PGN - VIOLACION INDIRECTA DE LA LEY - Por indebida aplicación del artículo 205 de la ley 5

Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

M. P.: Dr. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

Bogotá, D. C.

REF.: BREYLER DE JESÚS LOZANO RIVAS

Concepto Casación No. 23.909 El defensor de Breyler de Jesús Lozano Rivas formuló impugnación extraordinaria contra la sentencia dictada por una Sala de Decisión del Tribunal Superior de Quibdo, mediante la cual confirmó la del Juzgado Penal del Circuito de Istmina (Choco), que lo condenó por Acceso Carnal Violento, en relación con los siguientes hechos y trámite procesal.

1.- SUPUESTO DE HECHO.

En horas de la noche del 27 de mayo de 2001, Leydi Lorena Hurtado Asprilla y Luz Evernin Palacios Perea se encontraban en el municipio de Opogodó con la intención de trasladarse hasta Itsmina, y como no encontraban transporte, Mario Gutiérrez Quinto quien se hallaba en compañía de su amigo Edwar (posteriormente identificado como Breyler de Jesús Lozano Rivas), manifestó su disposición de llevarlas en su automotor Nissan, ofrecimiento aceptado por las menores, al igual que por otra pareja de jóvenes, quedándose estos dos últimos en la población de Condoto. Posteriormente, el conductor desvió el automotor hacia un lugar despoblado y oscuro, donde luego de intimidarlas y amenazarlas les exigieron satisfacer sus apetencias sexuales, y aún cuando opusieron resistencia, fueron obligadas a despojarse de las prendas de vestir, y luego las accedieron carnalmente sin atender sus gritos y suplicas. Finalmente, continuaron el viaje a la ciudad de Itsmina, sitio en que las mujeres

entablaron diálogo con un hermano de Mario Gutiérrez Quinto, con quien terminaron de pasar la noche en compañía de otro joven. 2.- ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE El funcionario instructor que adelantó la investigación con base en la denuncia instaurada el día siguiente por las propias ofendidas, vinculó mediante indagatoria a 2 Mario Gutiérrez Quinto y a Breyler de Jesús Lozano Rivas, luego de lo cual por medio de providencia del 9 de junio de 2001, les resolvió provisionalmente su situación jurídica con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva como presuntos coautores del punible de Acceso Carnal Violento, sin concederles el beneficio de la libertad provisional previsto en el artículo 298 del Código Penal de 1980. En ampliación de denuncia Leydi Lorena Hurtado Asprilla manifestó su intención de desistir de la denuncia, no obstante lo cual aclaró que lo relatado inicialmente correspondía integralmente a la verdad. Perfeccionada en lo posible la instrucción, se ordenó el cierre de la misma el 4 de julio de 2001, determinación confirmada por el mismo funcionario de primera instancia ante el recurso de reposición incoado por los defensores. Seguidamente, el 21 de agosto de 2001, se calificó el mérito probatorio del sumario con Resolución de Acusación en contra de los implicados por el mismo delito que les fuera atribuido al momento de afectarlos con medida de aseguramiento, con la aclaración que en virtud del principio de favorabilidad, se daría aplicación al nuevo Código Penal (Ley 599 de 2000), y en consecuencia se procedía por el delito previsto en el artículo 205 de esta normatividad.

En virtud al recurso de apelación interpuesto por los defensores de los procesados contra la anterior providencia, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Quibdo la confirmó en su integridad el 10 de octubre de 2001, fecha en que alcanzó ejecutoria la Acusación. Adelantada la etapa procesal del juicio sin modificación sustancial de la situación probatoria, el Juzgado Penal del Circuito de Itsmina profirió en contra de los acusados sentencia de responsabilidad penal y civil conforme a los cargos imputados, y los condenó a la pena principal de ocho (8) años de prisión y a la accesoria de “interdicción de derechos y funciones públicas por periodo igual al de la pena principal”, como responsables del delito de Acceso Carnal Violento. De igual forma, aplicó el juzgador el principio de responsabilidad civil, y condenó a los sentenciados al pago solidario del equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales, por concepto de los perjuicios morales causados con el ilícito, al tiempo que les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena. En ejercicio del recurso de apelación que se admitió, el Tribunal Superior de Quibdo confirmó en su integridad la sentencia condenatoria, providencia que fue impugnada mediante el recurso extraordinario de casación por el defensor del 3 procesado Breyler de Jesús Lozano Rivas, demanda que se declaró ajustada a los requisitos de forma por Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia.

3.- CONTENIDO DEL LIBELO.

Con fundamento en lo previsto en el artículo 207, inciso segundo, del Código de Procedimiento Penal, un sólo cargo se propone contra la sentencia de segunda

instancia, por violación indirecta del artículo 205 de la Ley 599/00 por indebida aplicación, debido a errores de hecho en la evaluación de las pruebas. El actor discute la tipicidad objetiva del delito, pues si bien acepta que existió la cópula sexual porque así lo reconoció su defendido, y con apoyo en la negación del uso de la fuerza por parte de su representado, advierte que la discusión se centra en el elemento objetivo de la violencia que manifiestan las mujeres se desplegó sobre ellas, ya que en realidad todo se trató de un acuerdo voluntario a cambio de cierta cantidad de dinero que el co-procesado Mario Gutiérrez Quinto había prometido a las jóvenes. Sobre la prueba de la existencia de la violencia, según el Letrado el Tribunal Superior incurrió no sólo en error manifiesto de apreciación de las pruebas, sino que también desconoció principios elementales de la lógica y de las reglas de la experiencia. El demandante fundamenta la demostración del yerro en la evaluación de la denuncia de la ofendida Leydi Lorena Hurtado Asprilla, a la cual asegura que los falladores le otorgaron plena credibilidad, en razón a que de su relato claramente se desprende que dos horas después del presunto acto violento la supuesta víctima tuvo relaciones sexuales normales con otro hombre, eventualidad que en su sentir no se compadece con una agresión violenta a su intimidad sexual, pues de haber acaecido ésta realmente, generaría rechazo, repulsión, tristeza y apatía, además afectaría todo su esquema afectivo, y en consecuencia el recuerdo y evocación de

una situación violenta y agresiva, le impediría desarrollar una actividad sexual normal. Concluye de lo anterior que la denunciante en realidad no fue violada, pues acorde con las reglas de la lógica y la experiencia, una persona que ha sido víctima de atropello sexual sufre un trauma que afecta el desarrollo normal de sus relaciones, consecuencias que perduran en el tiempo y de esta forma, entre más cercano ha sido el hecho violento, más aprehensión y afectación representa para la persona, motivo por el cual generalmente requiere de tratamiento psicológico que le permita 4 recuperarse, motivo por el cual al encontrarse plenamente acreditado que Leydi Lorena Hurtado Asprilla sólo dos horas después de los hechos presuntamente delictivos tuvo relaciones sexuales con Alexander Eduardo Ordóñez Mosquera, la inferencia lógica conduce a entender que no existieron amenazas por parte de su representado o de su acompañante para que las mujeres atendieran sus requerimientos, y por el contrario, el acto sexual fue voluntario. De otro lado, destaca que la sentencia del Tribunal Superior admitió la ausencia de daño o mengua en la formación sexual de las ofendidas, no obstante lo cual decidió condenar a los acusados, sin tener en cuenta que la conducta prevista como punible en el artículo 205 del Código Penal no es un delito de resultado material sino psicológico, en la medida en que las víctimas ven afectada su conducta, sus sentimientos y percepciones en función del tiempo y sus relaciones interpersonales y/o con el entorno. Agrega que de no haberse incurrido en la irregularidad denunciada, el funcionario de segundo grado habría valorado el testimonio de las ofendidas mediante una

crítica razonable que necesariamente conduce a entender como desvirtuadas sus afirmaciones respecto de la forma violenta en que supuestamente fueron sometidas por los acusados. Por último precisa que la inexistencia de la violencia sumada a la falta de afectación o mengua de la formación sexual de las ofendidas, indican la inocencia de su representado, razón por la que solicita casar la sentencia impugnada y proferir en su lugar fallo de carácter absolutorio en su favor. 4.- CONCEPTO Aunque pueda considerarse una cuestión de menor importancia, no sobra resaltar que invoca el Letrado de manera simultánea al interior del mismo cargo y respecto de idéntico medio probatorio errores de hecho por falso juicio de identidad y por falso raciocinio, al referirse inicialmente en torno a la intervención procesal de Leydi Lorena Hurtado Asprilla que “se le asignó un contenido y un alcance que desborda el supuesto de hecho que se describe en la norma”, mientras que más adelante argumentó que se desconocieron los “principios elementales de la lógica y de la regla de la experiencia”, lo cual constituye un contrasentido, pues si bien se trata de modalidades de ataque referidos a los medios de prueba, es lo cierto que cada uno de ellos pertenece a distinta naturaleza y se presenta en diverso momento del proceso de apreciación del elemento de juicio, es decir afectan de manera diferente la prueba, motivo por el cual no es factible alegarlos de forma concomitante. 5 De otra parte, por la forma como está planteado el cargo, el censor pretende la absolución de su patrocinado, para lo cual, inicialmente, parte del presupuesto de

que la norma a la que acudió el funcionario no guarda relación con los hechos comprobados, y que, por lo tanto, no debió ser aplicada, mientras que en otro pasaje de la argumentación se refiere a la ausencia de afectación real o potencial del bien jurídico protegido, A pesar de la forma indiscriminada y contraria a la técnica que necesariamente ha de estar presente cuando se acude a esta sede extraordinaria que utiliza el Letrado para abordar los temas mencionados al cuestionar al interior del mismo cargo la tipicidad y la antijuridicidad de la conducta, es indiscutible que sus cuestionamientos son entendibles, no obstante lo cual, aún prescindiendo de discusiones de orden técnico, las mencionadas propuestas y la consiguiente pretensión de absolución, están condenadas al fracaso, porque sin profundizar en demasía nada ofrece mayor certeza que la sin razón de su argumentación. Así, en torno al problema de subsunción o de perfecta adecuación típica que plantea centrando su discusión en la existencia o no del uso de la fuerza física o psicológica por parte de su representado con la finalidad de alcanzar sus pretensiones libidinosas, lo cierto es que el recurrente no consigue demostrar la ocurrencia del vicio denunciado. En efecto, de entrada el censor alega la existencia de irregularidades en la evaluación del testimonio de la aquí ofendida, y esgrime como fundamento de tal desacierto que no puede otorgarse credibilidad al dicho de aquella porque lo narrado sobre la violencia desplegada por el acusado para someterla es, para el recurrente, contradictorio, amén que lo expuesto en una de sus intervenciones

respecto a que sólo dos horas después de los acontecimientos presuntamente ilícitos, sostuvo relaciones sexuales consentidas con el hermano de uno de los señalados como agresores. De acuerdo con tal apreciación, sostiene que aceptar la declaración de aquella como veraz y demostrativa del elemento objetivo violencia es transgredir la sana crítica al desconocer el principio lógico de no contradicción y las reglas de la experiencia. Ciertamente la versión de la ofendida, como cualquier testimonio, debía ser apreciada conforme a las normas de la sana crítica para determinar su credibilidad y aceptación, y su relato no puede ser desestimado por presumirse necesariamente que se encuentra impregnado de mendacidad o interés. 6 Según enseña Framarino dei Malatesta, para que el testigo tenga derecho a ser creído es menester no sólo que no se engañe sino también que no quiera engañar. El testigo que en virtud de condiciones morales tiende casi fatalmente a engañar, es testigo inidóneo por carecer de voluntad para decir la verdad. Sobre la idoneidad moral dice Pietro Ellero que “un testimonio legitimo e inconcuso es aquel que consiste en que el que lo preste no tenga interés en mentir. Ahora bien, presúmese este interés de todo aquel de quien puede suponerse que espera un beneficio o teme un daño, a consecuencia del resultado en el proceso” (De la Certidumbre en los Juicios Criminales, Madrid, Reus 5ª Edición 1953, Pág. 151 y 152) Sin embargo, con aspectos como los señalados en la fundamentación del cargo el actor no consigue demostrar, como era su obligación, que las consideraciones

sentadas por el fallador de segundo grado al momento de analizar en toda su extensión el relato de la denunciante y de explicar el por qué del hecho de las relaciones sexuales consentidas que aceptó haber tenido con posterioridad de la agresión que denuncia, no restan credibilidad a su versión en torno a la violencia, ni se apoya en el desconocimiento de regla alguna de la lógica, ley de la ciencia, o máxima de la experiencia. Por el contrario, con tales afirmaciones se dedica es a cuestionar la manera en que la ofendida vive y dispone de su sexualidad. En torno a dicho punto, no se puede perder de vista que si bien en el pretérito lejano, por estar ligada la especifica tipificación del delito de corrupción de menores a la protección tanto de la libertad como el honor sexuales, se decía que esta ilicitud solamente podía cometerse cuando se trataba de mujer honesta porque no podía corromperse lo ya corrompido y no fue extraño pensar que la prostituta no podía ser sujeto pasivo del mismo porque carecía de honestidad, como también se afirmó de la menor que hubiera sido iniciada con anterioridad en la práctica de las relaciones erótico-sexuales, y no es distinta la forma de razonar del recurrente en su propósito de desvirtuar la configuración del delito de Acceso Carnal por el que resultó condenado su defendido. Pretende el abogado imponer soluciones de notoria obsolescencia en beneficio de su representado, superadas por el tránsito legislativo, y no tiene en cuenta que una vez suprimidos los términos “honor” y “abuso deshonesto” de la rubrica tanto del

título como de los capítulos correspondientes, reemplazados por la indicación expresa de la protección de “la libertad sexual y la dignidad humana” acorde con el contenido del Decreto Ley 100 de 1980 y con la denominación de “Delitos Contra La Libertad, Integridad y Formación Sexuales” que consagra la más 7 reciente legislación penal (Ley 599 de 200), no pueden quedar dudas que el acento está puesto en la protección de la libertad, la integridad y desarrollo sexuales, libre de las interferencias que puede sufrir en contra de su voluntad en cuanto a la estimación de la significación de sus actos. La falta de razón del planteamiento del Letrado adquiere mayor connotación cuando se trata de la sexualidad con los menores de 14 años, que si bien no es el caso aquí examinado, para mayor claridad es oportuno poner de presente, ya que su ejercicio se prohíbe en la medida en que puede afectar al desarrollo de su personalidad y producir en ellos alteraciones importantes que inciden en su vida o su equilibrio psíquico en el futuro, según palabras de Francisco Muñoz Conde, autor español de conocida nombradía en nuestro medio cultural hispano-parlante. En tal evento no se trata de la existencia de una presunción de falta de voluntad, ni de considerar viciado el consentimiento propiamente, sino del aprovechamiento abusivo del sujeto agente prevalido de su mayor edad y experiencia de la condición de inmadurez derivada de la minoría de edad del otro. Frente a la regulación tradicional de los delitos sexuales, quizá sea en esta materia donde la reforma de 1980 y más aún la actual ha incidido con mayor contundencia.

En la legislación penal que ha venido rigiendo desde 1980 el acceso carnal consentido con menor de 14 años, en razón de que ontológicamente era imposible sostener que fuera un acto violento, se lo ubicó como acto sexual abusivo, y la jurisprudencia ha interpretado que la incapacidad de la menor para determinarse y actuar libremente en el ejercicio de la sexualidad se presume con carácter absoluto (presunción iuris et de iure), y es en este punto donde cobra especial relevancia la afectación psicológica de la víctima.1 En realidad parece existir un amplio consenso que se debe seguir manteniendo la prohibición penal del ejercicio de la sexualidad de un modo absoluto con los menores de 14 años, sin mayores exigencias adicionales, a partir del supuesto de que el aprovechamiento de la capacidad cognoscitiva de la significación del acto 1 Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 22 de septiembre de 2000, M.P. Fernando Arboleda Ripoll Proceso No. 13466: “Esta presunción, contrario a lo expuesto por el ad-quem, es de carácter absoluto: iuris et de iure, y no admite, por lo tanto, prueba en contrario. La ley ha determinado que hasta esa edad el menor debe estar libre de interferencias en materia sexual, y por eso prohibe las relaciones de esa índole con ellos, dentro de una política del Estado encaminada a preservarle en el desarrollo de su sexualidad, que en términos normativos se traduce en el imperativo del deber absoluto de abstención que el casacionista plantea con apoyo en un autor Italiano, y la indemnidad e intangibilidad sexual del menor, en los cuales se sustenta el estado de las relaciones entre las

generaciones en la sociedad contemporánea. Significa esto que al juzgador no le es dado entrar a discutir la presunción de incapacidad para decidir y actuar libremente en materia sexual, que la ley establece en pro de los menores de 14 años con el propósito de protegerlos en su sexualidad, pretextando idoneidad del sujeto para hacerlo, en razón a sus conocimientos o experiencias anteriores en materia sexual, ni apuntalar la ausencia de antijuridicidad de la conducta típica, al hecho de haber el menor prestado su consentimiento”. 8 implica una perturbación para el ejercicio de la capacidad de la actuación sexual de la menor por parte de la interferencia de los mayores y se castiga la relación sexual aún sin oposición. Las facultades cognoscitivas disminuidas de la mujer por razón de su minoría de edad en relación a la significación del acto, son una circunstancia objetiva y por esa razón para evitar que los mayores interfieran en su libre desarrollo sexual, basta que sea menor de catorce años (14) años para que el delito exista aunque no sea virgen y casta. Para el caso concreto de la situación aquí examinada, ninguna incidencia tiene para la estructuración del delito atribuido a los sentenciados el hecho de que con posterioridad a su perpetración, la ofendida, quien como quedó plenamente establecido cuenta con más de 14 años, hubiera decidido libremente mantener relaciones sexuales consentidas con persona diferente a su agresor, pues como acertadamente lo argumentó el Tribunal Superior dicha eventualidad “en nada afecta la tipicidad de la conducta punible por la que se les acusó, puesto que como se dejó plasmado en precedentes párrafos, los deponentes antes

relacionados dan cuenta del estado de nerviosismo en que se hallaban las muchachas, al igual que ellos se dedicaron a consolarlas y tranquilizarlas, lo que bien pudo generar una reacción afectiva que se tradujo en llevar a cabo un acto sexual consentido con quienes en ese momento les brindaron su apoyo. Esta situación es completamente independiente de lo sucedido en CASCAJERO y no tiene el alcance de desdibujar las circunstancias fácticas que generaron la conducta punible sancionada”. Adicionalmente, la violencia ejercida en contra de las ofendidas se encuentra acreditada en el expediente no sólo con el dicho de éstas, sino también con lo narrado en indagatoria por los implicados, quienes corroboran lo manifestado por aquellas respecto a que las mujeres duraron como media hora llorando antes de que lograran su objetivo, y que una de ellas hirió a Mario con una piedra, aspectos con fundamento en los cuales ninguna dificultad cuesta afirmar que los funcionarios de instancia no obraron con desatino al rechazar la propuesta de la defensa de pretender desfigurar la configuración del delito por el hecho de haber tenido la víctima alguna experiencia sexual posterior a su perpetración. No sobra recordar que la importancia que se le quiere dar a la experiencia sexual de la víctima para desacreditar su dicho, no se aviene con las Reglas de Procedimiento y Pruebas de la Corte Internacional adoptadas por los Estados parte del Estatuto de Roma (Aprobado por Colombia mediante la Ley 742 de 2002), conforme a los cuales se establece que en casos de violencia sexual “La credibilidad, la honorabilidad o la disponibilidad sexual de la víctima o de un testigo 9 no podrán inferirse de la naturaleza sexual del comportamiento anterior o posterior

de la víctima o de un testigo” (Regla 70. Ordinal d). En segundo lugar se equivoca igualmente el Letrado cuando sostiene que el Tribunal que la conducta prevista como punible en el artículo 205 del Código Penal no es un delito de resultado material sino psicológico, en la medida en que las víctimas ven afectada su conducta, sus sentimientos y percepciones en función del tiempo y sus relaciones interpersonales y/o con el entorno, y por consiguiente que al no existir en este evento daño o mengua en la formación sexual de las ofendidas, no era factible emitir fallo de condena. Es evidente que de éste aserto se desprende la atribución de una equivocada comprensión del texto legal, pero así mismo aparece claro que a lo anterior hace mención simplemente como complemento de las críticas que formula a la víctima por haber decidido mantener relaciones sexuales con otra persona, transcurridas sólo dos horas después de los hechos delictivos. Es verdad que cuando por parte de los juzgadores tanto de primera como de segunda instancia se analiza el tipo sistemático y posteriormente se alude a la antijuridicidad de la conducta mencionan que en este caso no se vulneró la formación y la integridad sexual de las víctimas acuden a una proposición aparentemente contradictoria, pues en verdad lo que se observa es que quisieron restar importancia a este específico punto, para resaltar que la lesión al bien jurídico tutelado se estructuraba en este caso por cuanto se atentó contra la libertad de disposición de las víctimas de su sexualidad “entendida como la capacidad de disponer libremente de su cuerpo, para elegir tanto a la persona como el

placer, la que se vio quebrantada por la intimidación de que fueron víctimas las ofendidas, ya que el hecho de haber dicho Mario que en el carro tenía un revólver y que se decidieran antes de que él se volviera un loco con esa arma (folio 1 vto) versión que fue sostenida por las dos afectadas a lo largo de todo el proceso. Denotando el grado de impacto psicológico que esa amenaza produjo en las muchachas unido al hecho de que se encontraban en un sitio alejado, despoblado, oscuro, que las obligó a ceder a los requerimientos sexuales de los sindicados”. Son estas palabras del Tribunal Superior las que dan sustento a la vulneración del bien jurídico protegido acorde con el tipo penal que describe el delito en comento, y que acreditan la equivocación del planteamiento del Letrado. 10 En consecuencia, ha de concluirse que los reparos contra el fallo se deben desestimar por no demostrar la incidencia en la condena del análisis jurídico realizado por los juzgadores de instancia. En definitiva y en conclusión, las deficiencias del desarrollo del cargo que se suman a la carencia absoluta de razón del opugnante, tornan impróspera la pretensión de que se case el fallo y se absuelva al procesado. 5.- PETICIÓN De acuerdo con lo aquí puntualizado este Delegado del Ministerio Público considera que el cargo formulado no está llamado a prosperar y en consecuencia sugiere a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia NO CASAR el fallo recurrido. Atentamente,

JESÚS ORLANDO OSPITIA GARZÓN

Procurador Cuarto Delegado para la Casación Penal Bogotá, D.C., 30 de mayo de 2008