RAMIRO BEJARANO y otros - Aspectos procesales de la acción de tutela

aspectos procesales de la accin de tutela

rairo ejarano guzn palo oreno cruz arcela rodrguez eja (eds.) aspectos procesales de la accin de tutela uniersidad eternado de coloia Aspectos procesales de la acción de tutela / Camilo Valenzuela Bernal [y otros] ; Ramiro Bejarano Guzmán, Pablo Moreno Cruz y Marcela Rodríguez Mejía (Eds.). - Bogotá: Universidad Externado de Colombia. 217. 11 páginas ; 2 cm. Incluye referencias bibliográficas.

ISBN: 9789587728682

1. Procesos (Derecho) – Colombia 2. Interdicción (Derecho civil) – Colombia . Acción de tutela – Colombia . Tutela -- Aspectos jurídicos – Colombia 5. Derecho procesal -- Colombia I. Bejarano Guzmán, Ramiro, 195- , editor II. Rodríguez Mejía, Marcela, editora III. Moreno Cruz, Pablo Andrés, editor VI.

Universidad Externado de Colombia III. Título 5.71 SCDD 15 Catalogación en la fuente -- Universidad Externado de Colombia. Biblioteca. EAP. Diciembre de 217

ISBN 978-958-772-868-2

© 217, rairo ejarano guzn, palo oreno cruz y arcela rodrguez eja (eds.)

© 217, uniersidad eternado de coloia Calle 12 n.º 1-17 Este, Bogotá Teléfono (57 1) 2 288 publicaciones@uexternado.edu.co www.uexternado.edu.co Primera edición: diciembre de 217

Diseño de cubierta: Departamento de Publicaciones Composición: María Libia Rubiano Impresión y encuadernación: Xpress Estudio Gráfico y Digital S.A.S. - Xpress Kimpres Tiraje: de 1 a 1. ejemplares

Impreso en Colombia Printed in Colombia Prohibida la reproducción o cita impresa o electrónica total o parcial de esta obra, sin autorización expresa y por escrito del Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia. Las opiniones expresadas en esta obra son responsabilidad de los autores. camilo valenzuela bernal juan carlos naizir sistac pablo moreno cruz ramiro bejarano guzmán marcela rodríguez mejía jorge alberto ramírez gómez grégory de jesús torregrosa rebolledo marcos quiroz gutiérrez fredy hernando toscano lópez jaime augusto correa medina

contenido presentación 17 capítulo primero los poderes del juez en el proceso de tutela: una lección para el proceso civil 19 Camilo Valenzuela Bernal

1. Introducción 21

2. Poderes de instrucción y ordenación 2 2.1. Juez de tutela 2 2.2. Juez civil 27 2.3. contraste 1 . Poderes sobre los remedios legales en la sentencia 6 3.1. juez de tutela 7 3.1.1. Congruencia 7 .1.2. Competencia para tomar determinadas decisiones 8 .1.2.1. Pretensiones indemnizatorias 9 .1.2.2. Controversias civiles  .1.2.. Controversias laborales 1 .1.2.. Controversias contencioso administrativas 2 .1.2.5. Derechos colectivos  .2. Juez civil  3.2.1. congruencia  .2.2. Competencia para tomar determinadas decisiones 6 .2.2.1 Jurisdicción y competencia del juez civil 6 .. Contraste 5 ..1. Congruencia 5 ..2. Competencia para tomar ciertas decisiones 52 . Conclusiones 5

5. Bibliografía 5

capítulo segundo efectos inter comunis: una acción de tutela colectiva y obligatoria 61 Pablo Moreno Cruz

1. Premisa: ¿de qué sentencias estamos hablando? 6

2. La solo aparente reducción de la complejidad de las vulneraciones de derechos fundamentales 67 . La complejidad procesal tomada en serio 69 . La ampliación de la competencia en la extensión de los efectos del fallo de tutela: una norma no-expresa 72 9 1 Aspectos procesales de la acción de tutela

5. Efectos inter comunis: acción representativa (en parte) inédita 76

6. La adscripción de la propiedad de homogeneidad y los efectos inter comunis 78

7. El sacrificio del derecho de acción y del gobierno del proceso: una cuestión que trasciende fronteras 82 7.1. El sacrificio del derecho de acción alla italiana 8 7.2. Del day in court al right to representation: the american way 87

8. La acción de tutela colectiva y obligatoria (mandatory) 94

9. El lado oscuro de la acción de tutela con efectos inter comunis 1 9.1. Un nuevo momento de hetero-litigiosidad 1 9.2. La homogeneidad no tan homogénea: la perspectiva interseccional 15 1. Bibliografía 111 capítulo tercero las medidas provisionales de la acción de tutela en la jurisprudencia de la corte constitucional 121

Marcela Rodríguez Mejía

1. Introducción 12

2. La urgencia de proteger un derecho fundamental: la razón de ser de las medidas provisionales 125

. El periculum in mora y el fumus boni iuris en las medidas provisionales 126 . Características esenciales de las medidas provisionales 129 .1. La instrumentalidad de las medidas provisionales 129 .2. La singularidad de las medidas provisionales 12

5. Clasificación de las medidas provisionales 1 5.1. Medidas provisionales de dar 1 5.2. Medidas provisionales de hacer 17 5.. Medidas provisionales de no hacer 1 5..1. Suspensión de decisiones judiciales 11 5..1.1. Fallo de tutela 12 5..1.2. Fallos de acción de nulidad y restablecimiento del derecho 15 5..1.. Fallos de acciones populares 16 5..1.. Fallo de acción penal 18 5..1.5. Suspensión de diligencias en proceso ejecutivo 19 5..1.6. Suspensión de orden de captura 15 5..2. Suspensión de procesos judiciales en curso 15 5... Suspensión de actuaciones administrativas 151 5...1. Suspensión de convocatoria pública para la celebración de un contrato 152 5...2. Medidas provisionales en favor de menores de edad 15

Contenido 11 5.... Prohibición de escribir cualquier título, acto o negocio jurídico en el folio de matrícula inmobiliaria 15 5... Orden a entidades prestadoras de salud de no cobrar copagos 156

6. Algunos aspectos procedimentales de las medidas provisionales 156 6.1. La petición de una medida provisional 157 6.2. Oportunidad procesal de solicitar una medida provisional 159 6.. Efectos del auto que adopta las medidas provisionales 16 6.. El carácter no recurrible del auto que adopta una medida provisional 162

7. La responsabilidad de los jueces frente a las medidas provisionales 16

8. Conclusiones 167

9. Bibliografía 167 capítulo cuarto algunos comentarios sobre la improcedencia de las medidas provisionales en sede de tutela frente a pretensiones relacionadas con la entrega de inmuebles, el pago de indemnizaciones o complejas valoraciones probatorias 173

Grégory de Jesús Torregrosa Rebolledo

1. Introducción 175

2. Providencias que se refieren a medidas cautelares negadas desde el inicio de la acción de tutela 179 . Providencias que se refieren a medidas cautelares concedidas inicialmente y luego revocadas al proferir sentencia 185 . Conclusiones 19

5. Bibliografía 191 capítulo quinto las presunciones judiciales en la acción de tutela 19

Fredy Hernando Toscano López

1. Premisa 195

2. Aspectos generales de la presunción 196 2.1. Función 196 2.2. Efecto sobre la carga de la prueba 197

. La facilitación de la prueba a través de la presunción judicial 198 . Críticas a la presunción judicial 199

5. Configuración probatoria de la acción de tutela 22

6. Algunos criterios jurisprudenciales para la creación de presunciones judiciales en la acción de tutela 26 6.1. La indefensión 26 6.2. La subordinación 28 12 Aspectos procesales de la acción de tutela 6.. Las presunciones en casos de discriminación 211

7. Consideraciones finales sobre las presunciones judiciales en la acción de tutela 21

8. Conclusiones 216

9. Bibliografía 218 capítulo sexto providencias inusuales en el proceso de acción de tutela 221

Juan Carlos Naizir Sistac

1. Introducción 22

2. Alcances diversos de sentencia de tutela 22 2.1. Fallos de tutela para evitar un perjuicio irremediable y la suspensión o anulación de actos administrativos 225 2.2. fallos de tutela con efectos ultra o extra petita 229 2.. La acción de tutela y la ejecución de obligaciones de dar y hacer 2 . Efectos excepcionales de la sentencia de tutela 2 .1. Sentencias de tutela con efecto inter pares 2 .2. Sentencias de tutela con efecto inter comunis 27 . Aclaración, corrección y adición de providencias en el proceso de tutela 21 .1. Aclaración 21

.2. Corrección 2 .. Adición 25

5. Conclusiones 26

6. Bibliografía 27 capítulo séptimo de recursos e impugnaciones en el trámite de la tutela 25

Ramiro Bejarano Guzmán

1. Introducción 255

2. Recursos viables en el procedimiento de la acción de tutela 256 2.1. inaplicabilidad de recursos ordinarios y extraordinarios del código general del proceso en el trámite de la tutela 256 2.2. Recursos de reposición durante el trámite de la tutela e impugnación ante el superior de la sentencia de primera instancia 257 2.. Del decreto de pruebas en el trámite de la segunda instancia y recursos contra el auto que deniega la práctica de alguna ponderación entre Código General del Proceso y el trámite de la tutela. Fallo de segunda instancia 261 2.. Poderes y límites del juez que conoce la impugnación contra un fallo de tutela 26 2.5. Recurso de queja. Naturaleza de las solicitudes de aclaración y adición del fallo de tutela 265

Contenido 1 2.6. revisión de la corte constitucional e improcedencia de recursos extraordinarios 266 . Recursos en el trámite de revisión eventual de sentencias en la Corte Constitucional 267 3.1. de la remisión obligatoria de la tutela para eventual revisión del fallo 267 3.2. Del acuerdo 2 de 215 de la Corte Constitucional y la reglamentación

del trámite de selección de las tutelas 269 .. De los recursos durante la revisión de una tutela y trámite de los mismos 272 3.4. efectos del trámite de revisión de un fallo de tutela y fallo que la resuelve 27 3.5. improcedencia de recursos contra la sentencia que resuelve la revisión de una tutela 275 .6. Incidente de nulidad contra la sentencia que se pronuncia sobre la revisión de la tutela 276 . Recursos en el trámite del incidente de desacato 279 4.1. de la consecuencia de incumplir una orden impartida en sede de tutela y trámite del incidente de desacato 279 4.2. consulta de la sanción de desacato y límites de la competencia del juez superior 28

5. Conclusiones 28

6. Bibliografía 281 capítulo octavo el régimen de nulidades de las sentencias de revisión de tutela 28

Jorge Alberto Ramírez Gómez

1. Delimitación del objeto de estudio y comentarios generales sobre el régimen de nulidades del proceso civil aplicado a la acción de tutela 285

2. El régimen de nulidad de las sentencias de revisión de tutela 289 2.1. concepto y naturaleza 289 2.2. origen y evolución 297 2.. Requisitos materiales de procedencia: causales de nulidad  2.3.1. El desconocimiento de la cosa juzgada constitucional 5 2..2. Decisión no adoptada según las mayorías legalmente establecidas 5

2... Incongruencia entre la parte motiva y la resolutiva de la sentencia que genera incertidumbre con respecto a la decisión emitida 6 2... Desconocimiento de jurisprudencia en vigor o cambio de jurisprudencia fijada por la sala plena 1 1 Aspectos procesales de la acción de tutela 2..5. Elusión u omisión arbitraria de asuntos de relevancia constitucional 18 2.3.6. las determinaciones de la parte resolutiva de la sentencia incluyen órdenes respecto de particulares que no han sido vinculados al proceso 25 . Crítica del régimen de nulidad de sentencias de revisión de tutela 26 . Conclusiones 1 5 Bibliografía 2 capítulo noveno formas anormales de terminación del proceso de tutela 7 Marcos Quiroz Gutiérrez

1. Aspectos generales 9

2. El procedimiento de la acción de tutela  . Objeto de la acción de tutela  . El fallo de tutela: forma normal de terminación del proceso 5

5. Formas anormales de terminación del proceso de tutela 6 5.1. Carencia de objeto, daño consumado y hecho superado 7 5.2. muerte del actor 58 5.. Rechazo 6 5.. Desistimiento 66

5.5. satisfacción extraprocesal del derecho fundamental afectado 68

6. Conclusiones 69

7. Bibliografía 71 capítulo décimo deberes del juez de tutela y el cumplimiento de sus decisiones 77

Jaime Augusto Correa Medina

1. Introducción 79

2. Deberes del juez constitucional de cara a la protección de los derechos fundamentales por vía de tutela 8 . Deber de garantizar la eficacia de sus decisiones: verificación de cumplimiento, desacato y mutabilidad de las órdenes impartidas 89 .1. De la verificación de cumplimiento del fallo 9 .2. Incidente de desacato 9 3.3. diferencias entre solicitud de verificación e incidente de desacato 395 3.4. mutabilidad de las órdenes impartidas de la parte resolutiva de la decisión: aspectos materiales y procesales 98 ..1. ¿Cuándo es modificable la orden judicial consignada en el fallo originalmente emitido en consideración a la finalidad de amparar el derecho tutelado? 99

Contenido 15 ..2. ¿Cuáles son los límites y alcances de esta atribución-deber de adecuar las órdenes en procura de satisfacer el derecho protegido? 2 . Conclusiones 6

5. Bibliografía 7

presentacin Como conclusión del proyecto de investigación sobre Acción de tutela y derecho procesal, adelantado por el Grupo de Investigación en Teoría General del Proceso y Derecho Procesal Civil de la Facultad de Derecho de la Universidad Externado de Colombia, el Departamento de Derecho Procesal presenta el libro Aspectos procesales de la acción de tutela, fruto del trabajo de investigación colectiva de los profesores Camilo Valenzuela Bernal, Fredy Toscano López, Grégory Torregrosa Rebolledo, Jaime Augusto Correa Medina, Jorge Ramí- rez Gómez, Juan Carlos Naizir Sistac, Marcela Rodríguez Mejía, Marcos Quiroz Gutiérrez, Pablo Moreno Cruz y Ramiro Bejarano Guzmán. El presente es un trabajo también crítico sobre las instituciones procesales más frecuentes en el trámite de la acción de tutela. Se trata de un conjunto de artículos que no se limita a la identificación de las disposiciones legales pertinentes, sino que además contiene diversos análisis y reflexiones sobre aspectos controversiales del trámite del recurso de amparo, con base en las providencias más relevantes proferidas por la Corte Constitucional a través de estos últimos 25 años de vigencia de la acción de tutela. La acción de tutela significó para Colombia lo más parecido a una revolución, en el sentido de que con ella se hizo posible a todos los ciudadanos no solo tener un acceso a la justicia del que antes carecían, sino entender la utilidad de contar con una Constitución Política que hubiese reconocido este mecanismo para proteger sus derechos fundamentales. Sin duda, bien puede decirse que gracias a la acción de tutela se inició una nueva y trascendental era que los procesalistas han denominado como una especie de

“procesalización del derecho constitucional”, mientras los constitucionalistas la reconocen como una especie de “constitucionalización del derecho procesal”. Cualquiera sea la denominación, lo cierto es que el “derecho de la tutela” irrumpió en el firmamento jurídico nacional para quedarse. La acción de tutela fue concebida como un mecanismo procesal despojado de formalismos procesales y de ritualidades a la vieja usanza del derecho procesal, con el propósito de hacerla lo más informal posible para que todos los ciudadanos pudieran acceder a ella y al restablecimiento de los derechos fundamentales amenazados o conculcados por una acción u omisión de una entidad pública o de un particular. No obstante, este primer cuarto de siglo de aplicación de la acción de tutela en los estrados judiciales ha permitido establecer que, a pesar de la 17 18 Aspectos procesales de la acción de tutela informalidad del trámite, este recurso de amparo ha venido delineando unos precedentes en materia de los procedimientos por seguir en su trámite. En otros términos, aunque no existe formalmente un código que reproduzca el derecho procesal de la acción de tutela, en todo caso existen parámetros y reglas procedimentales, la mayoría de matriz jurisprudencial, que se han venido tejiendo estos años en escenarios de amplia complejidad procesal. Por ello, el Departamento de Derecho Procesal emprendió la investigación sobre algunos de los aspectos procesales más sensibles y neurálgicos de la acción de tutela para ofrecer a la comunidad jurídica un texto lo más actualizado posible, con la seguridad de que resultará útil para los jueces, abogados, asesores, profesores, doctrinantes, estudiantes, y también para el ciudadano

ajeno a los avatares de los estrados judiciales. En ese orden de ideas, este trabajo colectivo se ocupó de analizar y controvertir aspectos tan trascendentales en la acción de tutela como (i) el juez y sus poderes; (ii) los efectos inter comunis; (iii) la procedencia e (iv) improcedencia de las medidas provisionales; (v) las presunciones; (vi) los tipos de providencias; (vii) los recursos y las impugnaciones; (viii) las nulidades; (ix) las formas anormales de terminación del proceso y (x) el cumplimiento del fallo. Todos, aspectos que constituyen puntos dorsales de la acción de amparo, al menos desde el punto de vista procesal, tal y como lo ha venido considerando tanto la jurisprudencia como la doctrina. Al concluir este trabajo, los profesores y editores extienden sincero agradecimiento al rector de la Universidad Externado de Colombia, doctor Juan Carlos Henao, por apoyar este esfuerzo colectivo de los profesores del Departamento de Derecho Procesal, como también al director del Departamento de Publicaciones, doctor Jorge Sánchez Oviedo, sin cuyos consejos y asesoría este trabajo no habría visto la luz. los editores Bogotá, octubre de 217 captulo priero Los poderes del juez en el proceso de tutela: una lección para el proceso civil cailo  alenzuela ernal

sumario: 1. Introducción. 2. Poderes de instrucción y ordenación. 2.1. Juez de tutela. 2.2. Juez civil. 2. Contraste. . Poderes sobre los remedios legales en la sentencia. .1. Juez de tutela. .1.1. Congruencia. .1.2. Competencia para tomar determinadas decisiones. .1.2.1. Pretensiones indemnizatorias. .1.2.2. Controversias civiles. .1.2.. Controversias laborales. .1.2.. Controversias contencioso administrativas. .1.2.5. Derechos colectivos. .2. Juez civil. .2.1. Congruencia. .2.2. Competencia para tomar determinadas decisiones. .2.2.1. Jurisdicción y competencia del juez civil. . Contraste. ..1. Congruencia. ..2. Competencia para tomar ciertas decisiones. . Conclusiones. 5. Bibliografía. 1. introduccin Por regla general, los sistemas jurídicos de corte continental europeo han adoptado sistemas procesales rigurosamente regulados por vía legislativa. Esta tendencia ha desarrollado una especie de anquilosamiento del juez, quien, por respeto al principio de legalidad, ha restringido su propia actividad a la aplicación automática de las normas procesales que rigen su función. No es extraño, por eso, que la ley, entendida por oposición al derecho de

los jueces, sea fuente excluyente (aunque en teoría no lo sea) del Derecho Procesal. Esta es una consecuencia natural de la primacía de este principio de legalidad, derivado de la filosofía de la Revolución Francesa1. Sin embargo, nuevos fenómenos de publicización2 del Derecho Procesal y la constitucionalización de las garantías procesales, y la correlativa “procesalización del derecho constitucional”, entendida como la inclusión de Docente investigador del Departamento de Derecho Procesal de la Universidad Externado de Colombia en las áreas de Derecho Procesal, Probatorio, Arbitraje Nacional e Internacional. Abogado y especialista en Derecho Procesal Civil de la Universidad Externado de Colombia. LL.M. en Derecho Comercial Internacional por la University College London. Abogado litigante y consultor. 1 de otto, ignacio (1989), Estudios sobre el Poder Judicial, Ministerio de Justicia, pp. 68 y ss. 2 Con el término publicización se hace referencia a la influencia del Derecho Público, especialmente el Derecho Constitucional, en las diversas ramas del Derecho, entre ellas, en Derecho Procesal.  picó i junoy, joan (212), “El Derecho Procesal entre el garantismo y la eficacia: un debate mal planteado”, Cuestiones Jurídicas, Revista de Ciencias Jurídicas de la Universidad Rafael Urdaneta, 1(1) enero-junio: 12.  Término acuñado por Ramiro Bejarano Guzmán para explicar la inclusión de acciones constitucionales en la Constitución Política de Colombia. 21 22 Los poderes del juez en el proceso de tutela: una lección para el proceso civil

mecanismos procesales en la Carta Política para que los ciudadanos puedan realizar efectivamente sus derechos5, han puesto a tambalear esta clásica concepción. Ejemplos claros de esta nueva tendencia son la acción de tutela y las nuevas concepciones del proceso civil. Este nuevo entendimiento del Derecho Procesal ha planteado serios interrogantes sobre el papel del proceso civil en la sociedad y la necesidad de flexibilizar su estructura y repensar sus instituciones fundamentales. La mejor forma de responder a estos interrogantes es encontrar un parámetro objetivo de comparación de procedimientos judiciales destinados a la protección de otro tipo de derechos. En este aspecto la acción de tutela es fundamental. Como el logro más grande de la Constitución de 1991, la acción de tutela ha acercado a los ciudadanos a la justicia y les ha permitido ejercer sus derechos constitucionales de manera directa y eficaz. Tanto ha sido su éxito, que en los primeros veinte años de vigencia de la Constitución de 1991 se presentaron más de cuatro millones de acciones de tutela6. La razón de este éxito radica en su informalidad y en la rapidez de su resolución, lo que ha infundido confianza en los ciudadanos frente a su eficacia. En una etapa histórica en la cual uno de los mayores problemas de la administración de justicia es la percepción de los ciudadanos frente a su actividad y la falta de mecanismos que hagan efectivo el acceso a esta7, valdría la pena aprender unas cuantas lecciones de este proceso constitucional, con miras a ser aplicadas a los procesos civiles que se ventilan en la jurisdicción ordinaria. Estas lecciones deben ser asumidas, especialmente, desde el punto

de vista del papel del juez y la capacidad de este de dirigir el proceso hacia una solución adecuada del litigio que haga efectivo el derecho sustancial. Este trabajo, entonces, se centrará en un estudio descriptivo y comparativo de los procesos civiles y de tutela en lo atinente a los poderes del juez, 5 bejarano guzmán, ramiro (28), “La Procesalización del Derecho Constitucional en Colombia”, La ciencia del derecho procesal constitucional. Estudios en homenaje a Héctor Fix-Zamudio en sus cincuenta años como investigador del derecho, t. x, Tutela judicial y Derecho Procesal, unam, pp. 17 y ss. 6 Al respecto véase el documento recuperado de: http://www.semana.com/nacion/articulo/ cuatro-millones-tutelas-han-sido-interpuestas-2-anos-aplicacion/2716- 7 Consejo Superior de la Judicatura, de resultados de la cuarta encuesta de profundización, con representatividad por especialidad y distrito judicial sobre percepción del servicio de administración de justicia, Informe final, Bogotá D. C., mayo de 211. Camilo Valenzuela Bernal 2 poniendo especial atención en las instituciones y herramientas que sirven de eje fundamental a la eficiencia del proceso judicial en ambos aspectos. Así, el objetivo central de este trabajo será encontrar las similitudes y diferencias en el tratamiento procesal de la acción de tutela y el proceso civil, con la incidencia concreta de sus concepciones fundamentales en el papel del juez y sus facultades de intervención y modelación de las diversas etapas

procesales que lo componen. Con esta meta en mente, este Artículo se dividirá en dos partes. En la primera de ellas se estudiarán los poderes de instrucción y ordenación procesal del juez. La segunda se remitirá al análisis de los poderes del juez en materia de remedios, entendidos estos como las decisiones susceptibles de ser adoptadas en la sentencia. Al interior de cada sección, se realizará un estudio descriptivo de los diferentes poderes en su ámbito de aplicación y un posterior contraste en el que se establecerán las razones de la distinción, su razonabilidad y las lecciones que el proceso de tutela puede dejarle al proceso civil. 2. poderes de instruccin y ordenacin Cuando se habla de poderes de instrucción se hace referencia a dos tipos de poderes de dirección del proceso, uno formal (poderes relativos al procedimiento) y uno material (poderes en materia probatoria)8. Para efectos de este trabajo, solamente serán considerados los poderes de dirección formal. Sobre los poderes de dirección material, la regulación procesal civil colombiana ha decantado de manera bastante prolífica los poderes probatorios oficiosos del juez civil, a tal punto que la nueva legislación lo ha puesto como un deber de su gestión9. Para cumplir su propósito, esta sección se dividirá en tres partes. En la primera, se hará un recuento de los poderes de instrucción del juez de tutela, a la luz de la legislación vigente y la jurisprudencia de la Corte Constitucional. La segunda estudiará los poderes de instrucción del juez civil y la manera en que estos han sido entendidos por la legislación y la doctrina.

La tercera contrastará uno y otro. 8 ramírez carvajal, Diana María (29), “La oralidad y su relación con los poderes de instrucción que tiene el juez en proceso”, Memorias ii Congreso Internacional de Derecho Procesal, Instituto Colombiano de Derecho Procesal. 9 Artículo 2, Código General del Proceso. 2 Los poderes del juez en el proceso de tutela: una lección para el proceso civil 2.1. juez de tutela El proceso de tutela representa la antítesis de los procesos de corte continental europeo de nuestra legislación. Desde el propio Decreto 2591 de 1991, se le otorga al juez amplias facultades y poderes, que en algunos casos se consideran deberes, para modular el procedimiento a la forma más adecuada para alcanzar sus fines. El carácter preferente y sumario que ostenta la acción de tutela1 le otorga al juez un papel protagónico en la estructuración y desarrollo del procedimiento a seguir para la resolución del caso concreto, sin que se encuentre atado a estructuras rígidas y trámites estrictamente regulados por la ley preestablecida. En afirmación de este carácter informal del proceso de tutela, la jurisprudencia constitucional ha reconocido que “con el fin de proteger los derechos fundamentales, puede el juez: (i) Adoptar medidas provisionales; (ii) Darle un trámite preferencial a la tutela; (iii) Ordenar el restablecimiento inmediato de los derechos; (iv) Aplicar la presunción de veracidad; (v) Solicitar información adicional, y (vi) Ordenar las pruebas que le permitan llegar a

un convencimiento respecto de la situación litigiosa”11. Desde el inicio del proceso, el juez está habilitado para adoptar, de oficio o a petición de parte, las medidas provisionales necesarias para superar el estado de amenaza o vulneración de derechos fundamentales12. El juez ordenará tal medida: (i) sobre la base de la protección de derechos fundamentales, (ii) para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, (iii) contando con elementos probatorios suficientes, (iv) guardando una relación de conexidad entre la medida y la orden emitida, y (v) restringiendo la medida al asunto específico objeto de revisión1. Sin embargo, se ha dejado también claro que dichas medidas solo pueden adoptarse durante el curso del proceso de tutela o en la sentencia, “por 1 Artículo 1, Decreto 2591 de 1991. 11 Corte Constitucional, Sentencia T-882 de 29, M. P.: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 12 Artículo 7, Decreto 2591 de 1991. 1 Corte Constitucional, Auto 2 de 29, M. P.: Juan Carlos Henao Pérez. Salvamento de voto. Jorge Iván Palacio. Camilo Valenzuela Bernal 25 cuanto únicamente durante el trámite o al momento de dictar la sentencia, se puede apreciar la urgencia y necesidad de la medida”1. El Artículo 1 del Decreto 2591 de 1991 consagra el principio de informalidad de la solicitud de tutela. Con base en este principio, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha precisado algunos poderes del juez de tutela

con respecto a la pretensión y los sujetos procesales vinculados. Así, por ejemplo, esta corporación ha determinado que el juez puede identificar a los potenciales sujetos contra quienes ha debido dirigirse la misma, incluso si el accionante no los ha incluido como demandados, con el único límite de no poder realizarlo a priori sin haber asumido conocimiento de la acción15. En el mismo sentido, aplicando este principio de informalidad, en lo tocante a las pretensiones y hechos que sirven de fundamento a la acción, la jurisprudencia ha desarrollado el principio de oficiosidad, según el cual al juez de tutela le corresponde interpretar la demanda para hallarle el sentido que más convenga para la protección de los derechos fundamentales que se estiman violentados. En efecto, para la Corte, el juez de tutela “se encuentra revestido de amplias facultades de interpretación, y en esta medida, es su deber analizar los hechos que dieron origen a la acción de tutela, así como eventualmente las pretensiones que llevarían a la salvaguarda de los mismos”16. Este poder también se deriva del principio de prevalencia del derecho sustancial, ya que, en palabras de la Corte, “el ciego culto a la forma y la tendencia a creer que la omisión de fórmulas sacramentales ‘tapa los ojos del juez’ para contemplar y evaluar realidades y mutila su ingenio para intentar soluciones jurídicas no explícitas en el planteamiento de la demanda, han cedido el paso al principio de prevalencia del Derecho Sustancial y a las concepciones de justicia material que la jurisprudencia viene desarrollando”17.

Por ello, el juez tiene el deber, más que el poder, de corregir los yerros formales en los que pudo incurrir el accionante18. Consecuencialmente, al juez le está vedado rechazar una demanda de tutela cuando el accionante no corrija los yerros que aquel le ponga de presente19. 1 Corte Constitucional, Auto A de 21, M. P.: Eduardo Montealegre Lynett. 15 Corte Constitucional, Auto 112 de 26