QUIÑONES GOMEZ - Poderes de los arbitros vs adopcion de medidas cautelares

artículo de investigación Poderes de los árbitros vs. adopción de medidas cautelares: Un motivo de tensión en el arbitraje nacional Powers of the arbitrators against the adoption of injunction measures: A motif of tension in national arbitration Carlos Ernesto Quiñones Gómez Universidad del Norte (Colombia) Abogado, Universidad del Norte. Profesor de las asignaturas de Introducción al Derecho, Interpretación constitucional y Procedimiento civil en el Programa de Derecho de la Universidad del Norte. cquinones@uninorte.edu.co REVISTA DE DERECHO Edición especial, julio de 2012

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371 Resumen De acuerdo con la Constitución y la ley colombiana, los árbitros pueden administrar justicia. Se discute si en ejercicio de dicha función pueden de­ cretar cualquier tipo de medida cautelar o si tal poder es limitado. En este documento se describen y analizan las tensiones que con relación al arbi­ traje nacional existen en Colombia respecto al poder de los árbitros para decretar cautelas. Para ello, se analizan las disposiciones jurídicas vigentes y la doctrina imperante, así como los argumentos a favor o en contra de aceptar una u otra posición.

Palabras clave: Arbitraje, arbitro, medida cautelar, proceso arbitral, poderes del árbitro.

Abstract According to the Colombian Constitution and Law, arbitrators can admi­ nister justice. The discussion is set towards the possibility to impose injunc­ tion measures by arbitrators during the exercise of their functions or wether that power is limited. In this document tensions that arise in relation to national arbitration in Colombia regarding the power of arbitrators to order

injunctions will be described and analyzed. In order to accomplish this se­ veral legal provisions, prevailing doctrine and also other arguments in favor or against the acceptance of arbitrators ordering will be analyzed.

Keywords: Arbitration, arbitrator, injunction, power of attorney.

Fecha de recepción: 12 de diciembre de 2011

Fecha de aceptación: 2 de febrero de 2012 372 revista de derecho, universidad del norte, edición especial: 371-399, 2012

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PODERES DE LOS ÁRBITROS VS. ADOPCIÓN DE MEDIDAS CAUTELARES:

UN MOTIVO DE TENSIÓN EN EL ARBITRAJE NACIONAL ACTUAL

1. INTRODUCCIÓN Dentro de los fines que se persigue con el ejercicio del derecho de ac­ ción, independientemente de la forma en que este se ejerza o el trámite dispuesto en el ordenamiento jurídico, está el de obtener rápida, cum­ plida, eficaz y material justicia o, por lo menos, solución a la controversia suscitada. Para alcanzar tan aquilatado propósito, sobre todo en lo que al acatamiento de una decisión jurisdiccional se refiere, especialmente si es de condena o de ejecución, se han consagrado diversos mecanismos que apuntalan a brindar seguridad a los derechos reclamados por el accionante, máxime cuando aquellos, por el paso del tiempo o la con­ gestión a que se ven sometidas las causas jurídicas, pueden ser des­ conocidos o evadidos en su cumplimiento por el sujeto pasivo de la pretensión, acudiendo a maniobras de distinto orden o naturaleza. Los medios acogidos tradicionalmente por el ordenamiento jurídico para

evitar la evasión en el cumplimiento de un deber jurídico pueden ir desde la adopción de mecanismos alternos para la resolución de las con troversias, la reducción de los términos en que los operadores judi­ ciales deben resolver la causa, la consagración de modelos con base en los cuales se deben adelantar los juicios hasta la consagración de me didas que conduzcan a la limitación y circulación de los bienes, ce­ sación de actos, restricción de transacciones u operaciones e incluso anticipar la evacuación de medios probatorios cuya posterior práctica puede verse amenazada. Es precisamente dentro de anterior derrotero que se desarrollan las llamadas por algunos “cautelas” o “proceso cautelar” por otros, deno­ minaciones estas que, en general, se dirigen a reconocer a cargo de la jurisdicción una especial carga consistente en llevar a la práctica me­ didas provisionales y preventivas, ora de oficio o a petición de parte interesada, antes de iniciar un juicio o en el transcurso de este, ten­ dientes a evitar un quebrantamiento mayor de los aparentes o ya de­ clarados derechos que han de ser tutelados por el Estado. En últimas, dichas herramientas son formas de atenuar el paso del tiempo sobre un juicio y los efectos perniciosos que, muchas veces, aquel acarrea, por cuanto de lo que se trata es de “asegurar la eficacia práctica de fu­ turas providencias ordinarias de sanción” (Redenti, 1957, p. 245). revista de derecho, universidad del norte, edición especial: 371-399, 2012 373

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Carlos Ernesto Quiñones Gómez Es un hecho irrefutable que los sistemas jurídicos y procesales si guen determinadas orientaciones, conforme a definidos principios que aco­ gen como parte de su Derecho Positivo. Conforme a tales postu lados in corporan estándares de conducta, así como disposiciones juríd icas que definen el marco de acción de las autoridades judiciales o de quie­ nes ejercen jurisdicción, previendo y disponiendo a la vez lo que deben, no deben o podrían hacer. Precisamente, acorde con esas diversas orientaciones es plausible que se incorporen distinciones en cuanto a los poderes que se asignan a quienes administran justicia, atendiendo unas veces al tipo de trámite a seguir, pero otras veces, injustificadamente, a una caracterización del sujeto o autoridad llamado a decidir la causa. En lo atinente a los poderes que usualmente se les reconocen a quienes fungen como árbitros se materializan diferencias evidentes si se com­ para con el de otras autoridades jurisdiccionales. Y a pesar de que en ciertos ordenamientos jurídicos se les trata como equivalente a los jueces del Estado, ciertamente tal equivalencia no se logra llevar a todo su esplendor, debido a la inclusión de normas legales taxativas, que delimitan los poderes de los primeros. En consonancia con lo anterior, resulta un lugar común, por lo menos en ordenamientos jurídicos como el colombiano, encontrar disposiciones legales de vieja data que materializan cierto tratamiento especial en cuanto a los poderes de los árbitros. Entre tales disposiciones se encuen­ tran aquellas atinentes a la práctica de medidas cautelares dentro del juicio arbitral, caracterizadas por algunos por su esencial taxatividad.

Para acreditar un poco lo hasta aquí expuesto, así como la forma en que se materializa la sonada diferenciación entre árbitros y jueces co­ munes, lo que ha sido motivo de diversas discusiones, tomamos co mo referente el tratamiento jurídico que el ordenamiento jurídico colombiano incorpora en lo concerniente a las medidas cautelares dentro del pro­ ceso arbitral doméstico, aspecto este que se debate mucho no solo en el plano estrictamente académico, sino inclusive práctico, habida 374 revista de derecho, universidad del norte, edición especial: 371-399, 2012

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PODERES DE LOS ÁRBITROS VS. ADOPCIÓN DE MEDIDAS CAUTELARES: UN MOTIVO DE TENSIÓN EN EL ARBITRAJE NACIONAL ACTUAL cuenta que no pocas veces quienes en su condición de árbitros deben dirimir una controversia se enfrentan a peticiones diversas de cautelas a las cuales deben dar concreta solución con base en las disposiciones jurídicas que se han previsto en el derecho positivo nacional. Con este escrito se trata de poner de presente, como se anunció, un te ma que ha generado tensión desde hace varios años con relación al conocimiento y puesta en marcha de los poderes de la justicia arbi­ tral. Se adoptará una metodología estrictamente descriptiva, aun cuan do en momento se pondrán de presente ciertas opiniones. El es­ que ma que seguiremos es relativamente sencillo: en primer lugar, ha ­ cemos una serie de comentarios explicativos concernientes a las me­ didas cautelares, su proyección y naturaleza (2), lo que incluirá un

acer camiento a sus características (2.1.) y definición (2.2.); posterior­ mente, describiremos el panorama de la forma en que ha evolucionado el sistema jurídico colombiano respecto a la regulación del arbitraje nacional y el poder reconocido o negado a los árbitros para decretar cautelas (3). Finalmente, abordaremos la problemática central de este estudio, referido al alcance concreto de los árbitros para decretar me­ didas cautelares conforme al derecho positivo vigente (4).

2. MEDIDAS CAUTELARES Y RAZÓN DE SU PROYECCIÓN Independientemente de la conciencia que ha despertado en la doctrina procesal, clásica y contemporánea, recogida en diversos sistemas de derecho positivo, el imperativo de proporcionar a todo actor o juríd i­ camente interesado en la suerte de un derecho subjetivo –cualq uiera que este sea– una serie de herramientas tendientes a proteger las fa­ cultades reconocidas por el sistema legal y reclamadas mediante un juicio civil o de otra índole, no resulta ajeno la continua discrepancia en lo atinente a la naturaleza y alcance de dichos mecanismos, máxime cuando los mismos se expresan a través de medidas preventivas, pro­ videncias aseguraticias o sencillamente cautelas.

Frente a estas últimas, una primera manera de aproximarse se encuentra en la convicción de que estas deben ser estudiadas bajo la noción de revista de derecho, universidad del norte, edición especial: 371-399, 2012 375

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acción (asegurativa o cautelar), que se dirige a la emanación de una especial providencia. Así, desde una perspectiva clásica, se reconocen tres tipos de acción, entre las cuales se destaca la “acción cautelar” (Liebman, 1980, p. 119). Chiovenda (1980) también es partidario de esta tendencia; ello se evidencia cuando, dentro de lo que denomina las categorías de acciones, el profesor italiano da un tratamiento autó­ nomo a las “acciones de seguridad, de garantía”, las cuales se carac­ terizan porque “tienden a la actuación de la ley por medios de previsión o de cautela” (p. 86). Una segunda tendencia, atendiendo al fin que se persigue con las mis­ mas, ha optado por asociar las cautelas, y más aun, el proveimiento que da lugar a las mismas, a un verdadero tipo de proceso (judicial), distinto, eso sí, de los que se conocían tradicionalmente: el de jurisdicción voluntaria y el de jurisdicción contenciosa (declarativos y ejecutivos). Al respecto Carnelutti (1944) afirma que el “proveimiento cautelar es, por tanto, el tertium genus, junto al proveimiento jurisdiccional y al pro­ veimiento satisfaciente, y corresponde al tercer género del proceso por razón de la finalidad” (p. 387). A diferencia del proceso jurisdiccional y del proceso ejecutivo, el proceso cautelar no conduce ni a la cosa juzgada ni a la restitución forzosa; a la cosa juzgada, porque su finalidad no consiste en darle la razón o en negársela a uno u otro de los litigantes; a la restitución forzosa, porque

no tiene por finalidad remediar la lesión de una pretensión; por el contrario, mediante él se trata de crear un estado jurídico provisional, que dure hasta que se efectúe el proceso jurisdiccional o el proceso ejecutivo. En virtud del proceso cautelar, la res no es, pues, iudicata, sino arreglada de modo que pueda esperar el juicio; a este arreglo, cuyo concepto se aclara comparándolo con el vendaje de una herida, le cuadra el nombre de medida cautelar, la que a su vez presupone el proveimiento cautelar, o sea, el acto mediante el que el oficio dispone el arreglo provisional del litigio (Carnelutti, 1944, p. 387). Destacan varios aspectos de lo anotado por Carnelutti. El primero, conforme al cual del tipo de providencia de que se trate deviene, a su vez, la naturaleza de proceso, de manera que la providencia caute­ 376 revista de derecho, universidad del norte, edición especial: 371-399, 2012

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PODERES DE LOS ÁRBITROS VS. ADOPCIÓN DE MEDIDAS CAUTELARES: UN MOTIVO DE TENSIÓN EN EL ARBITRAJE NACIONAL ACTUAL lar asume tal naturaleza por el especial trámite o proceso en el que es adoptada. El segundo, conforme a la cual, siendo identificada la providencia cautelar como una modalidad de providencia distinta de las demás, la misma debe corresponder, entonces, al entorno de un proceso diferente del contencioso de cognición o de ejecución. El tercero, como desarrollo de los dos primeros, conlleva a que este pro­

ceso, diferente del de cognición o de ejecución, ha de recibir la deno­ minación de proceso cautelar y, por ende, ha de ser tratado como un tipo de proceso con características propias (Redenti, 1957). Claro está que la posición en comento tiene también defensores entre la doctrina colombiana. En efecto, Quiroga Cubillos (1985) es uno de ellos, y al respecto explica que las cautelas constituyen un verdadero proceso, el cual corre de manera paralela al principal, facilitando los efectos de este, y se edifica sobre una verdadera acción como lo es la cautelar que, en todo caso, es distinta de la acción jurisdiccional o ejecutivas definitivas, y que una vez iniciada involucra realmente “una pretensión cautelar; se decide sobre ella, se otorga contra ella el derecho de contradicción y está dotada de un procedimiento que aun cuando esté invertida su secuencia no la desnaturaliza”( p. 7). Reflexiones dispares, sobre todo emanadas de la calificación del grado de principalidad o accesoriedad del tipo de proceso frente a la modali­ dad de providencia que se dicte, se encuentran en otros autores. Sostiene Calamandrei (2005) que entre los tres posibles enfoques a partir de los cuales pueden ser estudiadas las providencias conservatorias o interinas se destaca aquella que da prevalencia al “perfil de la providencia en sí misma (providencia cautelar), que se distingue por sus propios ca­ racteres de todas las otras providencias jurisdiccionales”(p. 31), má­ xime cuando (…) toda clasificación de las acciones que se funde en la diversa natu­ raleza de la providencia judicial a que tienen la acción, lo mismo que

toda clasificación de los procesos que se funden en los fines que las partes se proponen alcanzar a través de las providencias a que el proceso se dirige, se resuelve en realidad en una clasificación de los varios tipos de providencias, respecto de las cuales los varios tipos de acción o de proceso no son más que un accesorio y una premisa (p. 32). revista de derecho, universidad del norte, edición especial: 371-399, 2012 377

ISSN: 0121-8697 (impreso) • ISSN: 2154-9355 (on line) Carlos Ernesto Quiñones Gómez Se destaca, entonces, en línea a lo afirmado, que las medidas cautelares son simplemente la concreción de una especial providencia que reci­ biría la precisa nominación de providencia cautelar.

Ahora bien, como lo advertimos al principio, otro sector de la doctrina, sobre todo la nacional, al examinar la naturaleza y esencia de las cau­ telas conceptúa que estas mismas no pueden ser elevadas a la cate­ goría de un proceso autónomo e independiente, habida cuenta que su categoría de accesorias e instrumentales no permite dicha asimilación. Para López Blanco (2009), la operancia de dichas medidas en aras de asegurar un fin –la sentencia– no permite darles la categoría de pro­ ceso, y menos de proceso cautelar, razón por la cual se coloca como principal partidario de ubicar la regulación legal de las mismas en la parte general del Código Procesal colombiano, como un acto de reco­ nocimiento no solo de su importancia, sino de su naturaleza accesoria a los juicios especiales. Estimamos que las cautelas en su desarrollo real corresponden cierta­

mente más a la naturaleza de una acción autónoma que a la vez de correr paralelamente con el juicio o incluso antes del mismo, no solo asegura la eficacia de la decisión final adoptada en este sino que, por otro lado, garantiza de manera real la efectividad de la jurisdicción consistente en administrar y garantizar una justicia material a los asociados y del cual, recalcamos, se predica, también, la existencia y secuencia de diversos actos procesales de linaje jurisdiccional que concatenados unos con los otros tienen como objeto alcanzar el fin ya señalado. El conocido hecho de que con las cautelas se intenta asegurar la ejecu­ ción efectiva de una decisión judicial, emanada ora en sede declarativa, ora en sede coactiva, no supone per se que con base en aquellas no se adelante un proceso, un trámite judicial autónomo. Creemos que a pesar de que en el trámite cautelar no se produce una sentencia en sí misma considerada, es decir, no se dicta una deci­ sión con relación a una pretensión y a una excepción, ello no es óbi­ 378 revista de derecho, universidad del norte, edición especial: 371-399, 2012

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PODERES DE LOS ÁRBITROS VS. ADOPCIÓN DE MEDIDAS CAUTELARES: UN MOTIVO DE TENSIÓN EN EL ARBITRAJE NACIONAL ACTUAL ce para desestimar su especial naturaleza, máxime cuando, como pue de acontecer, en su desarrollo, tal y como ocurre en todo tipo de pro ceso judicial, se pueden expedir providencias que emanadas de

la jurisdicción constituyen la culminación de dicho trámite, incluso sus ceptibles de ser censuradas o impugnadas por aquellos a quienes interesa y/o afecta. 2.1 CARACTERÍSTICAS DE LAS CAUTELAS Teniendo de presente las nociones anteriores, en especial aquellas que resaltan la finalidad de las cautelas, tradicionalmente se consideran como características esenciales de las mismas el ser actos de linaje ju­ ris diccional, ser eminentemente instrumentales y provisionales, así co­ mo ser taxativas. Conveniente es resaltar los rasgos más destacados de las mencionadas características, en aras de perfilar cómo tales particularidades influyen en el tratamiento que la legislación colombiana les ha dado e estas en un especial tipo de proceso como lo es el arbitral. 2.1.1 Son ante todo actos jurisdiccionales Las cautelas, como se ha venido indicando –y a pesar de lo manifestado por algunos–, son verdaderos actos jurisdiccionales, que se desarrollan en virtud del ejercicio de una acción, de un derecho subjetivo público, habida cuenta que a través de ellas se procura, también, la garantía y eficacia del aparato judicial. Ahora, no solo ello destaca su notable esencia jurisdiccional, sino que también esto se ratifica por el indudable hecho de que con las mismas se evita la frustración o desconocimiento de cierta facultad y, por el contrario, se asegura la ejecutabilidad de otro acto también jurisdiccional como lo es la sentencia o una decisión análoga. Resaltando la característica en comento, así como las precauciones que han de tenerse al momento de calificar ciertas medidas como caute­

lares, con razón se ha expresado que revista de derecho, universidad del norte, edición especial: 371-399, 2012 379

ISSN: 0121-8697 (impreso) • ISSN: 2154-9355 (on line) Carlos Ernesto Quiñones Gómez (…) el primero de los caracteres propios de las medidas cautelares es el de su jurisdiccionalidad. Aunque también suele atribuirse la deno­ minación de medidas cautelares a las medidas de aseguramiento de la eficacia de una decisión definitiva, acordadas por un órgano admi­ nistrativo, dichos actos no son medidas cautelares de naturaleza pro­ cesal, que son las que nos interesan, por la sencilla razón de que no se sitúan en el ámbito del ejercicio de a potestad jurisdiccional que se ac túa a través del proceso (Gimeno & González­Cuéllar, 1996, pp. 499­

500). Tampoco debe confundirse el hecho según el cual cuando un funcionario de naturaleza administrativa asume competencia, incluso para decretar medidas cautelares, estas pierden su esencia netamente jurisdiccional. Siguen siendo actos con la anotada calidad. No puede pasarse por alto que, precisamente, a dichos funcionarios les está permitido decretar las mismas no en virtud de su función administrativa, sino en ejercicio de una actividad netamente jurisdiccional. Aquí, como en otros campos, la actividad a desarrollar o desarrollada es la que define el acto como jurisdiccional y no la ubicación del funcionario dentro del arquetipo estatal. 2.1.2 Su instrumentalidad Esta característica se encuentra estrechamente ligada a las muchas veces citadas finalidades del proceso cautelar, como lo son asegurar

la eficacia y la ejecutabilidad de la decisión definitiva que habrá de adop tarse en un proceso principal. Por ello son, parafraseando a Ca­ la mandrei, “instrumento del instrumento”, al punto que ambos cons­ tituyen un binomio inseparable. Vista de este modo la instrumentalidad de las medidas cautelares, de lo que se trata en última, es de desarrollar el argumento, no siempre valedero, de que las cautelas no tienen un fin que les sea propio, sino que se manifiestan como herramientas accesorias a una acción principal con la cual se busca la tutela definitiva al derecho reclamado. No obstante que la doctrina mayoritaria acepta tal aserto, creo que la instrumentalidad que se predica de las medidas cautelares es hipo­ 380 revista de derecho, universidad del norte, edición especial: 371-399, 2012

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PODERES DE LOS ÁRBITROS VS. ADOPCIÓN DE MEDIDAS CAUTELARES: UN MOTIVO DE TENSIÓN EN EL ARBITRAJE NACIONAL ACTUAL tética y teórica, habida cuenta que si bien es cierto que con estas se pretende asegurar la eficacia real de una decisión final sobre la base de que esta poseerá un determinado contenido, también lo es que la declaración de inexistencia del derecho demandado –que puede ser uno de los posibles extremos de la decisión final– o que dicha decisión final sea inhibitoria –aun cuando lo ideal es que no sea así–, ello no conlleva a estimar dicha situación “como declaración retrospectiva de la inexistencia de una de las condiciones de la acción cautelar y, por tanto, como revelación de ilegitimidad de la medica cautelar ya

concedida y actuada” (Calamandrei, 2005, p. 83) . Es por esto último también que no compartimos la posición de López Blanco (2009) cuando afirma de manera categórica que las cautelas “por sí mismas no tienen razón de ser” (p. 1074)1; doctrinante este que, valga resaltar, llega a considerar como elemento de la esencia de la cau­ tela la inexistencia de un fin propio. 2.1.3 Son provisionales Este atributo hace alusión a la existencia limitada que tienen las medidas cautelares, la cual se encuentra justificada, para muchos, en la vigencia del proceso principal al que acceden y del cual son instrumento. Finalizado el proceso, las medidas cautelares también se extinguirían, sin que ello suponga que siempre debe acontecer en sentido contrario, habida consideración que también pueden haber casos en los cuales las medidas cautelares dejen de tener eficacia, sin que con ello se produzca la terminación del proceso principal o en razón de la finalización del mismo. Es prudente no incurrir en el yerro de creer que con el término “pro­ visionalidad” se está haciendo referencia, también, a la tempora lidad como elemento definitorio de las medidas cautelares. Como afirma Ca­ lamandrei (2005): 1 En similar sentido se pronuncia Hernando Morales Molina (1991, p.150 y ss.) en su obra Curso de Derecho Procesal Civil. Parte General. revista de derecho, universidad del norte, edición especial: 371-399, 2012 381

ISSN: 0121-8697 (impreso) • ISSN: 2154-9355 (on line) Carlos Ernesto Quiñones Gómez Es conveniente no pasar adelante sin advertir que el concepto de pro­

visoriedad (y lo mismo el que coincida con el de interinidad) es un poco diverso, y más restringido, que el de temporalidad. Temporal es, simplemente, lo que no dura siempre; lo que independientemente de que sobrevenga otro evento, tiene por sí mismo duración limitada: provisorio es, en cambio, lo que está destinado a durar hasta tanto que sobrevenga un evento sucesivo, en vista y en espera del cual el esta­ do de provisoriedad subsiste durante el tiempo intermedio. En este sentido, provisorio equivale a interino, ambas expresiones indican lo que está destinado a durar solamente el tiempo intermedio que precede al evento separado (p. 36). La resolución principal dictada en el juicio cuya eficacia busca garantizar las medidas cautelares es el acto que determina la vigencia misma de estas. Así, si aquella es desfavorable al accionante y peticionario de la medida cautelar, estas deberían extinguirse. Y si es favorable, las mismas transforman su identidad, convirtiéndose ya en medidas eje­ cu tivas de la sentencia por el poder vinculante que de ella emana. 2.1.4 Su taxatividad Las disposiciones jurídicas presentes en un sistema de derecho pue­ den tener las más diversas cualidades, lo que de hecho permite la configuración de diversas y no siempre pacíficas distinciones. Metodo­ lógicamente hablando, se han descrito una serie de criterios para jus­ tificar no solo tales diferencias, sino también para elaborar un mapa conceptual sobre la forma en que el operador jurídico debe hacer ciertas operaciones, en los planos de la interpretación y aplicación de reglas jurídicas. Así, por ejemplo, usualmente se distinguen las reglas jurídicas

dispositivas de las reglas jurídicas taxativas, afirmando respecto de estas últimas que su naturaleza es esencialmente restrictiva, lo que permite concluir que lo que ellas disponen debe ser así, respecto de lo cual no caben acuerdos o tratamientos que evadan la consecuencia con creta prevista para el supuesto fáctico en ellas indicado. Síguese de ello el que tales reglas, a su vez, se utilizan en forma limitada, es decir que no cualquier interpretación de las mismas vale, sino solo aquella que respete su esencia y naturaleza restrictiva. 382 revista de derecho, universidad del norte, edición especial: 371-399, 2012

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PODERES DE LOS ÁRBITROS VS. ADOPCIÓN DE MEDIDAS CAUTELARES: UN MOTIVO DE TENSIÓN EN EL ARBITRAJE NACIONAL ACTUAL Las normas taxativas (llamadas también normas congenti o ius cogens) son –a tenor de la doctrina corriente– aquellas que mandan o imperan independientemente de la voluntad de las partes, de manera que no es lícito derogarlas, ni absoluta, ni relativamente, en vista al fin deter­ minado que las partes propongan alcanzar; porque la obtención de este fin está cabalmente disciplinado por la norma misma. Se suele citar, a este propósito, la máxima: ius publicum privatorum pactis mutari nequit. En cambio, las dispositivas (ius dispositivum) son aquellas que sólo valen cuando existe voluntad diversa de las partes, manifestada legalmente (Del Vecchio, 1942, p. 94). El legislador usualmente se vale de este tipo de disposiciones jurídicas,

las restrictivas, para indicar las medidas cautelares procedentes en determinado juicio o situación. Por ello, se ha sostenido que las medidas cautelares se caracterizan por ser de naturaleza taxativa. Así las cosas, se entiende que son única y exclusivamente medidas cautelares las que como tales prevea anticipadamente la ley, las que como tales sean tipificadas –en cuanto a su procedibilidad– por esta importante pero no única fuente formal de derecho. Y si bien puede suceder que la regla de linaje legal no establezca de manera precisa la denominación de cada una o faculte al juez para decretar en determinado juicio las que “estime pertinentes”, al parecer con ello no se socava la anotada particularidad. Esta es, valga indicarlo, la posición mayoritaria, y lo reconocemos, em pero, vemos con celo el segundo de los supuestos citados, máxime cuando bajo la cláusula que faculta al juez para decretar las medidas que “estime pertinentes”, la taxatividad –entendida como tipificación previa en la ley– cede no poco ante la discrecionalidad judicial, la cual implica, incluso, la posibilidad de que el juez decrete medidas no solo no previstas en la ley, sino reforzadas, en aras de eficacia, con un procedimiento que ha de ser lo suficientemente expedito, en aras de asegurar el fin perseguido por las mismas. 2.1.5 Otras características No puede pasarse por alto que, igual como acontece con las menciona­ das características, hay otras notas distintivas de las medidas cautelares, tales como: revista de derecho, universidad del norte, edición especial: 371-399, 2012 383

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Carlos Ernesto Quiñones Gómez - Su mutabilidad. Las medidas cautelares son susceptibles de cambio, entendiendo por tal toda modificación en su estado a partir del momento en que las mismas fueron decretadas por el juez o autoridad competente. Las cautelas, en la mayoría de las legislaciones, dentro de las cuales se encuentra la colombiana, pueden ser objeto de modificación, sustitución, reducción o ampliación, con lo cual se demuestra que su original constitución no es inmutable hasta el momento de su extinción plena, ora por causas naturales, ora por cuanto surgen nuevos datos o hechos que conllevan a la imperiosa necesidad de su modificación o revocatoria. - Su urgencia. Con lo que se recalca el trámite sumarísimo del que deben ser objeto las medidas cautelares, sin que esto dé a entender que son las únicas actuaciones procesales de las cuales deba pre­ dicarse tal noción. No obstante, el fin que une a las medidas cau­ telares con la necesidad de su existencia hace reflexionar que las mismas deben ser revestidas de un mecanismo que apuntale su ra­ pidez en la práctica, por cuanto, no se olvide, de su real ejecución depende la suerte, muchas veces, del derecho reclamado en el juicio iniciado o próximo a iniciar. - Usualmente son tomadas sin oír a la parte contraria. Lo que implica que en la medida en que quien solicita la cautela cumpla con una serie de requisitos previstos en el mismo ordenamiento jurídico, bastaría ello para ordenar su práctica, sin que sea necesario enterar al sujeto contra el cual se ejecutarían las mismas. Al parecer con este elemento se busca precisamente lograr la eficacia de la cautel