PGN - ZONAS URBANAS - Cerramiento de parques y zonas verdes por razones de seguridad

PROCURADOR GENERAL

Bogotá, D.C., septiembre 8 de 2005 Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

Ref.: Demanda de inconstitucionalidad parcial del artículo 1 y 2 de la Ley 810 de 2003, “por medio de la cual se modifica la Ley 388 de 1997 en materia de sanciones urbanísticas y algunas actuaciones de los curadores urbanos y se dictan otras disposiciones”.

Demandante: JOHN IVAN GONZALO NOVA ARIAS

Magistrado Sustanciador: Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL

Expediente No. D-5878 Concepto No. 3924 De conformidad con lo dispuesto en los artículos 242, numeral 2 y 278, numeral 5 de la Constitución Política, procedo a rendir concepto en relación con la demanda que, en ejercicio de la acción pública consagrada en los artículos 40, numeral 6 y 242, numeral 1º de la Carta, instauró ante esa Corporación el ciudadano JOHN IVAN GONZALO NOVA ARIAS, contra los artículos 1 y 2 parcial de la Ley 810 de 2003, que modifica el artículo 103 y 104 de la Ley 388 de 1997, en los cuales se establecen las infracciones urbanísticas y las sanciones para las personas que intervengan u ocupen los parques y zonas verdes sin la debida autorización de las autoridades encargadas del control del espacio público y se fijan límites y condiciones mínimas para el encerramiento de tales áreas.

1. Planteamientos de la demanda El accionante sustenta la demanda en las consideraciones de las sentencias T566 de 1992 y C-265 de 2003 para concluir que las disposiciones acusadas vulneran los artículos 63 de la Carta Política, referido al carácter inalienable, inembargable e imprescriptible de los bienes de uso público y el artículo 82 que PROCURADOR GENERAL señala el deber de protección integral del espacio público y su destinación al uso común, por las siguientes razones: 1.1 Las expresiones acusadas constituyen una vulneración directa a la Carta Política al permitir la concesión de licencias que permiten el uso privado de bienes de uso público tales como el espacio público, generando la apropiación privada de todas las zonas verdes. 1.2 La disposición acusada al permitir que algunas autoridades expidan permisos para el cerramiento de parques y zonas verdes, bajo el disfrute visual de los mismos, con el argumento de seguridad, está contrariando la finalidad de su destinación como es la preservación del espacio público.

2. Problema jurídico Corresponde al Ministerio Público determinar si una disposición legal que faculta a las autoridades administrativas para expedir licencias que conceden permisos temporales o permanentes para el cerramiento de los parques y zonas verdes, vulnera el carácter inembargable, inalienable e imprescriptible de los bienes públicos y su destinación al uso común bajo la especial protección del Estado.

3. Aclaración previa. 3.1. En relación con las normas acusadas, este Despacho tuvo oportunidad de pronunciarse en el concepto 3840 emitido dentro del expediente D-5762, sobre la expresión contenida en el artículo 2 parcial de la Ley 810 de 2003, que modificó el

artículo 104 de la Ley 388 de 1997. Por lo tanto, para la fecha en que el proceso de la referencia deba ser resuelto por esa Corporación, es posible que pueda presentarse el fenómeno de la cosa juzgada; de ser así, este Despacho solicitará a la Corte Constitucional estarse a lo que la Corporación decida en la providencia correspondiente. 2 PROCURADOR GENERAL 3.2. Ahora bien, teniendo en cuenta que los cargos de la demanda bajo estudio son en esencia iguales a los presentados en esa oportunidad contra el artículo 2° de la cuestionada ley, resulta pertinente en este caso, reiterar la posición de la Procuraduría y, en consecuencia, transcribirlo en lo pertinente con el fin de hacer un análisis constitucional integral de la norma acusada.

4. El sistema Constitucional del cual hace parte el ordenamiento jurídico colombiano, no prevé que los derechos sean absolutos. El derecho de todas las personas al goce y disfrute del espacio público, debe armonizarse con los demás derechos e intereses de los ciudadanos. A efectos de evitar la vulneración de los derechos por el ejercicio de las competencias relacionadas con la restricción al uso del espacio público, la norma que así lo autoriza, debe condicionarse 4.1. La doctrina constitucional admite que, aún tratándose de derechos fundamentales, éstos no adquieren el carácter de ilimitados y que la prevalencia de unos sobre otros es apenas de carácter excepcional, pues dadas las complejas relaciones sociales que comporta un Estado moderno, aún en sociedades con cierta uniformidad de valores axiológicos, los derechos deben armonizarse en forma tal que se puedan garantizar a todos los ciudadanos en condiciones de

igualdad. La jurisprudencia ha reconocido que dicho valor absoluto de los derechos no es posible en sociedades cambiantes, dadas las complejas relaciones que se derivan de su propia dinámica (sentencias C-355 y 515 de 1994 y 475 de 1997, entre otras). En ese orden de ideas, si los derechos fundamentales no son absolutos, menos aún, puede predicarse tal característica de los colectivos ya que el ejercicio de estos últimos generan tensiones frecuentes, por lo que debe ser el legislador el que regule las condiciones en que ha de particularizarse su ejercicio para el logro de los cometidos estatales. 3 PROCURADOR GENERAL 4.2. El ejercicio de los derechos de los ciudadanos se organiza en el marco normativo constitucional con aplicación de los principios de armonía y convivencia pacífica (Preámbulo de la Constitución Política) y de solidaridad (artículo 1º, ibídem), entre otros, pues tales son los pilares sobre los cuales se erigen las sociedades civilizadas. Lo anterior implica que, frente al goce de ciertos derechos como el de uso y disfrute del espacio público, es necesaria, en algunos casos, de manera razonable, la subordinación del principio del interés general al principio constitucional de la primacía de los derechos inalienables de la persona (artículo 5º de la Constitución Política), lo que se traduce en la aplicación del principio de ponderación de normas de igual categoría, más no de jerarquía entre ellas. 4.3. La Corte Constitucional al referirse al fundamento sobre el cual descansa el carácter relativo de los derechos subraya que: " Si el sistema constitucional estuviese compuesto por derechos ilimitados sería necesario admitir (1) que se trata de derechos que

no se oponen entre sí, ...(2) que todos los poderes del Estado, deben garantizar el alcance pleno de cada uno de los derechos, en cuyo caso, lo único que podría hacer el poder legislativo, sería reproducir en una norma legal la disposición constitucional que consagra el derecho fundamental, para insertarlo de manera explícita en el sistema de derecho legislado. En efecto, de ser los derechos "absolutos", el legislador no estaría autorizado para restringirlos o regularlos en nombre de otros bienes, derechos o intereses constitucionalmente protegidos". (...) "Sin embargo el sistema constitucional se compone de una serie de derechos fundamentales que se confrontan entre sí. Ello, no sólo porque se trata de derechos que han surgido históricamente como consecuencia de la aparición de valores contrario, sino porque, incluso, los que responden a sistemas axiológicos "uniformes" pueden verse enfrentados o resultar opuestos a objetivos colectivos de la mayor importancia constitucional. (...) "No obstante, a pesar de los múltiples conflictos que, como los antes mencionados, son de común ocurrencia entre los derechos fundamentales o entre éstos e intereses constitucionalmente 4 PROCURADOR GENERAL protegidos, resulta que la Constitución no diseño un rígido sistema jerárquico ni señaló las circunstancias concretas en las cuales unos han de primar sobre los otros. Sólo en algunas circunstancias excepcionales surgen implícitamente reglas de precedencia a partir de la consagración de normas constitucionales que no pueden ser reguladas ni restringidas por el legislador o cualquier otro órgano público. "(...) En estas circunstancias, para asegurar la vigencia plena y

simultánea de los distintos derechos fundamentales y, adicionalmente, para garantizar el respeto de otros intereses constitucionalmente valiosos, es necesario que los derechos se articulen, auto-restringiéndose, hasta el punto en el cual resulte posible la aplicación armoniosa de todo el conjunto" (sentencia C475 de 1997). 4.4. La autoregulación de los derechos cobra mayor importancia en el caso en estudio, pues es el carácter de espacio público abierto el factor que genera la vulnerabilidad de la seguridad de las personas o grupos a quienes está dirigida la norma y a quienes le permite su encerramiento. Además, ha de tenerse en cuenta el carácter temporal y condicionado que le es inherente a las concesiones otorgadas por las autoridades públicas en ejercicio de tan especiales actuaciones administrativas. 4.5. En ese orden de ideas, observa el Ministerio Público que la competencia que la ley otorga a las autoridades encargadas del control del espacio público para autorizar que, en casos específicamente determinados, por razones previamente consagradas en la ley se puedan hacer encerramientos en los parques y zonas verdes, en aras de garantizar la seguridad de los ciudadanos y la imposición y tasación de multas cuando no medie dicha autorización, es ajustada a la Carta Política. 4.6. No obstante lo anterior, dado que la expresión "por razones de seguridad" no constituye una determinación que fije a las autoridades administrativas los límites dentro de los cuales han de concederse tales autorizaciones y, en razón del alcance de las decisiones, es preciso evitar el desbordamiento en el ejercicio de dicha facultad para evitar la violación otros derechos, por lo que este Despacho

5 PROCURADOR GENERAL considera solicitar que se condicione la aplicación de las normas cuestionadas a la promulgación de un reglamento por parte del Gobierno Nacional que permita la materialización del contenido normativo dentro de un marco pleno de garantías para todas las personas. Al efecto, debe anotarse que, si bien, a nivel del Distrito Capital existe alguna normatividad reglamentaria (Decretos 469 y 619 de 2003 y190 de 2004), no ocurre lo mismo en el orden nacional.

5. El encerramiento autorizado de los parques y zonas verdes dentro del marco legal, es un instrumento idóneo para garantizar el derecho a la seguridad de los grupos de personas que se sitúan en condiciones de vulnerabilidad por razón de la ubicación de sus viviendas en vecindad con tales espacios públicos. No se vulnera el derecho de igualdad de las personas, pues las restricciones temporales al uso y disfrute del espacio público están encaminadas a garantizar la seguridad y al cumplimiento de los cometidos estatales que impone la Carta Política 5.1. La óptica desde la cual ha de mirarse el derecho a la igualdad para el uso, goce y disfrute del espacio público, no puede circunscribirse únicamente al criterio de la generalidad, porque tal visión reducida, implicaría el desconocimiento omnicomprensivo de los derechos de las personas o grupos que en razón de la dinámica social y la aparición de fenómenos de masas, se sitúan eventualmente en condiciones de vulnerabilidad y conllevaría la imposición al legislador de una limitación carente de razón que impide la adecuada protección del derecho a la igualdad (sentencias C-004, C221 y T-422 de 1992; C-071 y C-530 de 1993; C337 de 1997 y C-773 de 1998, entre otras). 5.2. El artículo 2º de la Constitución Política, establece que "Son fines esenciales del Estado:... asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes creencias y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares".

6 PROCURADOR GENERAL Nótese que el artículo 2º del Código Contencioso Administrativo, armoniza la efectividad de los derechos con las actuaciones de las autoridades públicas. En efecto, refiere la citada norma al definir el objeto de las actuaciones administrativas que: "Los funcionarios tendrán en cuenta que la actuación administrativa tiene por objeto el cumplimiento de los cometidos estatales como lo señalan las leyes, la adecuada prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados, reconocidos por la ley". 5.3. El logro de la igualdad material se erige en deber del Estado, para cuya concreción es preciso que las autoridades tengan en cuenta cual es el momento oportuno en que deben actuar cuando las personas o grupos de éstas se sitúen en condiciones de indefensión o vulnerabilidad. Ello implica, para dichas autoridades, estar dotadas por la ley de instrumentos efectivos con los cuales puedan contrarrestar las condiciones de desigualdad que se presentan en el seno de una comunidad. Lo anterior se traduce en una adecuada aplicación del artículo 13 de la Carta Política en cuanto en él se prevé que "El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará las medidas a

favor de grupos discriminados o marginados". 5.4. En el derecho público, la doctrina sostiene que dado el carácter meramente jurídico del concepto de bienes de uso público, es la ley el instrumento mediante el cual se puede fijar el alcance de su aprovechamiento, de acuerdo a las necesidades de la comunidad. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional al expresar que: "En todo caso, no existiendo bienes de uso público por "naturaleza· y siendo tal destinación un mero concepto jurídico, - modificable según las necesidades-, la noción de espacio público igualmente resulta contingente y dependiente de lo que fije como tal el legislador (Marienhoff). (Sentencia SU-360 de 1999). Ejemplo en la búsqueda de tal igualdad material lo constituye el pronunciamiento de la Corte Constitucional en relación con el derecho al uso, goce y disfrute del 7 PROCURADOR GENERAL espacio público frente a la situación de los vendedores ambulantes del Distrito Capital, en el cual se fijó un criterio sobre la relativización de dicho derecho así: "4. ... c). Pese a que, el interés general de preservar el espacio público prima sobre el interés particular de los vendedores ambulantes y estacionarios, es necesario, según la jurisprudencia, conciliar proporcional y armoniosamente los derechos y deberes en conflicto" (sentencia SU-360 de 1999). Así, el criterio de generalidad que se invoca para que todas las personas vean garantizados los derechos a la locomoción y al uso, goce y disfrute del espacio público debe armonizarse con el derecho de las personas o grupos que requieren el amparo de su vida y bienes a través de adecuadas condiciones materiales de

seguridad (artículo 2º de la Carta Política). La Corte Constitucional en punto a la igualdad material, ha sostenido que: "En consecuencia, la búsqueda de la igualdad material para todos debe constituir el norte de las tareas cumplidas por el Estado colombiano bajo su nueva formulación en tanto Estado Social de Derecho" sentencia T-772 de 2003). 5.5. Ahora bien, la igualdad material no puede traducirse en una realidad si sólo acudimos a la concepción teórica de la primacía del interés general, bajo cuyo concepto, se repite, quedarían sin amparo derechos inalienables de la persona como la seguridad que va de la mano con la protección a la vida y bienes de ésta, razón por la cual, como lo ha sostenido la Corte Constitucional, es posible hacer restricciones temporales y razonables al uso del espacio público. En efecto, esa Corporación se ha pronunciado de la siguiente manera: " 3.1.2. Cabe precisar que dicha protección no impide que, en casos específicos, el espacio público pueda ser objeto de alguna limitación transitoria y razonable como resultado de disposiciones que reconocen a los particulares ciertas garantías relacionadas con el derecho de propiedad, con la seguridad, con la prestación de servicios a la comunidad o con el libre desarrollo de actividades culturales o cívicas". (Sentencia C-568 de 2003). 8 PROCURADOR GENERAL Debe concluirse que, los derechos a la libre circulación y al uso y goce del espacio público, si bien se ven restringidos por las normas cuestionadas, en aras de garantizar otros derechos constitucionales, dadas las condiciones que la misma ley fija, la regulación armónica que allí se contempla no los desconoce, por lo

mismo, la norma en esas específicas materias resulta ajustada a la Constitución Política, en cuanto la misma permite una interpretación sistemática.

6. El carácter inalienable, inembargable e imprescriptible de los bienes públicos no se ve afectado con la promulgación de las disposiciones acusadas 6.1. La Corte Constitucional ha fijado en reiterada jurisprudencia el alcance de los términos del artículo 63 de la Carta Política, así: "(...). "En ese orden de ideas, los bienes de uso público son entendidos por la legislación colombiana como inalienables, imprescriptibles e inembargables (artículo 63 de la C.P.), lo cual implica que en virtud de su esencia son inapropiables, pues están destinados al uso público y cualquier acto de comercio podría vulnerar el fin para el cual han sido. La inalienabilidad nació en el siglo pasado y apareció como una regla de origen consuetudinario o jurisprudencial. Ella, junto con la imprescriptibilidad, son medios jurídicos a través de los cuales se tiende a hacer efectiva la protección de los bienes de uso público, a efectos de que ellos cumplan el "fin" que motiva su afectación (Marienhoff). Por las razones anteriores, ningún particular puede considerar que tiene derechos adquiridos sobre los bienes de uso público y tampoco podría alegar una posible prescripción adquisitiva de dominio sobre ellos. En efecto, estos bienes están fuera de todas las prerrogativas del derecho privado" (sentencia SU-360 de 1999).

Tomando como marco interpretativo de la norma en cuestión el concepto de la

Corte Constitucional sobre el alcance de la inalienabilidad, la inembargabilidad y la imprescriptibilidad de los bienes de uso público, contenido en la jurisprudencia que se deja transcrita, se deduce de su sola comparación y lectura juiciosa, que la autorización a que hace referencia la norma cuestionada, en manera alguna puede entenderse como una facultad para transferir o grabar los parques y zonas 9 PROCURADOR GENERAL verdes a ningún título o como una posibilidad de los particulares para adquirir derechos sobre los mismos, toda vez que el Estado, a pesar de los permisos, conserva la titularidad y el derecho de disposición sobre tales bienes. Al respecto, la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad haría inaplicables los actos administrativos que so pretexto de viabilizar la ley pudieran expedirse (artículo 4º de la Constitución Política). Adicionalmente, ha de precisarse que la aplicación de las normas cuestionadas no implica el otorgamiento de derechos a título individual sobre los bienes de uso público, ni implica la concesión de ningún privilegio de explotación de los parques o zonas verdes cuyo encerramiento se autoriza, por lo que resulta impropio hablar de privatización de los bienes de uso público, pues del texto de la norma no se deduce la existencia del tal vicio de inconstitucionalidad, siendo ello una interpretación subjetiva del actor que no alcanza a configurar un cargo de inconstitucionalidad.

7. Decisión inhibitoria en relación con los cargos presentados contra las expresiones “"sin la respectiva licencia” y “Los municipios y distritos establecerán qué tipo de amoblamiento sobre el espacio público requiere de

la licencia a que se refiere este artículo, así como los procedimientos y condiciones para su expedición”, contenidas en el artículo 1° y “sin contar con la debida licencia o contraviniéndolo” contenida en el artículo 2° de la Ley 810 de 2003, que modificaron los artículos 103 y 104 de la Ley 388 de 1997 En cuanto a las expresiones contenidas en el artículo 1 (parcial) de la Ley 810 de 2003, que modificó el artículo 103 de la Ley 388 de 1997, que dice: "sin la respectiva licencia” y “Los municipios y distritos establecerán qué tipo de amoblamiento sobre el espacio público requiere de la licencia a que se refiere este artículo, así como los procedimientos y condiciones para su expedición”, y “sin contar con la debida licencia o contraviniéndolo”, contenida en el artículo 2 10

PROCURADOR GENERAL

(parcial) de la Ley 810 de 2003, que modificó el artículo 104 de la Ley 388 de 1997, el accionante no señala, conforme a la exigencia legal el cargo que justifique la solicitud de inconstitucionalidad, por lo que se solicitara a la Corte inhibirse para pronunciarse sobre el fondo del asunto sometido a su consideración. En efecto, en criterio del ciudadano NOVA ARIAS, las expresiones aquí señaladas contrarían la Carta Política sin que del texto de la demanda se puedan deducir los fundamentos de dicha violación, pues la argumentación es de carácter genérico e impreciso, en consecuencia, no se evidencia cómo las normas cuestionadas vulneran el ordenamiento superior. Tal falencia conduce a concluir que la demanda no cumple los requisitos mínimos exigidos por el artículo 2° del Decreto

2067 de 1991, tal y como lo ha reiterado la jurisprudencia de la Corte Constitucional (sentencia C-504 de 2005).

8. Conclusión El Procurador General de la Nación, solicita a la Corte Constitucional: 8.1. Estarse a lo que disponga la Corte Constitucional en la sentencia que profiera dentro del trámite del expediente 5762.

Subsidiariamente, hacer los siguientes pronunciamientos: 8.2. Declarar EXEQUIBLES los apartes normativos contenidos en el artículo 2 de la Ley 810 de 2003, que modificó el artículo 104, que dice, "sin la debida autorización de las autoridades encargadas del control del espacio público" y "Esta autorización podrá concederse únicamente para los parques y zonas verdes por razones de seguridad, siempre y cuando la trasparencia del cerramiento sea de un 90% como mínimo, de suerte que se garantice a la ciudadanía el disfrute visual de 11 PROCURADOR GENERAL los parques o zonas verdes y que no se vulnere su destinación al uso común", bajo el entendido de que dicha norma se aplique una vez el Gobierno Nacional dicte la respectiva reglamentación. 8.3. Declararse INHIBIDA para hacer un pronunciamiento de fondo en relación con las violaciones a la Carta Política que se aducen frente a las expresiones “sin la respectiva licencia” y “Los municipios y distritos establecerán qué tipo de amoblamiento sobre el espacio público requiere de la licencia a que se refiere este artículo, así como los procedimientos y condiciones para su expedición” contenidas en el artículo 1° y de la expresión “sin contar con la debida licencia o

contraviniéndolo”, contenida en el artículo 2°, todas de la Ley 810 de 2003 Señores Magistrados,

EDGARDO JOSÉ MAYA VILLAZÓN

Procurador General de la Nación

SPTB/NRM

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