PGN - VIOLACION INDIRECTA DE LA LEY - Quien la alega está obligado a señalar cual es el me

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PÉREZ TÉRMINO DE PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL-En tratándose de servidor público el plazo para que opere éste fenómeno se incrementa en una tercera parte Ninguna razón le asiste al recurrente respecto a la configuración de la prescripción de la acción correspondiente al punible de Porte Ilegal de Armas de Uso Privativo de las Fuerzas Armadas aún antes de calificarse el mérito probatorio del sumario, esto es, durante la etapa de instrucción, pues no puede perderse de vista que por ostentar el procesado la condición de servidor público (oficial del ejército), el plazo para que opere el mencionado fenómeno jurídico se incrementa en una tercera parte en virtud del artículo 82 del Estatuto Sustantivo Penal vigente para la fecha de ocurrencia de los hechos (hoy recogido en el artículo 83 de la Ley 599 de 2000). PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL-En el delito de porte ilegal de armas de uso privativo de las fuerzas armadas Como quiera que interrumpida la prescripción con la ejecutoria de la Resolución de Acusación ésta comienza a correr de nuevo por tiempo igual a la mitad de la pena máxima, sin que en ningún caso pueda ser inferior a cinco años, es claro que para el caso del punible de Porte Ilegal de Armas de Uso Privativo de las Fuerzas Armadas dicho término en la etapa del juicio sería de cinco (5) años, incrementado en esta oportunidad en una tercera parte por tratarse de servidor público, para un total de seis (6) años ocho (8) meses, lapso este último que a la fecha se encuentra superado, si se

tiene en cuenta que la Acusación alcanzó firmeza el 27 de diciembre de 2002. Deviene de lo anterior indiscutible que, si bien no en las condiciones esgrimidas por el demandante, de todas formas ha operado en el presento evento la prescripción de la acción penal por el delito de Porte Ilegal de Armas de Uso Privativo de las Fuerzas Armadas por el que fuera condenado RECURSO EXTRADORDINARIO DE CASACIÓN-Alcance La casación es un juicio técnico - jurídico de impugnación, en razón de que su ejercicio se halla regido por principios tutelares de imprescindible observancia que lo distinguen de otros mecanismos de oposición, dado que en esta sede lo valorado es el sometimiento de la sentencia de segundo grado a la ley, y no cuál de las tesis de las partes enfrentadas es la que debe erigirse como vencedora frente a las otras. En casación resultan impertinentes las disquisiciones orientadas a revivir debates superados en el curso del proceso o a hacer prevalecer criterios del sujeto procesal inconforme frente al concretado en la sentencia que pone fin a las instancias, ya que al haberse adoptado éste en una decisión que se estima amparada por la doble presunción de acierto y legalidad, en principio, es intangible y merece total respaldo, a no ser que el actor acierte en la demostración de errores garrafales y de tal trascendencia que en razón de los mismos el fallo resulte lesivo de normas de derecho sustancial.

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ULISES CANO PÉREZ VIOLACIÓN INDIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL-Por error de hecho en la

modalidad de falso juicio de existencia/ VIOLACIÓN INDIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL-Quien la alega está obligado a señalar cual es el medio de prueba que debidamente aportado a la actuación no fue valorado por el juzgador La violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho por falso juicio de existencia seleccionada como vía de ataque por el recurrente, es de naturaleza objetivo contemplativa, y en tal virtud, quien la alega está obligado a desplegar una labor de constatación que consiste en señalar cual es el medio de prueba que debidamente aportado a la actuación no fue valorado por el juzgador, pero especialmente, le corresponde acreditar que su contenido es esencial en la decisión del asunto, es decir, el casacionista debe cumplir la carga procesal de demostrar de qué manera el error incidió en la equivocada manifestación del derecho sustancial en la sentencia, bien por aplicación indebida o por falta de aplicación de una norma con contenido de tal naturaleza, y que a consecuencia de esos yerros el procesado (u otro sujeto procesal) sufrió un perjuicio en su situación jurídica, el cual se enmendaría con resultados favorables al mismo si se corrige el específico error de apreciación. PRINCIPIO DE SELECCIÓN PROBATORIA-Jurisprudencia PRINCIPIO DE LEGALIDAD DE LAS PENAS-Forma de materializarse En el plano de las garantías sustanciales y procesales, el principio de legalidad de las penas (nulla pœna sine lege) se materializa y concreta en que la sanción que se debe aplicar por el juez natural, ha de corresponder a aquella prevista en la ley escrita, cierta

y previa a la realización del hecho que se investiga, trámite que se debe cumplir al interior de una actuación judicial adelantada según las orientaciones del debido proceso. PRINCIPIO DE LEGALIDAD DE LAS PENAS-Excepción con fundamento en el art. 29 de la Constitución Política de Colombia Tampoco se debe perder de vista que el apotegma jurídico en virtud del cual la ley se aplica a partir de y durante su vigencia, admite una importante excepción con fundamento en el contenido del artículo 29 de la Constitución Política, en cuanto ordena que las leyes penales sustanciales y procesales penales de efectos sustanciales favorables al procesado o condenado, necesariamente deben aplicarse con preferencia a aquellas desfavorables. El principio de retroactividad de la ley penal más benigna adquiere carácter constitucional de derecho fundamental, unido de manera inescindible al debido proceso, que no admite excepciones legales. Ninguna duda existe, que el apotegma jurídico en virtud del cual la ley se aplica a partir de y durante su vigencia, admite una importante excepción con fundamento en el contenido del artículo 29 de la Constitución Política, en cuanto ordena que las leyes penales sustanciales y procesales penales de efectos sustanciales favorables al procesado o condenado, necesariamente deben aplicarse con preferencia a aquellas desfavorables, y en este caso se debían integrar las disposiciones del antiguo y actual 2

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ULISES CANO PÉREZ Código Penal, para dosificar la pena principal de acuerdo con el segundo y la accesoria con arreglo al primero, lo que equivale a decir que no podía pasar de 10 años.

DISCRECIONALIDAD DEL SERVIDOR JUDICIAL EN EL PROCESO DE DOSIFICACION DE LA PENA-En el proceso de individualización de la pena debe fijar los limites mínimos y máximos en los que se ha de mover La discrecionalidad del servidor judicial en el proceso de dosificación de la pena es más restringida o reglada, porque además de la obligación que se le impone de fundamentar explícitamente los motivos de la determinación cualitativa y cuantitativa de la pena, se le exige que para efectuar el proceso de individualización de la pena, debe fijar, en primer término, los limites mínimos y máximos en los que se ha de mover, teniendo en cuenta cuando las hubiere las circunstancias modificadoras de dichos extremos punitivos. DETERMINACIÓN DE LA PENA-Aspectos a tener en cuenta Sólo después de efectuado este procedimiento, se establecerá el cuarto o cuartos dentro de los que deberá determinarse en concreto la pena, mediante la ponderación de los siguientes aspectos: la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial causado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto. PRINCIPIO DE CONGRUENCIA-Quebrantamiento por parte del juzgador Es irrefutable que el juzgador plural quebrantó el principio de congruencia que debe existir forzosamente entre la acusación y el fallo definitivo, porque no advirtió que la

Fiscalía con arreglo al Estatuto Penal vigente para la época de los hechos, llamó a responder en juicio criminal al procesado, por el tipo descrito como Homicidio con las circunstancias de agravación consagradas en los numerales 4 y 7 del artículo 324 del Código Penal de 1980, esto es, por precio, promesa remuneratoria, animo de lucro o por motivo abyecto o fútil (numeral 4); y por aprovecharse de la indefensión de la víctima (numeral 7), calificación jurídica tenida en cuenta por el Tribunal en el momento en que determinó la sanción a imponer. Bogotá, D. C. 15 diciembre 2010 Honorables Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

M. P.: Dr. José Leónidas Bustos Martínez

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PÉREZ El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, Santander, revocó la sentencia absolutoria que dictó el Juzgado Segundo Penal del Circuito de la misma ciudad en favor del procesado ULISES CANO PÉREZ, y en su lugar los condenó a la pena principal de treinta y ocho (38) años y seis (6) meses de prisión, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por lapso de veinte (20) años, como coautor responsable de los delitos de Homicidio Agravado en concurso homogéneo, a su vez en concurso heterogéneo con Tentativa de Homicidio y Fabricación, Tráfico y Porte de Armas de Fuego de Uso

Privativo de las Fuerzas Armadas. El defensor del procesado ejerció el derecho de impugnación extraordinaria, y admitida la demanda la Corte Suprema de Justicia ordenó correr traslado al Agente del Ministerio Público para que emita el concepto de rigor, acorde con lo preceptuado en el artículo 213 de la Ley 600 de 2000, a lo cual la Procuraduría Segunda Delegada procede a continuación.

1. HECHOS El Ministerio Público acoge la síntesis que sobre el acontecer fáctico realizó el juzgador de primera instancia en los siguientes

términos: 4

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ULISES CANO PÉREZ “Según consta en autos, el día 1 de diciembre de 1992, se desplazaba a la altura del barrio Lagos del Cacique de esta ciudad, el señor PEDRO NEL RESTREPO MENDOZA ALIAS “PETER” en su vehículo Mazda color azul blindado, junto a su hermano WILLIAM DARÍO, los menores GILDARDO y PAOLA MENDOZA GARCÍA, así como los escoltas JAIME MENDOZA y CENÓN VILLAMIZAR, quienes lo seguían en su vehículo Toyota Land Cruisser color rojo y blanco, siendo interceptados en forma de reten por dos vehículos, uno marca Mazda color verde y un campero Caribe de origen venezolano, de los que se bajaron aproximadamente doce hombres, exhibiendo algunos brazaletes del DAS y portando armas de fuego de corto y largo alcance, solicitando a los ocupantes de los referidos automotores, que se bajarán para una requisa, requerimiento no aceptado por la victima PEDRO NEL y

demás acompañantes, quienes a través de parlantes incorporados a su vehículo, se mostraron renuentes a ello, solicitando que se hiciera en las instalaciones del DAS, pues la víctima citada estaba siendo extorsionada por delincuentes. Ante la negativa de estos de acceder a la exigencia del grupo armado que simulaba una investidura oficial, se produjo un intercambio de disparos entre los distintos ocupantes de los carros, resultando de este enfrentamiento armado fueron muertos los consanguíneos PEDRO NEL y WILLIAM DARÍO RESTREPO MENDOZA y gravemente heridos los menores GILDARDO y PAOLA MENDOZA GARCÍA y los escoltas CENÓN VILLAMIZAR y JAIME MENDOZA. “Una vez ejecutado el hecho sangriento, el grupo de atacantes emprendieron la huida, seguidos por los policiales quienes fueron informados al respecto, motivo por el cual y ante la persecución de los agentes del orden los agresores emprendieron la huída 5

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ULISES CANO PÉREZ abandonando uno de los automotores en los que se desplazaban, campero Caribe con placas Venezolanas, a la altura de la Avenida González Valencia con calle 54, el cual al ser requisado fue hallado en su interior un arsenal compuesto por fusiles R-15, ametralladoras, sub-ametralladoras, pistolas y demás armas de fuego, municiones y elementos de características consignadas en autos cuyo peritaje acreditó que pertenecían a las Fuerzas Armadas. Transcurridos unos meses la Procuraduría Delegada para las

fuerzas armadas de Santafé de Bogotá y la Justicia Penal Militar, iniciaron diligencias tendientes a investigar una serie de irregularidades que venían siendo ejecutadas por militares adscritos al batallón Córdoba de la ciudad de Santa Marta, investigaciones en las que se involucro en la presunta participación al Mayor ULISES CANO PÉREZ, comandante operativo S-3 del Batallón Córdoba, el Capitán CARLOS ALBERTO MARTÍNEZ GABRIEL comandante de compañía y el CS DARÍO FABIÁN GÓMEZ LOPERA junto con otros oficiales y suboficiales ,adscritos al mismo batallón, quienes al parecer conformaban un grupo dedicado a perpetrar actos delictivos dirigidos por el primer citado. Investigación de (sic) en las cuales absolvieron a unas de las personas allí vinculadas, desconociéndose el resultado final. A su vez se conoció después el entonces congresista representante a la cámara y narcotraficante ALEX DURÁN contrato los servicios del personal del ejercito adscrito al batallón, concretamente al Cap. MARTÍNEZ GABRIEL quien ejecutó el plan junto a GÓMEZ LOPERA un teniente retirado CARREÑO TOVAR y demás personas contratadas por ALEX DURÁN quien aportó las armas de fuego, municiones y demás elementos utilizados en la consumación de los ilícitos investigados, los cuales originaron en retaliación por la 6

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ULISES CANO PÉREZ muerte de un hermano del parlamentario y por unas sustancias alucinógenas”.

2. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE La indagación preliminar iniciada con fundamento en los anteriores hechos, fue suspendida por la Fiscalía Delegada ante los Jueces Regionales de Cúcuta mediante Resolución del 30 de diciembre de 1996, por cuanto se vencieron los términos previstos en el Decreto 2271 de 1991 sin que existiera mérito para proferir

Resolución de Apertura de Instrucción. El 12 de junio de 1998, con fundamento en nuevas pruebas allegadas a la actuación provenientes de la Oficina de Investigaciones Especiales de la Procuraduría General de la Nación, se dispuso reactivar la investigación previa, y posteriormente, el 3 de mayo de 2001, se ordenó por la Fiscalía Especializada Delegada ante el Gaula de Cúcuta el inicio de formal investigación penal y vincular a ULISES CANO PÉREZ, CARLOS ALBERTO MARTÍNEZ GABRIEL y FABIÁN GÓMEZ LOPERA, a quienes una vez capturados y escuchados en indagatoria, su situación jurídica provisional les fue resuelta el 16 de Mayo de 2002 con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva sin derecho a la libertad provisional, como presuntos autores responsables del delito de Homicidio Agravado en concurso homogéneo, a su vez en concurso 7

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ULISES CANO PÉREZ heterogéneo con tentativa de Homicidio Agravado y Porte Ilegal de Armas de Uso Privativo de las Fuerzas Armadas. Recaudada la prueba necesaria, se ordenó el cierre de la investigación, y seguidamente, el 20 de agosto de 2002 el mérito

probatorio del sumario se calificó con Resolución de Acusación en contra de los sindicados por los delitos atribuidos al resolver su situación jurídica. En virtud del recurso de apelación interpuesto por el defensor de ULISES CANO PÉREZ contra dicha determinación, la Fiscalía Cuarta Delegada ante el Tribunal Superior de Bucaramanga, mediante pronunciamiento del 27 de diciembre de 2002, la confirmó en su integridad. En firme la acusación, la fase procesal del juicio correspondió adelantarla al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Bucaramanga, que luego de llevar a cabo las audiencias preparatoria y pública de juzgamiento, el 19 de noviembre de 2003 emitió el fallo mediante el cual condenó a CARLOS ALBERTO MARTÍNEZ GABRIEL y FABIÁN GÓMEZ LOPERA en calidad de coautor y cómplice, respectivamente, del delito de Homicidio Agravado en concurso homogéneo, a su vez en concurso heterogéneo con Tentativa de Homicidio Agravado y Porte Ilegal de Armas de Uso Privativo de las Fuerzas Armadas, mientras que a ULISES CANO PÉREZ lo absolvió de los delitos por los que fue acusado. 8

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ULISES CANO PÉREZ Inconformes con esta última determinación, tanto el representante del Ministerio Público como de la Fiscalía General de la Nación, apelaron del fallo, y el Tribunal Superior de Bucaramanga, mediante pronunciamiento del 30 de Noviembre de 2007, revocó la

mencionada absolución y procedió a condenar al procesado ULISES CANO PÉREZ a la pena principal de treinta y ocho (38) años y seis (6) meses de prisión, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por lapso de veinte (20) años, como coautor responsable de los delitos de Homicidio Agravado en concurso homogéneo, a su vez en concurso heterogéneo con Tentativa de Homicidio y Fabricación, Tráfico y Porte de Armas de Fuego de Uso Privativo de las Fuerzas Armadas. De otra parte, le impuso la obligación de cancelar el equivalente a 150 salarios mínimos mensuales legales vigentes para “…cada una de las esposas o familiares de los hermanos RESTREPO MENDOZA, en forma individual, por perjuicios morales causados con la infracción…” por concepto de perjuicios morales, al tiempo que se abstuvo de condenarlo al pago de suma alguna respecto de aquellos de índole material. La sentencia de segundo grado fue objeto del recurso extraordinario de casación, y presentada la correspondiente demanda por el defensor del procesado ULISES CANO PÉREZ, la Sala 9

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ULISES CANO PÉREZ Penal de la Corte Suprema de Justicia, la declaró ajustada a los requisitos formales. 3.- LA DEMANDA Tres son los cargos que formula el defensor contra la sentencia de segunda instancia: El primero, con fundamento en la causal tercera de casación, por haberse dictado la sentencia dentro de un proceso viciado de nulidad; el segundo, al amparo de la causal consagrada en el cuerpo segundo del numeral primero del

artículo 220 del Código de Procedimiento Penal que rigió el asunto; y el tercero, con fundamento en la causal segunda de la misma normatividad, censuras que desarrolló en los siguientes términos: 3.1. Primer Cargo (Causal Tercera) Denuncia el actor que incluso la sentencia de primera instancia se dictó dentro de una actuación viciada de nulidad, por cuanto para la fecha de su emisión había transcurrido el término necesario para declarar la prescripción de la acción penal respecto del delito de Porte Ilegal de Armas de Uso Privativo de las Fuerzas Armadas por el cual fuera sentenciado su representado. 10

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ULISES CANO PÉREZ Según argumenta, pese a que en el momento de pronunciarse los juzgadores de instancia había operado la prescripción, fenómeno jurídico consolidado con anterioridad a la calificación del mérito probatorio del sumario, inexplicablemente omitieron pronunciamiento en tal sentido, y por el contrario profirieron los fallos de primera y segunda instancia. Afirma que según la normatividad vigente para la fecha de realización de los comportamientos delictivos en la etapa de instrucción la acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena fijada para la infracción, y para el caso de la conducta punible de Porte Ilegal de Armas de Uso Privativo de las Fuerzas Armadas, acorde con lo previsto en el artículo 202 del Decreto Ley 100 de 1980, modificado por el artículo 2° del Decreto Legislativo 3664 de 1986, vigente para la época de realización de la conducta, la pena máxima es de diez (10) años de prisión. Por consiguiente, es este último lapso el que se debe tomar en

cuenta en el presente caso en orden a determinar la eventual prescripción de la acción penal. En ese orden de ideas, explica que los hechos investigados tuvieron ocurrencia el 1° de diciembre de 1992, mientras que la Resolución de Acusación alcanzó ejecutoria el 27 de diciembre de 2002, lo cual indica que habían transcurrido diez (10) años y 11

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ULISES CANO PÉREZ veinticinco (25) días, término más que suficiente para que operara la prescripción de la correspondiente acción penal. Solicitó en consecuencia a la Corte Suprema de Justicia, casar la sentencia impugnada, y en su lugar mediante la de reemplazo, reconocer la causal objetiva sobreviniente y declarar la prescripción de la acción penal. 3.2. Segundo Cargo (Causal Primera) Con fundamento en la causal primera de casación, cuerpo segundo, se impugna la sentencia de segundo grado por la violación indirecta de la ley de carácter sustancial, por considerar el defensor que se dejó de aplicar los artículos 232, 235, 237 y 238 del Código de Procedimiento Penal, debido a la presencia de errores de hecho en la apreciación de las pruebas. En esencia, argumenta el recurrente la estructuración de un falso juicio de existencia por no haber tenido en cuenta el Tribunal Superior al momento de la valoración probatoria, los siguientes elementos de juicio: -. La declaración del Cabo Primero JOSÉ HERLEY QUINTERO, en cuanto manifestó que no se desplazó con el Mayor 12

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ULISES CANO PÉREZ a la Guajira en búsqueda de armamento y que no trabajó con él directamente. -. Testimonio del Cabo Segundo WILSON DE JESÚS GONZÁLEZ ECHEVARRÍA, quien negó la participación en la compra de armamento y en cualquier otro ilícito, y sostuvo además que se enteró de los homicidios en Bucaramanga por comentarios de DARÍO GÓMEZ LOPERA. -. Las manifestaciones del Mayor LUÍS FERNANDO BORJA ARISTIZABAL, acorde con las cuales para los meses de noviembre y diciembre de 1992 ULISES CANO PÉREZ se encontraba en el batallón, además de no haberle conocido vehículo alguno de su propiedad. También en cuanto expresó que para salir del batallón era necesaria una autorización del comandante. -. Lo expresado por el Juez Penal Militar EDGAR PÉREZ DORADO, quien ratifica la versión del procesado respecto a que acudió en su compañía a la casa de ALEX DURÁN con la finalidad que lo ayudara a conseguir un traslado a la ciudad de Popayán -. Lo afirmado por el Mayor General FRANCISCO RENÉ PEDRAZA PELÁEZ, respecto a que para salir de la Guarnición era necesario contar con el visto bueno del comandante, y acerca de que no tuvo conocimiento sobre vehículo alguno en la casa del

Capitán MARTÍNEZ ALEMÁN.

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ULISES CANO PÉREZ -. El testimonio del Teniente LUÍS HERNANDO CARREÑO, en relación con la manera en que conoció al procesado. -. La injurada del Capitán CARLOS ALBERTO MARTÍNEZ

GABRIEL, en cuyo desarrollo sostuvo que no tuvo conocimiento del asocio entre el Mayor CANO y ALEX DURÁN, debido a que sus actuaciones en el batallón fueron claras y legales. Negó que él o ULISES CANO PÉREZ hubieran recibido dinero de parte de ALEX DURÁN. -. La indagatoria del procesado ULISES CANO PÉREZ, donde expuso de manera pormenorizada las condiciones en que se produjo su vinculación al batallón y las actividades allí desplegadas, al igual que su versión respecto a los hechos objeto de investigación. -. Los documentos allegados en la diligencia de audiencia pública que demuestran la incapacidad que padecía por haber sido afectados su oídos por explosivos, así como el libro de guardia que acredita su permanencia en el batallón para el momento en que ocurrieron los hechos. Recalcó el demandante que las pruebas reseñadas como omitidas por el Tribunal Superior, fueron valoradas por el Juez de primera instancia para exonerar de responsabilidad a su defendido, 14

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ULISES CANO PÉREZ y afirmó que lo expresado por el Coronel CASTIBLANCO y los otros oficiales se basó en simples comentarios, por lo que fueron excluidos de la investigación por inveraces y superfluos, al igual que los demás deponentes. Calificó la sentencia del Tribunal Superior de parcializada, toda vez que se basó sólo en unos cuantos testimonios, a los que el juzgador de primer grado les había restado credibilidad. Por último, solicitó a la Corte Suprema de Justicia casar el fallo impugnado, y en su lugar absolver a su representado de los delitos

que le fueran atribuidos en la acusación. 3.3. Tercer Cargo (Causal Segunda) Denuncia en esta oportunidad que la expresada sentencia de segunda instancia incurrió en irregularidad respecto de las condiciones de punibilidad y fijación de la pena, en cuanto no respetó los parámetros fijados en la Acusación en torno a las llamadas “circunstancias de mayor punibilidad”, que pese a no haber sido consideradas en el llamamiento a juicio, fueron deducidas en la sentencia. Sostiene que al haber individualizado el Tribunal Superior la pena teniendo en cuenta las circunstancias específicas de agravación punitiva previstas en los numerales 4 y 7 del artículo 324 15

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ULISES CANO PÉREZ del Decreto Ley 100 de 1980 como circunstancias de mayor punibilidad para ubicarse en el primer cuarto medio, se violó por el sentenciador los principios de legalidad de la pena y de congruencia. Su postura se fundamenta en que el Tribunal Superior realizó un errado proceso de dosificación, al considerar que las circunstancias específicas de agravación punitiva, son las mismas a las que se refiere el legislador cuando remite a las circunstancias de mayor punibilidad en orden a fijar el ámbito de movilidad para imponer la sanción. Indica la manera en que debería dosificarse la pena acogiendo los parámetros del juzgador de segundo grado y concluye que ésta corresponde a 22 años de prisión como sanción principal y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por lapso de 10 años, en lugar de los 38 años y 6 meses

deducidos por el juzgador colegiado. Solicitó, en consecuencia, que se case la sentencia impugnada con la finalidad de modificar la pena impuesta a su representado.

4-. CONCEPTO

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ULISES CANO PÉREZ Bajo el entendido que con la admisión de la demanda por parte de la Corte Suprema de Justicia se entiende superada cualquier deficiencia de orden técnico que pueda ofrecer su postulación, procede la Procuraduría Segunda Delegada a emitir concepto de fondo respecto de los cargos formulados por el defensor del procesado. 4.1. Primer Cargo (Nulidad) El Estado, sin ninguna duda, pierde todo derecho como titular de la acción penal para adelantar el proceso cuando ha transcurrido el tiempo necesario que la extingue, y si a pesar de ello prosigue con la actuación y condena, procede sin competencia en concreto, por lo que el error en el que incurre no es propiamente «in iudicando in iure», sino de actividad, toda vez que, en realidad, se pone en entredicho la legitimidad del juicio, sin perjuicio del derecho de defensa, ambos amparados constitucionalmente como garantías fundamentales. En esta oportunidad, ninguna razón le asiste al recurrente respecto a la configuración de la prescripción de la acción correspondiente al punible de Porte Ilegal de Armas de Uso Privativo de las Fuerzas Armadas aún antes de calificarse el mérito 17

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ULISES CANO PÉREZ probatorio del sumario, esto es, durante la etapa de instrucción, pues no puede perderse de vista que por ostentar el procesado la

condición de servidor público (oficial del ejército), el plazo para que opere el mencionado fenómeno jurídico se incrementa en una tercera parte en virtud del artículo 82 del Estatuto Sustantivo Penal vigente para la fecha de ocurrencia de los hechos (hoy recogido en el artículo 83 de la Ley 599 de 2000). Lo anterior por cuanto es la eventual ventaja u oportunidad con que cuenta el empleado oficial para obstaculizar el descubrimiento del comportamiento ilícito, para entorpecer la investigación, o para ocultar o destruir las pruebas indispensables para su esclarecimiento, lo que inspira la voluntad del legislador de incrementar a favor del Estado el término durante el cual puede mantener la facultad de investigar el delito, es decir la conducta que después de materializado el comportamiento punitivo pueda desplegar el sindicado, y no las características o naturaleza del mismo, motivo por el cual el incremento de una tercera parte en el término que ha de tenerse en cuenta para que opere la prescripción de la acción penal no se aplica únicamente cuando el ilícito investigado fundamenta su existencia en una calidad especial concretada en el ámbito de protección de un determinado bien jurídico tutelado que exige la presencia de un sujeto activo cualificado, sino que se extiende también a cualquier acto delictivo que se cometa en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos. 18

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ULISES CANO PÉREZ Así las cosas, no es razonable que si lo pretendido es extender al máximo las posibilidades de que la acción ejecutada por

el servidor público no quede en la impunidad, se restrinja la aplicación del incremento temporal para que opere la prescripción sólo para aquellos delitos que tenga una relación directa con las actividades concretas orientadas a cumplir el oficio o función propia del cargo desempeñado, es decir, exclusivamente para aquellos delitos ejecutados en relación con el servicio. Debe diferenciarse, entonces, la responsabilidad penal del agente, para cuya determinación respecto de algunos delitos (propios o de sujeto activo cualificado) es necesario establecer una relación o vínculo próximo con la función encomendada, del término asignado a la Administración de Justicia para que adelante la correspondiente acción penal. En esas condiciones, se tiene que de acuerdo con la legislación vigente para la época del insuceso, aplicable por favorabilidad, la pena legalmente establecida para la infracción en comento, oscilaba entre tres (3) y diez (10) años de prisión, lapso éste último que ha de incrementarse en una tercera parte según las previsiones del artículo 82, lo que arroja un total de trece (13) años cuatro (4) meses como término necesario para que opere la prescripción de la acción penal. 19

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ULISES CANO PÉREZ En consecuencia, al momento de hacerse el respectivo cómputo con fundamento en el artículo 80 del Código Penal anterior, es claro que si se contabiliza desde el 1° de diciembre de 1992, momento de realización de la conducta, ha