PGN - ZONA FRANCA - Definición legal

NULIDAD-Concepto de la DIAN sobre la no procedencia del reembarque de mercancía extranjera ZONA FRANCA-Definición legal La zona franca es el área geográfica delimitada dentro del territorio nacional, en donde se desarrollan actividades industriales de bienes y servicios, o actividades comerciales, bajo una normatividad especial en materia tributaria, aduanera y de comercio exterior; además, las mercancías ingresadas en estas zonas se consideran fuera del territorio aduanero nacional para efectos de los impuestos a las importaciones y a las exportaciones (artículo 1° Ley 1004 de 2005). REEMBARQUE-Definición legal En los términos del artículo 140 del Decreto 390 de 2016, el reembarque es la salida efectiva del territorio aduanero nacional de mercancías procedentes del exterior que debe cumplir con las condiciones allí enumeradas. Es decir, que el reembarque es una forma de distribución de mercancías procedentes del exterior y que para el caso bajo estudio se encuentran en centros de distribución logística internacional. CENTROS DE DISTRIBUCION LOGISTICA INTERNACIONAL-Definición legal …Centros de distribución logística internacional en los términos del artículo 111 del Decreto 390 de 2016, son depósitos de carácter público habilitados por la DIAN, ubicados en puertos, aeropuertos o en las infraestructuras logísticas especializadas (ILE) cuando estas cuenten con lugares de arribo habilitados. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co Expediente 23791

Concepto 308 2019-612847 Bogotá, D.C., 10 de octubre de 2019 Señores

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctor JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Referencia: 11001032700020180002700

Radicado: 23791

Asunto: Nulidad Concepto DIAN 100208221-001966 de

2017

Actor: CARLOS FORERO JIMÉNEZ De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y las Resoluciones 371 de 2005, 425 y 460 de 2019, expedidos por el Procurador General de la Nación, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto, en el asunto de la referencia.

LA DEMANDA 1.- Acto demandado: Concepto 100208221-1966 del 29 de diciembre de 2017. El ciudadano CARLOS FORERO JIMÉNEZ, identificado con la cédula de ciudadanía No. 80.092.090, solicita la nulidad del mencionado concepto proferido por la DIAN, por considerar que, al conceptuar la entidad acerca de la no procedencia del reembarque de mercancía extranjera, desde un Centro de Distribución Logística Internacional a una Zona Franca, está violando los artículos 1° de la Ley 1004 de 2005; 392-4 del Decreto 2685 de 1999; 111 y 140

del Decreto 390 de 2016. Consignó la DIAN en el concepto demandado lo siguiente: Al respecto, vale la pena aclarar que la normatividad es expresa al indicar que las Zonas Francas, son áreas geográficas que se encuentran dentro del territorio aduanero nacional, y que solo para efectos de los tributos aduaneros, las mercancías ingresadas a estas zonas se consideran fuera de este territorio, ya que la ficción de extraterritorialidad aplica únicamente para los efectos Expediente 23791 consagrados en la Ley, por lo tanto, para los demás efectos aplica la territorialidad propiamente dicha. Por lo anterior, se hace necesario precisar que la operación de reembarque no genera pago de tributos aduaneros, por cuanto uno de los requisitos para su aplicación es precisamente que no haya sido sometida a ningún régimen que son los que dan lugar al pago de dichos tributos. Por lo tanto, en este caso, no se puede aplicar la ficción de extraterritorialidad para entender que se configure el reembarque, que es precisamente “la salida efectiva del territorio aduanero nacional” de dicha mercancía, situación que no se presenta con la introducción de estas mercancías a una zona franca. Así las cosas, este despacho concluye, que no es procedente el reembarque de una mercancía que se encuentra en un Centro de Distribución Logística Internacional CDLI, a una zona franca. 2.- Normas violadas y Concepto de violación 2.1.- Las zonas francas no hacen parte del Territorio Aduanero Nacional para efectos de tributos aduaneros. El artículo 1° de la Ley 1004 de 2005, establece que …la Zona Franca es el área geográfica delimitada dentro del territorio nacional,

en donde se desarrollan actividades industriales de bienes y de servicios, o actividades comerciales, bajo una normatividad especial en materia tributaria, aduanera y de comercio exterior. Las mercancías ingresadas en estas zonas se consideran fuera del territorio aduanero nacional para efectos de los impuestos a las importaciones y a las exportaciones. Esta definición excluye que la zona franca haga parte del territorio aduanero nacional y las mercancías que ingresan a las zonas francas se consideran fuera del territorio aduanero nacional para efectos de los tributos aduaneros aplicables a las importaciones y exportaciones. El artículo 392-4 del Decreto 2685 de 1999 establece que [l]os bienes que se introduzcan a las zonas francas permanentes por parte de los usuarios, se considerarán fuera del territorio aduanero nacional para efectos de los tributos aduaneros aplicables a las importaciones e impuestos a las exportaciones. Las mercancías que ingresan a las zonas francas se consideran fuera del territorio aduanero nacional para efectos de los tributos aduaneros a las importaciones y los impuestos a las exportaciones. Esto ha sido reconocido por la DIAN en el concepto acusado. Así las cosas, cuando las disposiciones legales y la doctrina aduanera señalan que las mercancías que ingresan a las zonas francas se consideran fuera del territorio aduanero nacional para efectos de los tributos aduaneros, esto significa que no hay causación ni obligación de pago de los tributos aduaneros, siendo esta la principal motivación de las empresas para introducir bienes a zona franca. Expediente 23791 2.2.- Requisitos del reembarque. De acuerdo con la definición de reembarque contenida en el artículo 140 del

Decreto 390 de 2016, éste es la salida efectiva del territorio aduanero nacional de mercancías procedentes del exterior, que se encuentren en lugar de arribo, depósito temporal, depósito franco o en CDLI, que no hayan sido sometidas a un régimen aduanero de importación o al régimen de depósito aduanero, que no hayan sido puestas a disposición del importador, ni hayan quedado en abandono. En el reembarque de bienes desde los CDLI a las zonas francas, se cumple la totalidad de los requisitos descritos, siendo operación válida, legal y permitida por las normas aplicables. Acerca de la salida efectiva del territorio aduanero nacional, es claro que las mercancías que ingresan a las zonas francas se entienden fuera del territorio aduanero nacional para efectos de tributos aduaneros. Entonces, con el reembarque de CDLI a zonas francas se presenta una salida efectiva de los bienes del territorio aduanero nacional, para efectos de tributos aduaneros. 2.3. De acuerdo con el artículo 111 del Decreto 390 de 2016, a los centros de distribución logística internacional podrán ingresar, para el almacenamiento, mercancías extranjeras, nacionales o en libre circulación, o en proceso de finalización de un régimen suspensivo o del régimen de transformación y/o ensamble, que van a ser objeto de distribución mediante reembarque, importación y exportación. De la lectura de los artículos 111 y 140 del Decreto 390 de 2016, se concluye que las mercancías extranjeras introducidas a un CDLI pueden ser distribuidas mediante reembarque a cualquier lugar fuera del territorio aduanero nacional.

En suma, siempre que se realice para efectos de los tributos aduaneros (no causación), el reembarque de mercancías extranjeras desde un CDLI a una Zona Franca constituye una operación viable, legal y permitida. La operación cumple a cabalidad cada uno de los requisitos del reembarque contenidos en el artículo 140 del Decreto 390 de 2016. La DIAN se contradice, pues en cuanto a las importaciones temporales (art. 143 del Dec. 2685 de 1999), permite que las mismas finalicen con su reexportación a zona franca (art. 156 del Dec. 2685 de 1999), cuando se cumplen los mismos presupuestos que para el reembarque.

CONTESTACION DE LA DEMANDA.

La Unidad Administrativa Especial – Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, se opone a las pretensiones de nulidad por las siguientes razones: 1.- De acuerdo con el artículo 111 del Decreto 390 de 2016 (reglamentado por la Resolución 41 de 2016, artículo 25), los Centros de Distribución Logística Expediente 23791 Internacional (CDLI), son depósitos de carácter público habilitados por la DIAN, ubicados en puertos, aeropuertos o en infraestructuras logísticas especializadas (ILE) cuando éstas cuenten con lugares de arribo habilitados. A estos centros podrán ingresar, para el almacenamiento, mercancías extranjeras, nacionales o en proceso de finalización de un régimen suspensivo o del régimen de transformación y/o ensamble, que van a ser objeto de distribución mediante reembarque, importación o exportación. La figura que permite la colocación de las mercancías en el mercado

internacional es el reembarque, pues normativamente permite la salida efectiva del territorio aduanero nacional de las mercancías procedentes del exterior. Son precisos los requisitos fundamentales para que se estructure el rembarque: (i) salida efectiva de la mercancía del territorio aduanero nacional, (ii) que la mercancía proceda del exterior, (iii) que se encuentre en los lugares específicos autorizados por la ley y (iv) que no hayan sido sometida a ningún régimen aduanero, ni puesta a disposición del importador, ni quedado en abandono. Respecto a la zona franca, el artículo 1° de la Ley 1004 de 2005, la define como el área geográfica delimitada dentro del territorio nacional, en donde se desarrollan actividades industriales de bienes y de servicios o actividades comerciales, bajo una normatividad especial en materia tributaria, aduanera y de comercio exterior. Las mercancías ingresadas en estas zonas se consideran fuera del territorio aduanero nacional para efectos de los impuestos a las importaciones y a las exportaciones. El artículo 392-4 del Decreto 2685 de 1999, sobre el alcance del régimen aduanero establece que los bienes que se introduzcan a las zonas francas permanentes por parte de los usuarios, se considerarán fuera del territorio aduanero nacional para efectos de los tributos aduaneros aplicables a las importaciones e impuestos a las exportaciones. Por lo anterior, no es solo el concepto demandado el que indica que “solo para efectos de los tributos aduaneros, las mercancías ingresadas a estas zonas se consideran fuera de este territorio”, la ley así lo determina. 2.- Sostiene el demandante que las zonas francas no hacen parte del territorio

aduanero nacional para efectos tributarios aduaneros. El actor indica que la norma señala que la zona franca es el área geográfica delimitada dentro del territorio nacional; sin embargo, la excluye del territorio aduanero nacional. La verdad es que la norma hace la exclusión sólo para efectos tributarios. La zona franca hace parte del territorio nacional aduanero, pero únicamente para efectos tributarios a las importaciones y las exportaciones, no hacen parte del territorio aduanero nacional. El actor cita el Concepto 013075 del 5 de mayo de 2015, para sustentar su tesis, pero éste se debe leer en armonía con la ley. Además, el concepto se Expediente 23791 desarrolló por una consulta con presupuestos distintos, pues se trataba del tratamiento especial en materia aduanera que tiene la zona franca respecto al término de almacenamiento. Indica el actor que el reembarque de mercancías desde los CDLI a las zonas francas, cumple la operación en la medida en que se presenta una salida efectiva de los bienes del territorio aduanero nacional para efectos de los tributos aduaneros. Preocupa esta afirmación porque denota la intención de utilizar los CDLI y las zonas francas, no para dinamizar el comercio, producir bienes y servicios de alta calidad, aumentar la competitividad del país, crear empleo, fortalecer la industria, sino para evitar el pago de los tributos aduaneros e incumplir las obligaciones legales, situación que iría en contravía de la filosofía de los CDLI y las zonas francas. 3.- Requisitos del reembarque. Hace énfasis el demandante, en la salida efectiva del Territorio Aduanero

Nacional de las mercancías procedentes del exterior y considera que al ingresar las mercancías a la zona franca, ello implica la salida de las mismas del territorio aduanero nacional para concluir que procede reembarcar mercancías de los CDLI a las zonas francas. La anterior es una argumentación equivocada, pues el depósito habilitado CDLI tiene como finalidad ser un punto de distribución para promover la competitividad, especialmente de mercancías extranjeras que van a ser distribuidas a otros países, sin perjuicio de que se puedan nacionalizar para su distribución en el territorio aduanero nacional, pagando los tributos aduaneros, o que se puedan ingresar mercancías nacionales para su posterior exportación desde dichos recintos. Dentro de las formas en que las mercancías pueden ser objeto de distribución desde el CDLI, se encuentra el reembarque para las mercancías extranjeras que fueron introducidas al CDLI y que tienen como destino otro país, para lo cual deben cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 140 del Decreto 390 de 2016. De acuerdo con lo establecido en el artículo 1° de la Ley 1004 de 2015, la zona franca hace parte del territorio nacional, en ella se desarrollan actividades industriales de bienes y servicios, o comerciales, bajo una normatividad especial en materia tributaria, aduanera y de comercio exterior y se consideran fuera del territorio aduanero nacional solo para efectos de los impuestos a las importaciones y exportaciones. Entonces, la regla general es que las zonas francas hace parte del territorio aduanero nacional, salvo para los efectos mencionados. 4.- Que desde los CDLI se pueden realizar reembarques a zonas francas.

Esta afirmación no es cierta, pues del análisis de la figura del reembarque (art. 140 del Dec. 390 de 2016), la salida efectiva del territorio aduanero nacional de mercancías procedentes del exterior, es un presupuesto que no se cumple, Expediente 23791 pues en ese caso la zona franca es territorio aduanero nacional; toda vez que la ficción de extraterritorialidad de las zonas francas, aplica únicamente para efectos de los impuestos a las importaciones y a las exportaciones. Adicionalmente, el reembarque a zonas francas no es una exportación sino un destino aduanero. No es de recibo el ejemplo de la importación temporal de bienes de capital que puede finalizar en zona franca mediante reexportación, toda vez que la reexportación es una modalidad de exportación (art. 303 del Decreto 2685 de 1999). El artículo 111 del Decreto 390 de 2016, no permite la salida de bienes extranjeros desde un CDLI a una zona franca, ni se puede llegar a esa conclusión por la vía de la interpretación de lo que significa el reembarque, pues en este caso no aplica la ficción de extraterritorialidad de la zona franca. La extraterritorialidad de la zona franca implica un beneficio fiscal, razón por la cual su aplicación debe estar taxativamente señalada en las normas, sin que pueda ser producto de la interpretación subjetiva del contribuyente o de la administración. En la medida en que el reembarque a zona franca desde un CDLI no es una operación expresamente permitida por la normatividad aduanera, no es posible su aplicación por interpretación extensiva de la norma.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

Es materia de estudio, la legalidad del Concepto DIAN 100208221-1966 del 29 de diciembre de 2017, según el cual no se puede aplicar la ficción de extraterritorialidad para entender que se configure el reembarque, que es precisamente “la salida efectiva del territorio aduanero nacional” de la mercancía extranjera, situación que no se presenta con la introducción de estas mercancías a una zona franca; por lo cual, concluye que no es procedente el reembarque de una mercancía que se encuentra en un Centro de Distribución Logística Internacional CDLI, a una zona franca. De acuerdo con lo anterior, el Ministerio Público procede a emitir concepto, previas las siguientes consideraciones: 1.- En los términos del artículo 140 del Decreto 390 de 2016, el reembarque es la salida efectiva del territorio aduanero nacional de mercancías procedentes del exterior que debe cumplir con las condiciones allí enumeradas. Es decir, que el reembarque es una forma de distribución de mercancías procedentes del exterior y que para el caso bajo estudio se encuentran en centros de distribución logística internacional. Estos centros de distribución logística internacional en los términos del artículo 111 del Decreto 390 de 2016, son depósitos de carácter público habilitados por la DIAN, ubicados en puertos, aeropuertos o en las infraestructuras logísticas especializadas (ILE) cuando estas cuenten con lugares de arribo habilitados. A los centros de distribución logística internacional podrán ingresar, para el almacenamiento, mercancías extranjeras, nacionales o en proceso de Expediente 23791 finalización de un régimen suspensivo o del régimen de transformación y/o

ensamble, que van a ser objeto de distribución mediante una de las siguientes formas: 1. Reembarque 2. Importación 3. Exportación en almacenamiento. La salida efectiva del territorio aduanero nacional, de las mercancías procedentes del exterior, es un requisito para el reembarque (forma de distribución), el cual no se cumple para que se configure el reembarque a zona franca desde el CDLI, toda vez que no implica una salida efectiva de la mercancía del territorio aduanero nacional, en virtud de la distribución de las mercancías a otro país. 2.- La zona franca es el área geográfica delimitada dentro del territorio nacional, en donde se desarrollan actividades industriales de bienes y servicios, o actividades comerciales, bajo una normatividad especial en materia tributaria, aduanera y de comercio exterior; además, las mercancías ingresadas en estas zonas se consideran fuera del territorio aduanero nacional para efectos de los impuestos a las importaciones y a las exportaciones (artículo 1° Ley 1004 de 2005). Luego, la zona franca se encuentra dentro del territorio aduanero nacional y excepcionalmente las mercancías ingresadas en esta zona se consideran fuera del referido territorio para efectos de impuestos a las importaciones y a las exportaciones; excepción ésta, que en ningún momento implica la salida efectiva de la mercancía del territorio aduanero nacional. Por tal razón, al no salir efectivamente la mercancía extranjera del país, no hay lugar al REEMBARQUE de mercancía extranjera de un CDLI a una zona franca, toda vez que en los términos del artículo 140 del Decreto 390 de 2016, el

reembarque es la salida efectiva del territorio aduanero nacional de mercancías procedentes del exterior. Así las cosas, la Procuraduría Sexta Delegada considera que el concepto acusado está ajustado a la ley, por lo tanto, no vulnera las normas invocadas como violadas por el demandante. Por tal razón, se solicita a la Honorable Sala proceder a denegar las pretensiones de la demanda. De los Señores Consejeros,

ANTONIO JOSÉ NÚÑEZ TRUJILLO

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado

Proyectó: Clara Martínez