QUINCHE RAMÍREZ - Control de constitucionalidad

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El control de constitucionalidad CONTROL CONSTITUCIONAL.indd 3 26/03/14 11:00 El control de constitucionalidad / Manuel Fernando Quinche Ramírez.—.--Bogotá: Editorial Universidad del Rosario; Facultad de Jurisprudencia, 2013. XX, 314 páginas.—(Colección Textos de Jurisprudencia)

ISBN: 978-958-738-402-4 (rústica)

ISBN: 978-958-738-403-1 (digital) Derecho constitucional – Colombia / Control constitucional – Colombia / Constituciones – Colombia / Colombia.

Corte constitucional / Colombia – Leyes, decretos, etc. / I. Título / II. Serie. 342.861 SCDD 20 Catalogación en la fuente – Universidad del Rosario. Biblioteca amv Octubre 08 de 2013 Hecho el depósito legal que marca el Decreto 460 de 1995

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El control de constitucionalidad Manuel Fernando Quinche Ramírez CONTROL CONSTITUCIONAL.indd 5 26/03/14 11:00 Colección Textos de Jurisprudencia © 2013 Editorial Universidad del Rosario Primera edición: Bogotá D.C., octubre de 2013 © 2013 Universidad del Rosario, Facultad de Jurisprudencia ISBN: 978-958-738-402-4 (Rústica) © 2013 Manuel Fernando Quinche Ramírez ISBN: 978-958-738-403-1 (Digital) © 2013 Lorenzo Beagle, por la presentación

Coordinación editorial: Editorial Universidad del Rosario

Corrección de estilo: Rodrigo Díaz Lozada

Diseño de cubierta: Lucelly Anaconas

Diagramación: Martha Echeverry

Impresión: Xpress Estudio Gráfico y Digital

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Contenido Presentación ..........................................................................................xvii Lorenzo Beagle Capítulo I Elementos dogmáticos del control de constitucionalidad .............................1

1. La Constitución y la supremacía constitucional .......................................1 1.1. La Constitución Política ...........................................................2 1.2. La supremacía constitucional ....................................................4

2. El Estado constitucional como escenario de los controles y del control de constitucionalidad ...............................12 2.1. El Estado moderno y las regularidades en los sistemas políticos modernos que dan lugar al control ............................................................................13 2.2. Transformaciones en el Estado moderno que dieron lugar al Estado constitucional ...........................16 2.3. El papel del control en el Estado constitucional .................19

3. Las modalidades del control en el Estado constitucional .......................20 3.1. Los controles sociales .........................................................20 3.2. Los controles políticos .......................................................21 3.3. Los controles jurídicos .......................................................23

4. Los niveles del control jurídico ..............................................................24 4.1. El control de legalidad .......................................................24

4.2. El control de constitucionalidad .........................................27 4.3. El control de convencionalidad ..........................................29 Capítulo II Elementos operativos e institucionales del control de constitucionalidad ..............................................................33

1. Los modelos de control constitucional y los sistemas de control constitucional ........................................................................................33 vii CONTROL CONSTITUCIONAL.indd 7 26/03/14 11:00

El control de constitucionalidad 1.1. Los modelos de control constitucional ...............................34 1.2. Los sistemas de control constitucional ...............................38

2. El órgano titular del ejercicio del control jurídico constitucional .........................................................................................40 2.1. Los controles difuso y concentrado y los órganos encargados del control constitucional en América del Sur .............................................................41 2.2. El tribunal constitucional como órgano de control constitucional en América del Sur .....................42 2.3. El establecimiento de la jurisdicción constitucional y de un tribunal constitucional en Colombia ......................................................................45

3. La Corte Constitucional de Colombia ..................................................46

4. Historia del control jurídico en Colombia .............................................50 4.1. El período inicial de inexistencia de control jurídico ..............................................................50 4.2. El nacimiento del control jurídico con los liberales radicales ...............................................................51 4.3. La supresión del control constitucional por los conservadores entre 1886 y 1910 ..................................53 4.4. El establecimiento del control constitucional por demanda ciudadana en 1910 ........................................56 4.5. El control constitucional en la Carta de 1991: principal y residual .............................................................59

Capítulo III El control sobre los actos reformatorios de la Constitución ........................61

1. Las reformas constitucionales y los mecanismos de reforma constitucional ......................................................................62 1.1. La reforma de la Constitución por la vía del Congreso ......................................................................64 1.2. La reforma de la Constitución por la vía del referendo constitucional ................................65 1.3. La reforma de la Constitución por la vía de la Asamblea Constituyente ............................................66

2. La reforma de la Constitución tramitada ante el Congreso de la República ......................................................................................67 viii CONTROL CONSTITUCIONAL.indd 8 26/03/14 11:00

Contenido

3. La historia del control sobre las reformas constitucionales ....................70 3.1. Período 1955-1977. La incompetencia de la Corte Suprema para ejercer el control sobre las reformas constitucionales .....................................71 3.2. Período 1977-1990. La corrección doctrinal.

El control sobre las reformas constitucionales solo por vicios de forma ......................................................73 3.3. El período posterior a 1991 ................................................75

4. El control sobre los actos reformatorios de la Constitución en la Carta de 1991 ................................................................................75 4.1. El parámetro normativo del control sobre los actos legislativos ............................................................76 4.2. El control por vicios en el trámite ......................................77 4.3. El control por vicios de competencia. La diferencia entre reformar y sustituir o cambiar la Constitución.

El test de sustitución ..............................................................79

5. Las aplicaciones concretas del test de sustitución .....................................87

Capítulo IV El control sobre las leyes que convocan referendos constitucionales .......................................................................................95

1. El referendo y los mecanismos de participación ciudadana establecidos por la Constitución de 1991 ...............................................96

1.1. El voto ...............................................................................97 1.2. El plebiscito .......................................................................98 1.3. El referendo .......................................................................98 1.4. La consulta popular .........................................................100 1.5. El cabildo abierto ............................................................100 1.6. La iniciativa legislativa ....................................................101 1.7. La revocatoria del mandato ..............................................101

2. El referendo constitucional. Fases y estructura ....................................102 2.1. La fase de la iniciativa ......................................................103 2.2. La fase legislativa .............................................................106 2.3. La fase judicial del referendo constitucional .....................109 2.4. Fase ejecutiva y electoral del referendo constitucional ...................................................................110

3. Los referendos constitucionales tramitados en Colombia ...................111 ix CONTROL CONSTITUCIONAL.indd 9 26/03/14 11:00

El control de constitucionalidad

4. El control sobre la ley de convocatoria a referendos constitucionales ...................................................................................114 4.1. Características del control sobre la ley que convoca al referendo constitucional ..................................115 4.2. Parámetros normativos del control sobre la ley que convoca al referendo constitucional ...........................117 4.3. La competencia y el control de la Corte Constitucional sobre las leyes de convocatoria. Alcance ...........................119

Capítulo V El control sobre las leyes ........................................................................127

1. La ley y las leyes en Colombia ............................................................128 1.1. La ley ...............................................................................128 1.2. La clasificación de las leyes y su control judicial ...............131

2. La acción de inconstitucionalidad como mecanismo preferente del control sobre las leyes ....................................................139 2.1. Breve referencia al origen de la acción .............................140

2.2. Marco normativo de la acción .........................................141 2.3. El titular de la acción .......................................................142 2.4. Competencia ....................................................................143 2.5. Caducidad y procedencia de la acción .............................143 2.6. Finalidad y objeto ............................................................144 2.7. Requisitos de procedencia y de admisión de la demanda .................................................................146 2.8. Trámite de la acción .........................................................147 2.9. La sentencia, su notificación y sus efectos ........................148

3. El control judicial sobre las leyes .........................................................149 3.1. El control sobre las leyes por vicios de forma ...................150 3.2. El control sobre las leyes por vicios de fondo ...................154

Capítulo VI El control sobre los decretos con fuerza de ley .........................................155

1. Las tres clases de facultades extraordinarias que se otorgan al presidente para que expida decretos con fuerza de ley ......................158 1.1. Las facultades extraordinarias otorgadas al presidente por el poder constituyente primario mediante artículos transitorios de la Constitución ...........159 x CONTROL CONSTITUCIONAL.indd 10 26/03/14 11:00

Contenido 1.2. Las facultades extraordinarias otorgadas al presidente por el Congreso de la República en calidad de poder constituyente secundario mediante actos legislativos ...............................................161 1.3. Las facultades extraordinarias otorgadas al presidente por el Congreso de la República en calidad de órgano legislativo .........................................162

2. Los criterios de competencia para ejercer el control judicial de constitucionalidad sobre los distintos decretos en Colombia ........................................................................................162 2.1. El criterio formal de competencia ....................................164 2.2. El criterio material de competencia ................................164

3. El control sobre los decretos con fuerza de ley dictados con base en leyes de facultades extraordinarias (art. 150.10).

Elementos y características de ese control ...........................................166 3.1. Las leyes de facultades extraordinarias y sus decretos con fuerza de ley ........................................166 3.2. Parámetros y reglas del control sobre las leyes de facultades extraordinarias y los decretos con fuerza de ley ..............................................................167 3.3. La inconstitucionalidad por consecuencia ........................169

4. El control sobre el decreto del Plan Nacional de Desarrollo

(art. 341) ..............................................................................................170 4.1. La ley del Plan Nacional de Desarrollo ............................170 4.2. El decreto de la ley del Plan Nacional de Desarrollo ....................................................................174 4.3. El control de la ley del Plan Nacional de Desarrollo y de su decreto con fuerza de ley ................175

5. El control por demanda ciudadana sobre otros decretos y demás normas atípicas con fuerza material de ley .............................176 5.1. Los decretos estatutarios regulares ...................................176 5.2. Los decretos estatutarios irregulares ................................177 5.3. Los decretos con fuerza de ley expedidos con anterioridad a la Constitución de 1991 .....................177 5.4. Los decretos compiladores ...............................................178 xi CONTROL CONSTITUCIONAL.indd 11 26/03/14 11:00

El control de constitucionalidad 5.5. Los decretos enmienda o de corrección de yerros caligráficos y tipográficos sobre disposiciones con fuerza de ley ...............................................................178 5.6. Los decretos y actos expedidos con ocasión del trámite de referendos constitucionales .......................179

5.7. Los decretos que convocan a sesiones extraordinarias al Congreso de la República ....................179 5.8. Los decretos y las resoluciones adoptadas en cumplimiento de lo dispuesto en un acto legislativo .........................................................................180 Capítulo VII El control sobre los decretos legislativos de los estados de excepción ...........................................................................................181

1. Los estados de excepción previstos en la Constitución de 1991 ...........182 1.1. El estado de guerra exterior .............................................182 1.2. El estado de conmoción interior ......................................183 1.3. El estado de emergencia económica, social y ecológica ........................................................................184

2. La doble modalidad de los decretos legislativos ...................................185 2.1. El decreto legislativo que declara el estado de excepción .....................................................................185 2.2. Los decretos legislativos que contienen las medidas .......................................................................186

3. La conmoción interior y sus controles .................................................186 3.1. Elementos estructurales de la conmoción interior ............187 3.2. Límites de la conmoción interior ....................................188 3.3. El control de la conmoción interior y de sus decretos legislativos ..........................................................192

4. El estado de emergencia económica, social, ecológica o por grave calamidad pública ..............................................................201 4.1. Elementos y características del estado de emergencia económica, social y ecológica ....................201 4.2. El control de la emergencia económica, social y ecológica y sus decretos .................................................205

5. Un problema estructural. Los usos ilegítimos de los estados de excepción ........................................................................................206 xii CONTROL CONSTITUCIONAL.indd 12 26/03/14 11:00

Contenido 5.1. El uso irregular de la conmoción interior y sus decretos legislativos por la administración Uribe .............207 5.2. El uso irregular de la emergencia económica y social y sus decretos legislativos por la administración Uribe .......................................................208 Capítulo VIII El control sobre los proyectos de ley, los proyectos de ley estatutaria y los proyectos de acto legislativo ............................................211

1. El control sobre los proyectos de ley que han sido objetados por el presidente como inconstitucionales ...........................................211 1.1. La sanción de los proyectos de ley, las objeciones presidenciales a los proyectos de ley y la promulgación de las leyes ...................................................212 1.2. El control en los casos de objeción presidencial por inconstitucionalidad ..................................................214

2. El control sobre los proyectos de leyes estatutarias ..............................216 2.1. Las leyes estatutarias: elementos y características .............217 2.2. Características del control sobre los proyectos de leyes estatutarias .........................................................217 2.3. El control por vicios de forma sobre los proyectos de leyes estatutarias ..........................................................219 2.4. El control por vicios de fondo sobre los proyectos de ley estatutaria y sobre leyes ordinarias demandadas por violar las reservas estatutarias .....................................221 2.5. Control por vicios de competencia. Control por violación de la reserva de ley estatutaria .....................222 2.6. Control constitucional por demanda ciudadana sobre las leyes estatutarias. La inconstitucionalidad sobreviniente ....................................................................227

3. El control sobre los proyectos de acto legislativo objetados por el presidente como inconstitucionales ...........................................228 3.1. El régimen político y el presidencialismo

en América Latina y Colombia ........................................229 3.2. El desplazamiento del poder constituyente del pueblo hacia el poder del presidente ...........................233 xiii CONTROL CONSTITUCIONAL.indd 13 26/03/14 11:00 El control de constitucionalidad 3.3. Argumentos a favor y en contra de la sanción y las objeciones presidenciales sobre actos legislativos ........................................................................235 Capítulo IX El control sobre los tratados públicos y las leyes que los aprueban .............241

1. Los tratados públicos y las leyes que los aprueban ...............................243 1.1. Los tratados públicos .......................................................243 1.2. Las leyes aprobatorias de tratados públicos ......................246

2. El inexistente o mínimo control de los tratados en vigencia de la Constitución de 1886 ..................................................................248 2.1. Período inicial (1886-1985). Ausencia total de control sobre los tratados y sus leyes aprobatorias .....................................................................249 2.2. Segundo período (1985-1986). Control de los tratados y sus leyes aprobatorias de acuerdo con la tesis de la competencia intermedia o temporal .............250 2.3. Tercer período (1986-1991). Control de tratados y leyes aprobatorias de conformidad con la tesis de la competencia intemporal de la Corte Suprema por vicios de forma ............................................251

3. El control de los tratados públicos y sus leyes aprobatorias en la Constitución de 1991 ..................................................................252 3.1. La sentencia C-027 de 1993, que declaró la inexequibilidad parcial del concordato celebrado con la Iglesia católica .......................................253

3.2. La sentencia C-400 de 1998, que efectuó el control respecto de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1986 ........................255 3.3. El auto 288 de 2010. El control sobre acuerdos simplificados. El caso de las bases militares de Estados Unidos en Colombia ......................................256

4. El control sobre los tratados públicos y las leyes que los aprueban. Las dos vías de ese control .......................................259 4.1. El control constitucional previo y automático sobre los tratados. Características de este control .............260 xiv CONTROL CONSTITUCIONAL.indd 14 26/03/14 11:00

Contenido 4.2. Control por vía activa. El ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad ........................................262 Capítulo X El control concreto. La excepción de inconstitucionalidad y la acción de tutela .................................................................................265

1. Control concreto por la vía de la excepción de inconstitucionalidad ........................................................................266

2. Control concreto por vía de la acción de tutela ....................................269 2.1. Antecedentes y origen de la acción ..................................270 2.2. Características de la acción de tutela ................................271 2.3. Marco normativo de la acción de tutela ...........................273 2.4. Titulares de la acción .......................................................273 2.5. Legitimación por activa. Quiénes pueden proponer la acción ............................................................275 2.6. La parte demandada ........................................................276 2.7. Jurisdicción y competencia ...............................................278 2.8. La caducidad y la inmediatez de la acción ........................284 2.9. Procedencia e improcedencia de la acción ........................285 2.10. Trámite de la acción y sentencia .......................................289

2.11. El cumplimiento del fallo y la orden de protección ..........290 2.12. Las vías de hecho. La acción de tutela contra providencias judiciales ......................................................292

3. Control concreto por revisión de los fallos de tutela por la Corte Constitucional .................................................................295 3.1. Las tres etapas en el control concreto de la Corte Constitucional .................................................................296 3.2. La tutela contra tutela y la nulidad de los fallos de la Corte Constitucional ...............................................301 3.3. Planos de despliegue del control concreto por vía de tutela ................................................................306

Bibliografía ............................................................................................309 xv CONTROL CONSTITUCIONAL.indd 15 26/03/14 11:00

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Presentación El profesor Manuel Fernando Quinche Ramírez me ha solicitado el encargo de hacer la presentación de su nuevo texto El control de constitucionalidad. He aceptado la gentil invitación del profesor con algo de sorpresa, pues como lector de su obra, he percibido que en ninguno de sus libros anteriores ha sido hecha presentación alguna, lo que adjudico a la tranquilidad del autor. No obstante, antes de aceptar le dije de mil maneras que estoy alejado y un poco decepcionado del derecho, sus actores y sus tribunales. Sin embargo, él insistió en nombre de la fuerte amistad que nos une y yo, que en materia de sentimientos soy bastante débil y complaciente, he cedido a su solicitud. En este sentido, valgan ahora algunas reflexiones alrededor del tema, del texto y de su autor. Conocí al profesor Quinche hace ocho años, aproximadamente, cuando

apenas había publicado dos libros y alternaba su vida de litigante con la de investigador de la Universidad del Rosario. Su primera obra fue Vías de hecho. Acción de tutela contra providencias (Huella de Ley, 2001), que es su libro más conocido, y a ella sobrevendría años después la publicación de Reforma política y referendo en Colombia, dentro de los actos reformatorios de la Constitución de 1991 (Universidad del Rosario, 2004), que fue su segundo texto. De sus estudios de maestría en la Universidad Nacional de Colombia salieron dos libros, La elusión constitucional, una política de evasión del control constitucional en Colombia (Doctrina y Ley, 2006) y Estándares de la Corte Interamericana y la ley de justicia y paz (Universidad del Rosario, Universidad de Buenos Aires, 2009). Posteriormente, y como textos integrales, publicaría también Derecho Constitucional colombiano de la Carta de 1991 y sus reformas (Universidad del Rosario, Ibáñez 2008), Los decretos presidenciales en el sistema normativo (Doctrina y Ley, 2011) en coautoría con el profesor Franky Urrego, y La acción de tutela. El amparo en Colombia (Temis, 2011), su obra más reciente. Manuel publica este libro sobre el control constitucional a los veintidós años de vigencia de la Constitución Política de 1991 y del establecimiento xvii CONTROL CONSTITUCIONAL.indd 17 26/03/14 11:00 El control de constitucionalidad de la Corte Constitucional en Colombia, período que se corresponde, con algunos ajustes, a las cuatro generaciones de magistrados que han estado en

ese Tribunal, la primera correspondiente al período 1992-1993, la segunda al período 1993-2001, la tercera al período 2001-2009 y más recientemente, la que va de 2009 a hoy. Durante todo ese tiempo, la Corte Constitucional trabajó arduamente, hasta construir con mayor o menor éxito, el conjunto de reglas que conforman el sistema de control constitucional vigente en Colombia hasta el año 2013, que este libro presenta, dentro de una labor ardua, documentada, difícil y constante, que le permitió a la Corporación construir un bien ganado prestigio, que esperamos no se quede en el pasado. No obstante, es necesario decir que en la actualidad una cierta oscuridad se cierne sobre el sistema constitucional colombiano y la institución del control, en el sentido de que la Corte Constitucional, modelo de contemporaneidad, rigor y excelencia, parecería ser minada ahora desde dentro, con una extraña mezcla de neoliberalismo corporativista y de conservadurismo fundamentalista, en perjuicio de las garantías de las personas y de la integridad misma del sistema jurídico. Cuando llegó la Corte Constitucional a Colombia, entre los muchos aires de contemporaneidad que introdujo a un sistema entonces cansado, rutinario y provinciano como el nuestro, estuvo el de la recepción de la teoría del derecho viviente, de acuerdo con la cual, la interpretación y aplicación de las normas jurídicas no puede acontecer al margen de la evolución de las sociedades y de la del propio derecho. Cuando esa teoría se introdujo, contribuyó a la dinamización del sistema, trayendo progresos alrededor de la garantía y

efectividad de los derechos de las personas corrientes, llegando incluso a ser emancipadora en un escenario en el que las libertades habían sido históricamente sojuzgadas. No obstante, cabe registrar con cierto dolor que las aplicaciones de la teoría del derecho viviente vienen siendo permeadas por una lectura fiscal y corporativista del derecho, en la que las personas han pasado a segundo plano, dejando su lugar a los bancos, las empresas multinacionales, la Administración, el Ejército, los “inversionistas” y otros grupos y corporaciones de similar laya, que parecerían ser el centro de trabajo y protección en estos tiempos. De esta manera yo, por ejemplo, registro experiencias de bipolaridad, pues de un lado tengo en mi mente las reglas de defensa que construyó el Tribunal xviii CONTROL CONSTITUCIONAL.indd 18 26/03/14 11:00 Presentación Constitucional durante un buen tiempo, las que van contrastando con los aires de regresión y conservadurismo que amenazan la actividad de la Corte. Dentro de esa perspectiva el libro de Manuel carga su propia bipolaridad. De un lado, reconstruye y establece las reglas vigentes en materia de control, producto del trabajo y de los mejores años de la Corte Constitucional. Del otro, amenaza con convertirse en un documento simplemente histórico, que registra la manera como los nuevos vientos en el Tribunal erosionaron con su simpleza lo que fue hecho con enorme trabajo y dedicación. Por lo demás, encuentro en este libro de literatura jurídica escrito por Manuel lo de siempre: la regla vigente, la disciplina de quien escribe solo, en estos tiempos en que los autores le encargan “sus” textos a sus empleados o a

jóvenes acuciosos, la prosa fluida y sobre todo, esa independencia espiritual que le permite hacer observaciones sin ambages ni hipocresías. Lorenzo Beagle París, verano de 2013 xix CONTROL CONSTITUCIONAL.indd 19 26/03/14 11:00

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Capítulo I Elementos dogmáticos del control de constitucionalidad En sentido instrumental, el control de constitucionalidad es el conjunto de instituciones y procedimientos destinados a hacer efectiva la supremacía de la Constitución, a realizar su carácter normativo, a garantizar la vigencia y efectividad de los derechos fundamentales de las personas dentro de un Estado, así como a permitir la realización de las reglas, principios