PGN - VIOLACION INDIRECTA DE LA LEY - Por yerros en la apreciación de la prueba

Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

M.P.: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ

Bogotá, D.C.- REF.: Concepto demanda de casación (Rad. 25.001) En virtud del recurso de apelación, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá confirmó la sentencia del Juzgado Cuarenta y Tres Penal del Circuito de Bogotá adversa a Luís Alberto Barón Zambrano, en relación con el concurso homogéneo de conductas punibles de Actos Sexuales con menor de catorce años, Agravado. En contra de la decisión de segunda instancia el defensor interpuso el recurso extraordinario de casación excepcional, cuya demanda de sustentación el Magistrado ponente de la Corte Suprema de Justicia la declaró ajustada a los requisitos de forma, y sobre su viabilidad procede el Agente del Ministerio Público Delegado del Procurador General de la Nación a rendir concepto, en cumplimiento del mandato previsto en el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal.

1.- SITUACIÓN DE HECHO.

En horas de la noche del 13 de septiembre de 2000 Luís Alberto Barón Zambrano atendió el llamado de su ex –novia Ruth Elizabeth Fajardo Espinosa, enferma de bronquitis, y luego que le suministró los medicamentos y la mascara de oxigeno ésta lo sorprendió en la cocina del apartamento cuando asía por un brazo a Yineth Andrea Jiménez, su hija, de ella, de apenas 11 años de edad, visiblemente excitado, con la cremallera del pantalón abajo y tenía la otra mano

en las partes púdicas de la infante. A los reclamos airosos de la madre le respondió que no sabía lo que hacía porque era la primera vez y le pidió que se calmara, pero la menor lo desmintió manifestando en medio del llanto que a sus espaldas en varias oportunidades había hecho lo mismo. 2 El examen sexológico de Medicina Legal a la que fue sometida determinó muestras compatibles con maniobras en los genitales externos de la menor y descartó la desfloración.

2.- SINOPSIS PROCESAL.

Puestos en conocimiento de la autoridad judicial los hechos, previa indagación preliminar durante la cual se escuchó la narración de la ofendida y se estableció la plena identidad de Luís Alberto Barón Zambrano, de ocupación paramédico, se ordenó la apertura de investigación en su contra, luego en vista de que no fue posible lograr su comparecencia para que rindiera las explicaciones del caso, se lo vinculó mediante el procedimiento de declaratoria de Persona Ausente. Más tarde, su situación jurídica provisional se definió con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, sin derecho a excarcelación, por el presunto ilícito de Actos Sexuales con menor de catorce años, Agravado. Agotada la fase instructiva, el mérito probatorio del sumario se calificó con Resolución de Acusación del 29 de mayo de 2003 en disfavor del procesado, por el concurso homogéneo y sucesivo de ilícitos penales de Actos Sexuales con menor de catorce años, de que trata el Código Penal anterior en el artículo 305 subrogado por el artículo 7º de la Ley 360 de 1997 y Agravado, conforme al

numeral segundo del artículo 306 del mismo ordenamiento punitivo, por el carácter, posición o cargo que le diera particular autoridad sobre la víctima o la impulsó a depositar en él su confianza. La acusación adquirió firmeza el 19 de junio de 2003, en la misma primera instancia por no haber sido objeto de impugnación y la etapa procesal del juzgamiento correspondió al Juzgado Cuarenta y Tres Penal del Circuito de Bogotá. Se hizo efectiva la captura del inculpado y la revocatoria de la detención preventiva que solicitó su defensor con base en el tránsito legislativo, o en su defecto la libertad provisional, fueron negados mediante providencia del 6 de febrero de 2004. 3 Se declaró la recepción de varias pruebas durante la audiencia preparatoria y en el curso del juicio oral público el acusado reconoció la relación sentimental que lo unió a la madre de la menor, pero se declaró ajeno a la incriminación achacándosela a resentimientos de aquella por haber terminado con ella el noviazgo, así mismo Blanca María Rodríguez Azuero y Jorge Eliécer Raba Rincón declararon sobre su conducta, como también Rosa Elvira Sanguino Mojica testimonió en su favor. El Juzgado denegó la solicitud de sustitución de la detención carcelaria por la domiciliaria, y finalmente dictó la sentencia del 30 de julio de 2004, por medio de la cual condenó a Luís Alberto Barón Zambrano conforme a los cargos imputados, a la pena principal de 39 meses de prisión, la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un período

igual, e igualmente a la de carácter civil de pagar a la afectada con el delito el equivalente a diez salarios mínimos legales mensuales por los perjuicios morales. Se abstuvo de la condena por daños materiales, y negó la sustitución de la pena de prisión por la domiciliaria. La sentencia, en virtud del recurso de apelación que interpuso el defensor, se confirmó sin modificaciones, mediante la suya del 8 de junio de 2005, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que también denegó la libertad provisional que se había solicitado como libertad condicional.

3.- LA DEMANDA.

Contra la expresada sentencia de segunda instancia, a nombre y representación del procesado se interpone el recurso de casación discrecional, con fundamento en la causal primera, cuerpo segundo, esto es, por la violación indirecta de la ley de carácter sustancial, derivada de un error de hecho que se funda en “un falso juicio de raciocinio”, porque se distorsionó el sentido de una prueba. Sostiene que los errores respecto del material probatorio condujeron al juzgador a una indebida aplicación de la ley sustantiva, específicamente de los artículos 305 (Actos sexuales con menor de catorce años), modificado por el artículo 7° 4 de la Ley 360 de 1997 y 21 (causalidad), ambos del Código Penal, como también cita las violaciones inmediatas de los artículos 254 (Apreciación de las pruebas) [hoy 238] y 294 (Criterios para la apreciación del testimonio) [actual 277] del Código Procesal Penal,

En esencia, denuncia que se distorsionó el sentido de la versión del acriminado, del testimonio de Rosa Elvira Sanguino y de los dictámenes medico-legales practicados a la menor, porque se les aginó a tales medios de prueba una fuerza de convicción que vulnera los postulados de la sana crítica, esto es, las reglas elementales de la lógica, las máximas de la experiencia y los aportes científicos. Según precisa, los juzgadores en la valoración en conjunto del material probatorio lo interpretaron erróneamente, por no proceder en particular conforme a las reglas de la experiencia. A continuación reproduce el texto de fragmentos de la denuncia de la madre y del relato de los hechos de la menor que contienen el dictamen sexológico, como también de sus conclusiones, para llegar a la manifestación que sumadas estas dos pruebas de ninguna manera se podía considerar como suficiente con miras a establecer la certeza de la materialidad de la infracción y menos de la responsabilidad, porque si bien era evidente que el experticio médico –legal determina el hallazgo de “eritema y edema” en la vagina compatibles con maniobras a ese nivel, también lo era que podían serlo con maniobras diferentes ya que existía entre un gran numero de posibilidades que fuera producto de la rasquiña permanente de la misma infante. A la par, transcribe apartes no sólo de la versión del procesado sino también del testimonio de Rosa Elvira Sanguino Mojica y tras su cotejo con el examen del juzgador respecto de tales medios de prueba, alega que se violaron los derechos fundamentales del sentenciado porque se llegó incluso al extremo de

considerar su renuencia a comparecer en la etapa instructiva como factor determinante para no dar credibilidad a las pruebas que se allegaron legalmente en la fase del juicio Pregona que los operadores jurídicos cuando la prueba científica respalda de alguna manera a la testimonial asumen como cierta la acusación y de esa manera fallan los asuntos sin más consideración desconociendo en ocasiones la lógica y el sentido común, como ocurre en su concepto en este concreto 5 particular porque según dice el sentenciador no aceptó la versión del acriminado ni la declaración que lo respalda de Rosa Elvira Sanguino Mojica oponiéndoles simplemente el razonamiento de que no era posible que una madre utilice a su hija para llevar a cabo una venganza sin advertir las reglas de experiencia conforme a las cuales un sinnúmero de madres venden a sus hijas y las inducen a la prostitución con animo lucrativo. Insiste como es de público conocimiento que cuando se le pone fin a relaciones sentimentales entre parejas, uno de los dos afectado por la actitud del otro observe comportamientos de retaliación y que este caso no era la excepción, porque era verdad de Perogrullo el uso de la venganza cuando hay ruptura amorosa y desilusión. En consecuencia, solicita que se case la sentencia y se reemplace mediante la sustituta de absolución.

4.- CONCEPTO.

Según los términos de la demanda al quebranto mediato, por aplicación indebida, de los artículos de la ley penal que definen la conducta punible de Actos Sexuales con menor de catorce años y el principio de causalidad, llegó el sentenciador por error de falso raciocinio respecto de la valoración de la prueba,

que a su vez determinó la violación directa de los artículos 254 y 294 del Estatuto Procesal Penal. Cuando se acude a la violación indirecta de la ley de carácter sustancial por yerros en la apreciación de la prueba, si se trata de un error de hecho no es necesariamente indispensable señalar los preceptos medios violados, porque lo que se desconoce es la existencia misma o el sentido del medio probatorio y no una norma legal. Sólo es forzoso si el error es de derecho, como quiera que el yerro recae sobre la norma legal que regula su aducción al proceso, o su valoración. Pero si bien no abunda que el Letrado cite la infracción inmediata de los artículos 254 y 294 del Estatuto Procesal que rigió el asunto, relativos, en su orden, a la obligación de apreciar en conjunto las pruebas y a los criterios para la apreciación en particular del testimonio, es evidente que de ningún modo 6 demuestra que el sentenciador hubiera incurrido en realidad en vicios por desconocimiento de los principios de la sana crítica. Basado en un ejercicio meramente especulativo sobre las posibilidades de que los eritemas y edemas sobre la "horquilla vulvar y rafé medio" que presentó la menor fueran el producto de su propia práctica de rascarse y la denuncia falsa del abuso sexual el resultado del rencor o resentimiento de la madre que le quedó del rompimiento amoroso, pretende que se exonere de responsabilidad a su defendido con fundamento en su declaración de inocencia y la dicción de la testigo que compareció a dar cuenta de las amenazas de la denunciante contra su antiguo compañero sentimental.

En realidad, lo que ataca no es un juicio ilógico que aparezca en ese contexto o la manera incorrecta de razonar del sentenciador cuando desestimó las voces de inocencia del acusado, como también le resta importancia a la declaración de Rosa Elvira Sanguino Mojica, y en cambio le otorgó plena credibilidad a las versiones de la menor y la madre. El casacionista se refiere, en concreto, a las reglas de experiencia, pero sólo es una forma de oponer sus propias deducciones nacidas de la abstracción a lo demostrado en el proceso por medio de la prueba testimonial y el diagnostico del experto en medicina. En efecto, en el plenario no se lee en parte alguna sobre infección previa a nivel vaginal de la víctima que ayude a promulgar su inclinación permanente u ocasional de rascarse; por el contrario, con la prueba científica de ampliación del dictamen se descartó que padeciera en enfermedades de transmisión sexual. De otro lado, en el proceso no existen barruntos de que la denuncia tan sólo fue el resultado de las intrigas urdidas por la madre, y el sentenciador encontró absolutamente verídicas tanto su incriminación como las manifestaciones de la impúber en cuanto a los actos libidinosos de los que dijo fue víctima, por su exposición clara y detallada. Es verdad averiguada que el servidor judicial en su misión de administrar justicia está obligado a apreciar de manera racional, razonada y en conjunto todos aquellos elementos de persuasión obrantes en el proceso que le permitan obtener la certeza tanto de la existencia de los hechos como de su autoría, pero

7 las criticas del recurrente en este caso a la sentencia por supuesta infracción a tales deberes responden más al deseo de disentir de una valoración probatoria legitima de las instancias, en cuanto refuta en puridad de verdad la veracidad del testimonio principalmente de la ofendida y la falta de credibilidad de las explicaciones del acusado, poniendo así en el olvido que las discrepancias sobre valoración probatoria, por si solas no son suficientes para invalidar el fallo. En ese orden de ideas, no es de esperar que con planteamientos tan superficiales y generalizados como son los del libelista, se sacrifiquen las juiciosas argumentaciones del Tribunal que imparten seguridad jurídica a la decisión jurisdiccional. Las conclusiones del juzgador en tanto no se aparten de las orientaciones de la sana crítica prevalecen sobre las del recurrente, en virtud de la doble presunción de acierto y legalidad que ampara la sentencia de segunda instancia, que sólo puede ser demandada en casación cuando se establece nítidamente la arbitrariedad de los razonamientos. La interdicción de toda arbitrariedad en la decisión jurisdiccional que desconoce la presunción de inocencia no se puede decir que la incumplió el Tribunal cuando no advirtió conforme lo pretende el impugnante la existencia no infrecuente en la vida cotidiana de prácticas malsanas relacionadas con la inducción a la prostitución de hijas por parte de las propias madres, porque no obstante esos lamentables antecedentes, era imposible desconocer otra regla común de experiencia como son los valores arraigados de fuertes vínculos afectivos de amor, comprensión y respeto entre ascendientes y descendientes

que impiden la utilización de estos en propósitos de poca nobleza de aquellos para dar rienda suelta a sus deseos de venganza o retaliación. Ningún principio contra la lógica o la experiencia se nota que infringió el sentenciador cuando basa la declaración de responsabilidad en la credibilidad de lo narrado por la ofendida y su progenitora; por el contrario, conforme enseña la doctrina en la Corte Constitucional, en materia probatoria el interés superior del menor incide en la actividad valorativa del sentenciador, al punto que “las dudas que tenga el funcionario judicial sobre la ocurrencia del hecho o el grado de responsabilidad del autor o de los partícipes no deben ser resueltas, ab initio en beneficio de éstos y en desmedro de los derechos del menor sino que es menester, en estos casos, profundizar aún más en la investigación a fin 8 de despejar cualquier duda razonable al respecto. Lo anterior no significa que en casos de delitos sexuales cometidos contra menores le esté vedado al funcionario judicial aplicar el principio del in dubio pro reo, sino que solamente se puede apelar al mismo en última instancia, luego de haber adelantado una investigación realmente exhaustiva, seria, en la cual se hayan decretado y efectivamente practicado todas las pruebas conducentes y pertinentes para llegar a la verdad, y a pesar de todo, subsista una duda razonable la cual debe ser resuelta a favor del sindicado. Se insiste, sólo en estos casos es constitucionalmente válido aplicar el mencionado principio”. En definitiva y en conclusión, las deficiencias del desarrollo del cargo que se suman a la carencia absoluta de razón del impugnante, tornan impróspera la

pretensión de que se case el fallo y se absuelva al procesado.

5.- PETICIÓN.

Bastan las consideraciones que se exponen para sugerir a la Honorable Corte Suprema de Justicia que desestime el único cargo de la demanda y NO CASE la sentencia materia de impugnación. Atentamente, ALFREDO ALFONSO ARIZA PADILLA Procurador Cuarto Delegado para la Casación Penal Bogotá, 31 de mayo de 2006