PGN - VISITA DE VERIFICACION DE INMUEBLE - Debió solicitarse como prueba en la demanda

Expediente No 11001-03-15-000-2012-01876-00 RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN-Responsabilidad del Estado por perjuicios causados por el cierre definitivo de centro docente de educación no formal PRUEBA-Los documentos aportados por el recurrente no la constituyen En concepto del Ministerio Publico, los documentos aportados por el recurrente no constituyen prueba encontrada o recuperada después de haber sido proferido la sentencia objeto del recurso extraordinario de revisión. Tampoco observa la existencia de algún elemento de juicio que permita evidenciar que el recurrente no los hubiera podido aportar al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por culpa de la parte demandada. VISITA DE VERIFICACIÓN DE INMUEBLE-Debió solicitarse como prueba en la demanda Aún más, si en gracia de discusión se llegara a considerar que dicho documento fue encontrado o recobrado con posterioridad a la sentencia que se recurre, lo cierto es que de su contenido surge imposible probar que el establecimiento Academia Nacional de Capacitación hubiera sido cerrado definitivamente. Lo único que se prueba con el acta de visita, es que el establecimiento en comento dejo de funcionar, sin especificar el origen de ello. DECLARACIÓN EXTRAJUICIO-Esta diligencia no tiene el carácter de prueba documental En cuanto a las declaraciones extrajuicio aportadas por el recurrente, advierte el Ministerio Público, que tales diligencias no tienen el carácter de prueba documental, lo que hace imposible su estimación al tenor de la dispuesto en la causal invocada, pues las pruebas a que refiere el numeral primero del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, se

limitan de manera exclusiva a “documentos decisivos” encontrados o recobrados después de dictada la sentencia.

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 2 Expediente No 11001-03-15-000-2012-01876-00

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No 233 /2013

Bogotá, D.C., 22 de agosto de 2013 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B

Consejera Ponente Dra. BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ

E. S. D.

Ref. Exp. 11001-03-15-000-2012-01876-00 Recurso Extraordinario de Revisión Actor: ACADEMIA NACIONAL DE CAPACITACIÓN ANDEC LTDA El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

1. ANTECEDENTES 1.1 La Academia Nacional de Capacitación Ltda – ANDEC, en ejercicio de la acción de reparación directa, instauró demanda contra del Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá para que se le declarara administrativamente responsable de los perjuicios causados por el cierre definitivo de la actividad que desarrollaba como centro docente de educación no formal. Como consecuencia de la anterior declaración solicitó que se condenara a la entidad demandada a pagar perjuicios materiales y morales. 1.2 Sentencia de primera instancia.- El Tribunal Administrativo de

Cundinamarca, mediante sentencia de 22 de marzo de 2002, declaró probada de manera oficiosa la excepción de indebida escogencia de la acción y denegó las pretensiones de la demanda. La parte actora interpuso recurso de apelación. 1.3 Sentencia objeto del recurso extraordinario de revisión.-La Sección Tercera – Subsección B del Consejo de Estado, mediante sentencia de 26 de

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 3 Expediente No 11001-03-15-000-2012-01876-00 julio de 2012 resolvió el recurso de apelación y confirmó la providencia recurrida. Precisó que la verificación del decaimiento de la Resolución No 22 de 1996, proferida por la Alcaldía Local de Chapinero, no implicaba realizar un análisis sobre la legalidad de dicho acto, sino un juicio acerca de la posibilidad que tenía la administración de ejecutar las órdenes en él impartidas, en atención a su presunta pérdida de su fuerza ejecutoria y concluyó que la indebida escogencia de la acción era inexistente, por ende procedió a estudiar el fondo del asunto. En cuanto al daño que surgió con ocasión del cierre definitivo de la Academia Nacional de Capacitación, que generó los perjuicios reclamados por la actora, advirtió que no fue probado, pues no se allegó prueba documental o testimonial que acredite que efectivamente el inmueble ubicado en la calle 70 A No 9-51,

Barrio Quinta Camacho, había sido sellado en una fecha determinada. 1.4 Del Recurso Extraordinario de Revisión.- La Academia Nacional de Capacitación ANDEC LTDA, de manera oportuna interpuso recurso extraordinario de revisión contra la sentencia de 26 de julio de 2012, proferida por la Sección Tercera – Subsección B del Consejo de Estado, para solicitar su revocatoria y en su lugar se condene a la contraparte a pagar los perjuicios materiales y morales que le fueron causados. Invocó como causal de revisión, la descrita en el numeral primero del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011. Como soporte del recurso advierte que en la demanda de reparación directa solicitó la práctica de prueba testimonial de dos personas, la cual fue omitida por el Tribunal de primera instancia, razón por la cual procede a presentar con el recurso dos declaraciones extraprocesales de personas distintas a las inicialmente pedidas en la demanda de reparación directa.

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 4 Expediente No 11001-03-15-000-2012-01876-00 Alega que el documento titulado acta de cierre de la Academia Nacional de Capacitación, contrario a lo afirmado en la sentencia recurrida proviene de una autoridad pública por ende autentico y debe ser estimado como prueba. Que para cumplir con la causal de revisión invocada, advierte que procedió a solicitar a la Secretaria de Gobierno Central la entrega de documentos relacionados con la querella numero 041 de 1995 de los que hace parte el cierre

de ANDEC LTDA. Documentos que en su sentir fueron recobrados o recuperados después de haberse dictado la sentencia recurrida, con los cuales demuestra que la Academia Andec Ltda. fue cerrada o clausurada a finales del año 1997, acreditando así el daño que según la sentencia cuya revisión se impetra no fue probado. 1.5 El Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección B, mediante auto de 23 de julio de 2012 admitió la demanda contentiva del recurso extraordinario de revisión, dispuso su notificación personal al Alcalde Mayor del Distrito Capital y al Ministerio Público1.

2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Problema jurídico Para resolver sobre el asunto, corresponde precisar en su orden los siguientes planteamientos jurídicos (i) Sentido y alcance del recurso extraordinario de revisión (ii) Establecer si en la caso concreto se cumple con los presupuestos exigidos para que prospere la causal invocada, sustento del recurso extraordinario impetrado por la actora.

(i) En cuanto a sentido y alcance del recurso extraordinario de revisión el Consejo de Estado2, ha precisado “Este medio de impugnación en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo lo 1 Diligencia que se llevó a cabo el 6 de agosto de 2013 2 Sección TerceraSubsección A, Sentencia de 30 de enero de 2013. Radicación número: 2500023-26-000-2005-00812-01(43167)

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5 Expediente No 11001-03-15-000-2012-01876-00 erigió el legislador como excepción al principio de inmutabilidad de las sentencias que hacen tránsito a cosa juzgada material, y con él se abre paso a la posibilidad de controvertir un fallo ejecutoriado, en relación con los hechos y sus pruebas, siempre que el mismo resulte contrario a la justicia y al derecho, de acuerdo con las causales establecidas en el artículo 188 del Código Contencioso Administrativo y, con el único fin de que se produzca una decisión ajustada a la ley. De conformidad con dicho Estatuto -artículos 185 a 193-, tal recurso constituye una verdadera acción impugnatoria con efectos rescisorios; su procedencia se condiciona a que exista una relación procesal de única instancia ante los Tribunales o el Consejo de Estado, o de segunda instancia en esta última Corporación, y por lo mismo no se pueden discutir en él los asuntos de fondo -fuente de la mencionada relación-, ni fiscalizarse las razones fácticas y jurídicas debatidas en el proceso que dieron origen al fallo que se impugna. Este recurso no se dirige sobre la actividad del fallador -asunto de derechosino sobre los hechos y su prueba. Desde otro punto de vista, el recurso extraordinario de revisión no es una nueva instancia, pues, presupone como antecedente una sentencia ejecutoriada, de los Tribunales o del Consejo de Estado, en única o de segunda instancia, creadora de la cosa juzgada material, la cual, una vez censurada, sólo puede ser desconocida luego de la comprobación de una de las causales contenidas en el artículo 188 del Código Contencioso Administrativo y con la concurrente y necesaria definición de

que el fallo reprochado es erróneo o injusto por esa causa, es decir, que hay lugar a otra decisión distinta. (ii) El demandante al recurrir en revisión invoca como fundamento de su demanda, la causal 1ª del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, que establece: “2. Haberse encontrado o recobrado después de dictada la sentencia documentos decisivos, con los cuales se hubiera podido proferir una decisión diferente y que el recurrente no pudo aportar al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria.”. La prosperidad de la citada causal exige el cumplimiento de los siguientes presupuestos: i) que se recobren pruebas decisivas después de dictada la sentencia; ii) que con ellas se hubiere podido proferir una decisión diferente; iii) que el recurrente no las hubiere podido aportar al proceso, por fuerza mayor, caso fortuito o por obra de la parte contraria. El Consejo de Estado3, sobre su sentido y alcance ha precisado: 3 Sección Tercera, sentencia de 30 de enero de 2103. Exp 43167

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 6 Expediente No 11001-03-15-000-2012-01876-00 “(…) cuando se habla de prueba recobrada implica que ésta se encuentra extraviada o refundida y luego se recupera. En este sentido se ha dicho lo siguiente: “En cuanto a la causal segunda de revisión invocada, es viable hablar de prueba recobrada cuando ésta inicialmente se encuentra extraviada o refundida y luego se

recupera y, por ello, el demandante no estuvo en condiciones de aportarla al proceso. El verbo “recobrar” implica que se hubiere perdido algo que más tarde se recupera. Así las cosas, es indispensable para la prosperidad del recurso, entre otros requisitos, invocarse esta causal, que el recurrente hubiere estado durante todo el proceso en imposibilidad de aportar la prueba respectiva por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria”4. La Sala Plena de la Corporación ha exigido como requisito que, el documento aportado con el recurso extraordinario no haya podido ser allegado al expediente por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. Sobre el particular dijo: “Presupuesto esencial para que se configure la causal aquí invocada, además de que el documento se halle después de que se dicte la sentencia y que éste sea decisivo5, es que la prueba documental que se pretende hacer valer y que no pudo ser tenida en cuenta por el juzgador, no haya sido aportada al proceso por circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. “… “Cuando la causal en comento exige que al recurrente le haya sido imposible aportar el documento recuperado o recobrado por fuerza mayor o caso fortuito, con mucha más razón se requiere que no haya habido culpa, negligencia o error de conducta alguno de su parte. Si esto ocurre, así el documento que no se allegó pueda tener influencia suficiente para cambiar el sentido del fallo, no tiene la naturaleza de “recobrado” y, por ende, no es idóneo para estimar la pretensión revisoria.”6 También es requisito indispensable que los documentos que se deseen hacer valer

con la demanda de revisión existieran antes del pronunciamiento judicial objeto del recurso, pero que sólo hubieran podido recobrarse, recuperarse o rescatarse después de la sentencia, es decir, que antes de que ésta se dictara se encontraban extraviados, ocultos, escondidos, perdidos o refundidos, por lo que había sido imposible para el recurrente aportarlos. En relación con el tema de la prueba recobrada esta Corporación ha aclarado que se entiende como tal aquella que existiendo, no fue posible aportarla al proceso. Así se expresó en esa oportunidad: “Ha entendido la jurisprudencia, que prueba recobrada es aquella que existiendo, no pudo ser aportada oportunamente al proceso, así la prueba recobrada es aquél elemento probatorio nuevo, por ser recuperado luego de proferida la sentencia, que pudo ser decisivo en el sentido de la decisión y que no fue tenido en cuenta por el 4 (Pie de página de la cita) Sentencia de 18 de junio de 1993, expediente No. 5615, M.P. Dr. Álvaro Lecompte Luna. 5 (Pie de página de la cita) Afirmar que un documento es decisivo “significa que tiene un valor y eficacia bastante para resolver en sentido contrario o diferente del fallo recurrido; de influencia tan notoria en el pleito que si el juzgador hubiera podido apreciarlo al dictar su fallo lo hubiera pronunciado en sentido contrario; capaz por sí mismo de contradecir el resultado probatorio a que se llegó al fallar el pleito; ha de poderse estimar que se encuentra provisto de eficacia probatoria tal que destruía la posibilidad de que las demás

pruebas la contrariasen”. Juan de Dios Doval de Mateo, La revisión civil, Barcelona, 1979, pág. 156. 6 (Pie de página de la cita) Sentencia de 8 de noviembre de 2005, expediente No. 1999-218, M.P. Dr. Héctor Romero Díaz,

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 7 Expediente No 11001-03-15-000-2012-01876-00 fallador, porque el interesado no pudo presentarla oportunamente dentro del proceso, por motivos de fuerza mayor, caso fortuito u obra de la parte contraria. “Lo anterior implica, que el elemento probatorio que se invoca como prueba recobrada, existía al tiempo de dictarse la sentencia, pero, que sólo llegó a poder del impugnante con posterioridad a ello, pues están excluidas en esta causal, pruebas que hubieran debido y podido aportarse oportunamente, ya que no se trata con este recurso extraordinario, de remediar una inactividad o negligencia en el diligenciamiento de la prueba, sino de corregir la causa insuperable en que estuvo el recurrente de hacer valer la prueba dentro del proceso. “De manera que, la debida justificación de las razones o motivos por los cuales las pruebas no pudieron ser tenidas en cuenta en el proceso ordinario, es un presupuesto para la prosperidad de la causal invocada que no cumple la prueba aportada dentro del presente recurso. “En efecto, si la falta en el expediente del documento no obedeció a fuerza mayor, caso fortuito u obra de la parte demandada, sino al simple descuido de quien debía

hacerlo oportunamente, no se puede a través del recurso extraordinario de revisión subsanar esa omisión, alegando como pruebas “recuperadas" las que de ninguna manera tienen esa característica”.7 (iii) Caso concreto La recurrente pretende hacer valer como prueba encontrada o recobrada unos documentos que en ejercicio del derecho de petición de 13 de septiembre de 2012 le fueron entregados por el Archivo Central de la Secretaria Distrital de Gobierno de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C. que hacían parte de la Querella No 041 de 1995 adelantada en contra de la Academia Nacional de Capacitación. Adjunta con el recurso extraordinario los siguientes documentos:

• Acta de visita de verificación al inmueble ubicado en la calle 70 A No 9-51

(Academia Nacional de Capacitación) de fecha 14 de octubre de 1999, suscrita por el Asesor Jurídico y otra funcionaria, quienes en cumplimiento de comisión ordenada por el señor Alcalde Local de Chapinero Localidad II, se trasladaron al lugar de la diligencia y dejaron constancia que: “Una vez allí se logra establecer que se trata de un inmueble de dos plantas totalmente desocupado, en la actualidad no funciona ningún establecimiento, la Academia en mención desocupo hace más de un año” 7 (Pie de página de la cita) Sentencia de 18 de octubre de 2005, proceso No. 1999-226, M.P. Dra. María Nohemí Hernández Pinzón.

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Expediente No 11001-03-15-000-2012-01876-00 - Auto de 8 de marzo de 2007 proferido por la Alcaldesa Local de Chapinero, en el cual se dejó constancia que una vez revisado el expediente se observa el adelantamiento de las siguientes actuaciones dentro de la querella No 041 de 1995: “La actuación se inicia el 12 de mayo de 1995 (folio 4), con el fin de verificar si el establecimiento de comercio denominado “ACADEMIA NACIONAL DE CAPACITACION”, con la actividad de educación no formal, representada legalmente por el señor Ángel María Sandoval Ibáñez, ubicada en la calle 70 A No 9-51 de esta ciudad, cumple con los requisitos exigidos en la Ley 232 de 1995; rinde diligencia de versión libre, el 13 de junio de 1995, el representante del instituto (fl 11), se profiere la Resolución No 22 del 20 de febrero de 1996, en la que ordena el cese de la actividad por no ser permitida y el consecuente cierre definitivo del establecimiento de comercio (fls 21 al 23), se ordena oficiar al comandante de la Segunda Estación para dar cumplimiento a la orden (fl 24), se realiza la visita al inmueble objeto de la querella, el 14 de octubre de 1999, en el que señala “…que se trata de un inmueble de dos plantas totalmente desocupado, en la actualidad no funciona ningún establecimiento , la Academia en mención desocupo hace más de un año..” (fl 60) En concepto del Ministerio Publico, los documentos aportados por el recurrente no constituyen prueba encontrada o recuperada después de haber sido proferido

la sentencia objeto del recurso extraordinario de revisión. Tampoco observa la existencia de algún elemento de juicio que permita evidenciar que el recurrente no los hubiera podido aportar al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por culpa de la parte demandada. Veamos: El acta de visita de verificación al inmueble, debió solicitarse como prueba en la demanda para que fuera decretada y allegada al proceso por la autoridad respectiva. Solicitud que no se hizo por la recurrente. Tampoco se advierte que por negligencia u omisión de la entidad demandada no hubiera sido posible su aportación al proceso. Aún más, si en gracia de discusión se llegara a considerar que dicho documento fue encontrado o recobrado con posterioridad a la sentencia que se recurre, lo cierto es que de su contenido surge imposible probar que el establecimiento Academia Nacional de Capacitación hubiera sido cerrado definitivamente. Lo único que se prueba con el acta de visita, es que el establecimiento en comento dejo de funcionar, sin especificar el origen de ello.

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 9 Expediente No 11001-03-15-000-2012-01876-00 Con respecto al auto de 8 de marzo de 2007, advierte el Ministerio Público que simplemente se trata de una constancia en la que se relacionan las actuaciones adelantadas durante el trámite de la querella 041 de 1995, lo cual no aporta nada nuevo a lo ya debatido en el proceso de reparación directa y cualquier discusión sobre la validez de esas pruebas ha debido alegarse en las etapas procesales

correspondientes. Al respecto conviene advertir al recurrente que el recurso extraordinario de revisión no se puede convertir en oportunidad para subsanar las falencias probatorias en que pudieron incurrir las partes o sus apoderados durante el trámite normal del proceso. En cuanto a las declaraciones extrajuicio aportadas por el recurrente, advierte el Ministerio Público, que tales diligencias no tienen el carácter de prueba documental, lo que hace imposible su estimación al tenor de la dispuesto en la causal invocada, pues las pruebas a que refiere el numeral primero del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, se limitan de manera exclusiva a “documentos decisivos” encontrados o recobrados después de dictada la sentencia. Aún más, la supuesta omisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el auto de pruebas de 12 de septiembre de 2000 (fl 31 c. ppal) en cuanto a la citación de las personas pedidas por la actora, corresponde a un tema superado que solo era posible dirimir durante el desarrollo del proceso, pues si tal decisión le era desfavorable, ha debido manifestar su inconformidad dentro de la oportunidad procesal correspondiente a través del respectivo recurso de impugnación contra el auto de pruebas, situación que no se dio por la parte actora. Las consideraciones expuestas, permiten al Ministerio Público concluir que el recurso extraordinario de revisión interpuesto con fundamento en el numeral primero del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, debe declararse impróspero, solicitud que en tal sentido eleva de manera respetuosa ante la H. Sala.

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10 Expediente No 11001-03-15-000-2012-01876-00

FRANCISCO MANUEL SALAZAR GÓMEZ

Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado

RYPHC/FMSG

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