PGN - VOTO SECRETO - Violación del principio

NULIDAD ELECTORAL-Acto de elección magistrada de la corte constitucional VOTO SECRETO-Finalidad …Entiende el Ministerio Público que esa libertad que se le reconoce al elector-congresista surge precisamente del hecho que el secreto del voto tiene como finalidad garantizar el derecho de aquel a escoger libre de injerencias, razón por la cual, quien no quiera hacer público su voto está en su derecho, pero, igualmente, quien decida dar a conocer el sentido de este también está protegido. En consecuencia, el secreto del voto dependerá de su titular, en donde corresponde al Estado dotar de elementos a aquel para hacerlo efectivo, y al elector dar a conocer o no el sentido de este. VOTO SECRETO-Violación del Principio Es, en este marco, en el que debe analizarse el cargo de violación del secreto del voto en el caso de la referencia, por cuanto se trata de la elección de un integrante de la Corte Constitucional que, con fundamento de la Ley 1431 de 2011 y la doctrina constitucional, sentencia C-1017 de 2012, está gobernada por el voto secreto. Secreto este que, de conformidad con los cargos de las demandas acumuladas fue desconocido en la sesión del 1 de junio de 2017, cuando se eligió a la doctora Diana Constanza Fajardo Rivera. …En consecuencia, tampoco es de recibo para el Ministerio Público el que se señale que en esta elección se generó la violación del derecho al voto secreto porque hubo unos senadores muy activos, en referencia a … y …., que durante la elección manifestaron su preferencia frente a la candidatura de …, la hicieron pública y compartieron con sus

compañeros las razones por las que se debía votar por esta candidata. VIOLENCIA SICOLÓGICAConcepto y alcance/VIOLENCIA SICOLÓGICACaracterísticas/ VIOLENCIA SICOLÓGICACausal de nulidad del acto electoral …Designa toda agresión que no sea física, por ello la noción que se elabore en aras de precisar el contenido de esta para efectos electorales, ha de comprender aquellas manifestaciones, actos, expresiones que tengan la potencialidad de generar un impacto en el elector o el nominador que límite su voluntad y lo lleva a actuar en contra de sus convicciones. En consecuencia no todo acto, manifestación o expresión puede ser considerada como constitutiva de violencia sicológica. Lo anterior le permite al Ministerio Público indicar que no todo acto, manifestación, hecho puede ser catalogado como violencia sicológica, dado que se requiere que este afecte a quien la recibe. Por tanto, no basta con que se califique o se considere la manifestación de intimidadora, perturbadora, es necesario que ella genere un efecto en los sentimientos, la conducta, el comportamiento de quien se dice su destinatario Así mismo, en materia electoral, se requiere, para efectos de la procedencia de la nulidad del acto electoral, probar que esa violencia tuvo una repercusión en el resultado de la elección en tanto el acto, hecho, manifestación o conducta alteró la transparencia del proceso electoral, en tanto aquella se infiere con el fin de afectar esta Bogotá D.C., mayo 3 de 2018 Concepto No. 000026 Doctora

ROCÍO ARAUJO OÑATE

Consejera Ponente Consejo de Estad Sección Quinta-Sala de lo Contencioso Administrativo

E. S. D.

REFERENCIA: PROCESO: 11001 03 28 000 2017 00024 00 (ACUMULADO) RADICADO INTERNO: 2017-0024-00 (ACUMULADO)

ACTOR: PALOMA SUSANA VALENCIA LASERNA Y OTROS

DEMANDADA: DIANA CONSTANZA FAJARDO RIVERA

ASUNTO: NULIDAD ELECTORAL – NULIDAD DEL ACTO POR MEDIO DEL

CUAL SE ELIGE LA DOCTORA DIANA CONSTANZA FAJARDO RIVERA

COMO MAGISTRADA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.

Respetada señora Consejera: Dentro del término de traslado y como Agente del Ministerio Público ante esa Sección, presento concepto en lo que hace a los cargos de la demanda de la referencia.

I. ANTECEDENTES

1.1. Demandas Las ciudadanas Paloma Susana Valencia Laserna, María Fernanda Cabal Molina en y el ciudadano Alvaro Hernán Prada Artunduaga en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, demandaron la nulidad del acto por medio del cual el Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 19. Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 11951 – 11955

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Página 2 Senado de la República eligió como magistrada de la Corte Constitucional a la doctora Diana Constanza Fajardo Rivera, en la sesión plenaria del 1° de junio de

2017. 1.1. Hechos 1.1.1. En la sesión de plenaria del 1° de junio de 2017, el Senado de la República eligió a la doctora Diana Constanza Fajardo Rivera como magistrada de la Corte Constitucional con una votación de 48 votos. 1.1.2. El senador Fernando Nicolás Araujo al final la elección, dejó una constancia en la que señaló que la votación desconoció el carácter secreto del voto por cuanto algunos senadores exigieron a otros exhibir el sentido de su voto. 1.1.3. En la emisora W Radio, en la emisión del 2 de junio de 2017, el periodista Lucas Pombo señaló que en el proceso de elección de la magistrada se vio al senador Roy Barreras “marcando los tarjetones de sus copartidarios”. 1.1.4. Días previos a la elección, en la cuenta de twitter @ABenedetti del congresista Armando Benedetti, este publicó un video en el que se indicaba que el proceso de paz estaría en riesgo de no ser elegida la doctora Fajardo Rivera. 1.2. Normas violadas y concepto de la violación Los demandantes señalaron como normas transgredidas los artículos 40, 173 numeral 6°, 113, 6°, 209 y 258 de la Constitución Política; 131 de la Ley 5ª de 1992; el literal c) del artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en concordancia con el literal b) del artículo 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Los cargos se pueden diferenciar así:

I.2.1. Violencia sicológica sobre los electores, la que fue determinante en el proceso de elección y afectó la voluntad del cuerpo elector. Lo anterior, debido a las manifestaciones que hizo el senador Benedetti a través de su cuenta de twitter, Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 19. Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 11951 – 11955

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 3 pues estas socavaron la libertad electoral por cuanto contenían una velada amenaza, la que fue determinante en el resultado electoral, si se tiene en cuenta la diferencia entre la elegida y el segundo ternado con mayor votación fue de tan solo cinco (5) votos.

I.2.2. Desconocimiento del secreto del voto. En términos generales se afirma que el gobierno, se entiende a través de la bancada la U y por consideraciones al mantenimiento del acuerdo suscrito entre aquel y las FARC-EP, intervino en el proceso de elección, presionó a los miembros de la corporación para obtener un resultado favorable a la elegida, lo que desconoció el derecho al voto que “supone la libre expresión de las preferencias del elector”. Los senadores Armando Benedetti y Roy Barreras desplegaron conductas contrarias a la ibertad electoral y el secreto del voto, tales como: i) discusiones entre el Senador Benedetti y el senador Name sobre el sentido del voto; ii) el senador Musa Besaile fue presionado a romper el voto que tenía marcado y a marcar uno nuevo proporcionado por el senador Roy Barreras; iii) el senador José

David Name exhibió su voto marcado al senador Roy Barreras para demostrar que había cumplido con lo requerido por este y iv) el senador Manuel Mora votó por la presión ejercida por el senador Roy Barreras, quien le facilitó el tarjetón y le indicó por quién votar. Actuaciones estas que fueron registradas en la W radio y en la grabación oficial de la sesión que se efectúa en el Congreso de la República. 1.3. Audiencia inicial El 27 de enero de 2018 se realizó esta, en la que se definieron las excepciones propuestas, se saneó el litigio y se fijó el litigio de la siguiente manera: “La Sala de decisión de la Sección Quinta deberá determinar al momento de dictar sentencia si el acto de elección de Diana Constanza Fajardo Rivera se profirió o no con desconocimiento de las disposiciones en que debió fundarse, en actos de violencia, sin precisar Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 19. Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 11951 – 11955

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 4 si son los numerales 1 y 2 (en referencia al artículo 275 del CPACA), de que se trata de violencia en términos genéricos, que bien puede comprender cualquier de los dos numerales, contra los electores, alegados con los demandantes”

II . CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA SÉPTIMA

DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO 2.1. Problema jurídico

En concepto del Ministerio Público, corresponde a la Sección Quinta del Consejo de Estado, determinar si el acto de elección de la actual magistrada de la Corte Constitucional, Diana Fajardo Rivera, debe declararse nulo por i) violencia ejercida sobre los congresistas electores y/o ii) desconocimiento del secreto del voto. 2.2. Violencia como causal de nulidad del acto electoral Conforme quedó señalado en la audiencia inicial, se demanda la elección de la Magistrada de la Corte Constitucional por cuanto la misma estuvo viciada por actos de violencia tanto física como sicológica, en tanto hubo destrucción de tarjetones -violencia física-, como declaraciones que incidieron en la decisión de los electores, quienes se sintieron presionados y votaron en razón de estas. El artículo 275 de la Ley 1437 de 2011, enuncia como causales de anulación electoral además de las consagradas en el 137 del mismo código, las siguientes: “1. Se haya ejercido cualquier tipo de violencia sobre los nominadores, los electores o las autoridades electorales. “2. Se hayan destruido los documentos, elementos o el material electoral, así como cuando se haya ejercido cualquier tipo de violencia o sabotaje contra estos o contra los sistemas de votación, información, transmisión o consolidación de los resultados de las elecciones. (…)” Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 19. Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 11951 – 11955

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La violencia física y/o sicológica es causal de nulidad de los actos de elección y la misma puede recaer sobre los nominadores, los electores o las autoridades electorales o sobre los documentos, elementos, el material electoral, los sistemas de votación, de información, transmisión o consolidación de los resultados electorales. Ahora bien, conforme a lo preceptuado en el numeral 1° se tiene que la violencia es causal de nulidad, cuando esta se ejerce sobre los nominadores, los electores o las autoridades electorales. En el asunto de la referencia, la violencia que alegan está relacionada con la denominada sicológica, en tanto, en concepto del Ministerio Público no se puede inferir actos de violencia material o física sobre los congresistas-electores, en tanto de ella no dan cuenta los hechos narrados. Salvo el tema que tiene que ver con la destrucción del tarjetón electoral que será analizado en otro aparte de este concepto. Los demandantes en sus escritos concuerdan en que la violencia que aducen para efectos de lograr la pretensión de nulidad la constituye la manifestación que consignó el senador Benedetti en su cuenta de twitter, la cual calificaron como una “amenaza dirigida a los Senadores electores”. La violencia sicológica designa toda agresión que no sea física, por ello la noción que se elabore en aras de precisar el contenido de esta para efectos electorales, ha de comprender aquellas manifestaciones, actos, expresiones que tengan la potencialidad de generar un impacto en el elector o el nominador que límite su voluntad y lo lleva a actuar en contra de sus convicciones. En consecuencia no

todo acto, manifestación o expresión puede ser considerada como constitutiva de violencia sicológica. En ese orden, para que la misma se considere violencia, debe ser descalificadora, humillante, denigrante, ultrajante, indecorosa, provocadora, vergonzosa y causar Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 19. Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 11951 – 11955

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 6 un daño a nivel sicológico, debe apocar el ánimo, la voluntad, limitar la libertad de quien la padece.

La Corte Constitucional refiriéndose a la violencia sicológica, en general, sin referencia al tema electoral, señaló que “se ocasiona con acciones u omisiones dirigidas intencionalmente a producir en una persona sentimientos de desvalorización e inferioridad sobre sí misma, que le generan baja de autoestima. Esta tipología no ataca la integridad física del individuo sino su integridad moral y psicológica, su autonomía y desarrollo personal y se materializa a partir de constantes y sistemáticas conductas de intimidación, desprecio, chantaje, humillación, insultos y/o amenazas de todo tipo”.1 Confirmando entonces, que el acto de violencia sicológica genera intimidación en quien la recibe. La Sección Quinta2 ha recurrido a la definición gramatical del término y ha señalado que violencia “de acuerdo con el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua Española, es la “acción y efecto de violentar o violentarse”

o acción “contra el natural modo de proceder”3. A su turno, según el mismo Diccionario, violentar es “aplicar medios violentos a cosas o personas para vencer su resistencia” y por violencia sicológica ha considerado que debe entenderse aquellos actos que puedan ocasionar un daño emocional, que disminuyan la autoestima, que perturben el libre desarrollo de la personalidad que puedan producir descrédito, deshonra o menosprecio del valor personal o de la dignidad. Desde la óptica legal, existe un referente que define la violencia sicológica. En efecto, la Ley 1257 de 2008, artículo 3°, literal a) ley contra la violencia a la mujer, la define como toda “… acción u omisión destinada a degradar o controlar las 1 Sentencia T-967 de 2014. 2 Sentencia C-142 de 2001. 3 Diccionario de la Real Academia Española. Vigésima segunda edición, octubre de 2001, publicada en la página web www.rae.es Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 19. Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 11951 – 11955

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 7 acciones, comportamientos, creencias y decisiones de otras personas, por medio de intimidación, manipulación, amenaza, directa o indirecta, humillación, aislamiento o cualquier otra conducta que implique un perjuicio en la salud psicológica, la autodeterminación o el desarrollo personal”.

Lo anterior le permite al Ministerio Público indicar que no todo acto, manifestación,

hecho puede ser catalogado como violencia sicológica, dado que se requiere que este afecte a quien la recibe. Por tanto, no basta con que se califique o se considere la manifestación de intimidadora, perturbadora, es necesario que ella genere un efecto en los sentimientos, la conducta, el comportamiento de quien se dice su destinatario. Así mismo, en materia electoral, se requiere, para efectos de la procedencia de la nulidad del acto electoral, probar que esa violencia tuvo una repercusión en el resultado de la elección en tanto el acto, hecho, manifestación o conducta alteró la transparencia del proceso electoral, en tanto aquella se infiere con el fin de afectar esta, así lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia C-142 de 2001 cuando analizó la constitucionalidad de esta causal de nulidad del acto electoral. La alteración del resultado electoral no ha sido ajeno al desarrollo que ha realizado la Sección Quinta en torno al tema de la violencia sicológica, en uno de sus pronunciamientos señaló que la violencia sobre el elector imponía demostrar la afectación real y efectiva de su voluntad y los efectos del acto violento. En esa oportunidad señaló que para la prosperidad de la nulidad cuando se invoca la violencia contra el elector se debe demostrar i) la afectación real y efectiva sobre la voluntad o el querer del elector, que lo inhibe de tal manera que su voluntad queda sujeta a los mandatos o querer de quien genera el acto agresor y, ii) los efectos del acto violento deben generar la modificación del resultado electoral4.

En el caso de la referencia se tiene que el senador BENEDETTI AVELLANEDA publicó en su cuenta de twitter que si no ganaba la doctora FAJARDO RIVERA 4 Consejo de Estado. Sección Quinta. Expediente 17001-23-31-000-2007-00364-02. Demandados: Diputados de Caldas.

Consejero Ponente: Mauricio Torres Cuervo.

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Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 8 “las FARC se paraban de la mesa”, afirmación que, en concepto de los demandantes, fue una amenaza que afectó la libertad de los congresistas electores, quienes, a partir de ella modificaron su decisión, asunto que se prueba con los resultados electorales, pues la candidata ganó con 48 votos frente a los 43 de quien la siguió en resultados.

Esas declaraciones en un contexto determinado podían tener relevancia. En efecto, en el marco del proceso de negociación esas manifestaciones podrían entenderse como un mensaje vedado, de quién?, el Ministerio Público solo podría decir de quien la profirió. Sin embargo, para la fecha en que ella se emitió la mesa de negociación se había levantado, en cuanto el acuerdo final ya se había suscrito y se estaba en la fase de implementación. En ese sentido, la afirmación, por si sola podía resultar inane, pero además debe entenderse como una manifestación del senador, efectuada en el marco de su derecho a la libre expresión.

Ahora bien, pese a lo inane que ella pueda resultar debe analizarse si ella tuvo la fuerza para interferir en el derecho libre, autónomo y secreto del voto. En este punto, el Ministerio Público llama la atención de la Sala, pues no existe evidencia que permita concluir que esa declaración hubiese producido una afectación real y efectiva en la voluntad de los senadores-electores que, por razón de estas declaraciones, perdieran su autonomía y libertad para votar. En efecto, de los 11 senadores que rindieron testimonio en la audiencia de pruebas, los cuales valga advertir, militan en distintos partidos políticos, 10 afirmaron categóricamente que las declaraciones del senador BENEDETTI en nada afectaron su libre determinación de votar por quien consideraban el candidato idóneo para ejercer el cargo. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 19. Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 11951 – 11955

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Página 9 Si bien algunos calificaron la declaración como impropia, desafortunda, un chascarrillo, atribuible más a la personalidad de quien la generó, negaron rotudamente que hubiese originado en ellos sentimientos de coacción, miedo u otras emociones que les hubiera impedido ejercer de forma libre su derecho al voto. Igualmente manifestaron que no escucharon de colega alguno que se hubiese sentido coartado en su libertad y autonomía para decidir. El único declarante que contestó en forma afirmativa, ante la pregunta de si sintió

temor por las declaraciones del senador Benedetti, fue el senador NICOLÁS ARAUJO RUMIÉ, quien afirmó que las consideró como una amenaza y una clara violación del derecho al sufragante, pero pese al sentimiento que ello le generó, se superpuso y ejerció su derecho al voto, por candidato distinto de quien se decía debía ser electo. En este punto, el Ministerio Público se refiere a la tacha de que fue objeto el testimonio del senador ARAUJO RUMIÉ, la cual se propuso por considerar que no era parcial en razón del interés derivado del hecho de que el senador sufragó por candidato distinto a la demandada. Ese interés no tiene sustento, en tanto el pleno del Senado se encontraba en un proceso de elección en donde cada uno de sus integrantes tenía de alguna manera interés en uno cualquiera de los candidatos propuestos en la terna. Conforme con las reglas que imponen la valoración probatoria, la versión rendida no puede desestimarse, debe si se quiere, ser analizada con un mayor rigor, pero para esta Delegada, no se vislumbra en el declarante un interés por beneficiar o perjudicar a la parte demandada. Finalmente, la diferencia en la votación entre quien obtuvo el primer puesto y el segundo, a la que recurren los actores como demostrativa de la coacción que logró el mensaje del senador BENEDETTI no es idónea, pues lo único que se puede inferir de ese resultado y de las diferencias que se presentaron entre los candidatos es que la demandada obtuvo la votación mayoritaria y que en términos Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 19. Bogotá D.C.

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Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 10 generales, frente al resultado de otras elecciones fue un elección reñida, pero nada más.

Lo expuesto hasta este punto, permite concluir al Ministerio Público que el acto de coacción sicológica base de la demanda, no logró el objetivo que se aduce como causal de nulidad, cual era influenciar en la libertad de escogencia de los senadores-electores para conducirlos a votar por la candidata mencionada en el mensaje. Razón por la que la pretensión de nulidad con fundamento en el ejercicio de violencia sicológica no está llamada a prosperar. 2.3. El voto secreto, libre y autónomo El Ministerio Público considera de la mayor transcendencia el análisis del cargo de la demanda relacionado con la violación del voto secreto en el marco de la función electoral que debe desarrollar el Congreso de la República, en este caso, el Senado de la República. Lo primero que advierte, es que la Corte Constitucional en la sentencia C-1017 de 2012, hizo un análisis sobre los casos en que, en ejercicio de esa función electoral, corresponde al Congreso de la República salvaguardar uno de los principios fundantes del voto, cual es su carácter secreto. El mencionado fallo clasificó, por su naturaleza, aquellas votaciones que requerían guardar el carácter secreto del voto, como una excepción a la regla general de las votaciones nominales y públicas que exige el artículo 133 constitucional, regla que tiene como fundamento asegurar o por lo menos permitir

la transparencia y publicidad sobre la forma como los congresistas ejercen su función. En ese marco se indicó que, para la elección de Procurador General de la Nación, Contralor, Defensor del Pueblo y magistrados de la Corte Constitucional, el voto es secreto. Igualmente, lo es la elección de las mesas directivas; secretario Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 19. Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 11951 – 11955

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 11 general de cada cámara y los de las comisiones, así como la designación del Vicepresidente de la República, en donde cada congresista puede incluso hacer uso del derecho de postulación.

Para la elección de los integrantes de cada una de las comisiones constitucionales permanentes y de los magistrados que integran el Consejo Nacional Electoral el voto debe ser público, en tanto, en estas elecciones se busca la representación de los distintos partidos o movimientos políticos en la composición de esas corporaciones, por lo que carece de razón garantizar la reserva del voto, cuando precisamente lo que se debe asegurar es que el partido o movimiento político logre, mediante la decisión de sus miembros, tener una representación en el respectivo cuerpo colegiado en donde la disciplina de la bancada se impone. En otros términos, la votación nominal y pública permite la transparencia y el control del electorado y la sociedad frente a quienes ejercen el mandato popular, así como lograr la recuperación de la credibilidad y confianza en los órgano de representación, sin que ello indique que, en ciertos eventos, la votación secreta se

puede dar. El mencionado fallo se produjo en el marco del análisis de constitucionalidad de la Ley 1431 de 2011, que introdujo modificaciones al artículo 131 de la Ley 5ª de 1992, Reglamento del Congreso, en la que se indicó que las votaciones secretas son aquellas que no permiten identificar la forma como vota el congresista, y que solo permite advertir el resultado final de la decisión colectiva, votación que debe emplearse en el marco de la función electoral que, por disposición constitucional, le corresponde al Congreso de la República. En ese orden de ideas, en el marco de la regla general sobre la votación nominal y pública del artículo 133 constitucional, la excepción es la votación secreta que, en el marco de las funciones constitucionales asignadas al Congreso de la República se admite para la función electoral. En tanto para las otras dos funciones principales de este órgano, es decir, la de hacer las leyes y la de la Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 19. Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 11951 – 11955

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 12 reforma a la Constitución, en principio, se impone la regla general del artículo 133 constitucional5.

Para la Corte, la previsión del voto secreto en los casos excepcionales que contempla la ley, tiene como objetivos asegurar la libertad del elector, a efectos de sustraerlo de las presiones o de la influencia, lícitas o ilícitas, de poderes

públicos y privados para que pueda cumplir a cabalidad su mandato, en tanto se entiende que el sentido del voto que se emita consultará el bien común y la justicia6, reiteración de lo que el Tribunal constitucional había sostenido en fallos anteriores7. En ese orden, se entendió que el voto secreto para efectos de cumplir la función electoral que corresponde al Congreso de República, resulta ser razonable y acorde con los principios constitucionales, en tanto se trata de un acto eminentemente político que requiere la misma protección que el sufragio que corresponde por derecho emitir al ciudadano. Es decir, libre, voluntario, y secreto8, en tanto lo que se busca es no solo garantizar esa libertad de expresión del congresista, sino que elija a aquel candidato que, en su concepto, puede ejercer con la mayor idoneidad y aptitud el cargo objeto de elección, se repite, libre de cualquier injerencia externa o interna, entiéndase de los otros congresistas, de las otras ramas del poder público, o de grupos del sector privado. Libertad que igualmente es la base de la protección que se consagra en el artículo 23 de la Convención Americana, adoptada en San José de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969 en la que se consagra expresamente que el voto secreto garantiza la libre expresión de la voluntad de los electores. 5 En este punto, es importante indicar que tratándose de las votaciones de las leyes de amnistías e indultos de admite el voto secreto. 6 Considerandos 6.7.4.3 y 6.9.2.1. 7 Corte Constitucional. Sentencias T-324 de 1994 y C-142 de 2001.

8 Corte Constitucional. Sentencia C-246 de 1995. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 19. Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 11951 – 11955

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Página 13 Como en la Declaración Universal de los Derechos Humanos que, en el artículo 21 señala que las elecciones deben darse mediante el mecanismo del voto secreto u otro procedimiento equivalente que garantice la libertad del voto. De la misma manera, el artículo 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos señala que el voto secreto garantiza la libre expresión de la voluntad de los electores. En ese sentido, ha de entenderse que la libertad de la que está dotado el elector, le permite determinar desde su fuero interno, cual de los candidatos se aviene a sus expectativas y preferencias, a partir de su idoneidad, aptitudes u otras consideraciones que solo compete al elector juzgar. Idoneidad y aptitud que es del deber ser de todos los procesos de elección, pero que el caso de la función electoral que compete al Congreso de la República se maximiza, en cuanto su ejercicio tiene como finalidad la conformación de los órganos del Estado que son vitales para su pervivencia y la de la democracia. No otra cosa puede entenderse de su participación en la elección del Procurador, Contralor, Defensor del Pueblo y Magistrados de la Corte Constitucional, entre otros. Ahora bien, en la sentencia C-1017 de 2012 se indicó que pese a que el legislador

estableció el voto secreto como una excepción al voto nominal y secreto, reconoció que el mandato de la Ley 1431 de 2011 no debía entenderse como un imperativo y, por tanto, era potestativo de los miembros del Congreso de la República dar a conocer el sentido de su voto. De esta forma, la Corte Constitucional entendió que, en tratándose de la función electoral la exigencia del voto secreto se debía entender en sentido débil, en tanto se permite al elector-congresista decidir si guarda el secreto de su voto o lo hace público. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 19. Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 11951 – 11955

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Página 14 Entiende el Ministerio Público que esa libertad que se le reconoce al electorcongresista surge precisamente del hecho que el secreto del voto tiene como finalidad garantizar el derecho de aquel a escoger libre de injerencias, razón por la cual, quien no quiera hacer público su voto está en su derecho, pero, igualmente, quien decida dar a conocer el sentido de este también está protegido. En consecuencia, el secreto del voto dependerá de su titular, en donde corresponde al Estado dotar de elementos a aquel para hacerlo efectivo9, y al elector dar a conocer o no el sentido de este. En este punto, es import