REY VALLEJO - El arbitraje doméstico colombiano a la sombra de la amigable composición

ISSN:0041-9060

EL ARBITRAJE DOMÉSTICO COLOMBIANO A

LA SOMBRA DE LA AMIGABLE COMPOSICIÓN

COMO MECANISMO QUE PRIVILEGIA

LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD

COLOMBIAN DOMESTIC ARBITRATION IN THE

SHADOW OF “AMIGABLE COMPOSICIÓN”,

AN ADR THAT FAVORS PARTY AUTONOMY Pablo Rey-Vallejo Fecha de recepción: 7 de junio de 2016

Fecha de aceptación: 20 de septiembre de 2016

Disponible en línea: 30 de noviembre de 2016

Para citar este artículo/To cite this article Rey-Vallejo, Pablo, El arbitraje doméstico colombiano a la sombra de la amigable composición como mecanismo que privilegia la autonomía de la voluntad, 133 Vniversitas, 227-270 (2016). http://dx.doi.org/10.11144/ Javeriana.vj133.adcs doi:10.11144/Javeriana.vj133.adcs Este artículo de reflexión se enmarca en la investigación adelantada por el autor en el programa de doctorado en ciencias jurídicas, Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá. El autor forma parte del grupo de investigación en Derecho Económico de esta Universidad. Abogado, Universidad de los Andes. LLM International Business Law, London School of Economics and Political Science, LSE. Este artículo forma parte integral del documento de tesis doctoral. Contacto: alfr-rey@uniandes.edu.co Vniversitas. Bogotá (Colombia) N° 133: 227-270, julio-diciembre de 2016

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RESUMEN

El presente artículo es una reflexión derivada de una investigación y aborda la problemática de las restricciones impuestas a la autonomía privada para configurar el procedimiento arbitral, derivadas de la fórmula de constitucionalización de esta figura. Para ello, realiza un ejercicio comparativo sobre la amigable composición como un ejemplo de mecanismo de solución de controversias cuyo carácter contractual, reconocido únicamente en el plano legal, privilegia en mayor medida la autonomía de la voluntad en la determinación de su trámite. Así, para demostrar que el constituyente y el legislador colombiano habrían podido privilegiar en mayor medida la autonomía de la voluntad en el arbitraje, se analizan las similitudes de este mecanismo con la amigable composición. De esta manera, mediante una investigación sobre las raíces, la evolución normativa y jurisprudencial de la amigable composición en Colombia y en el derecho comparado, se identifica el porqué de las grandes diferencias prácticas en la forma de llevar a cabo estos dos trámites.

Palabras clave: Mecanismos alternativos de solución de conflictos; arbitraje; arbitraje doméstico; amigable composición; autonomía de la voluntad; constitucionalización del derecho privado; constitucionalización del arbitraje Vniversitas. Bogotá (Colombia) N° 133: 227-270, julio-diciembre de 2016

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COMO MECANISMO QUE PRIVILEGIA LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD 229

ABSTRACT In this paper, the author analyzes the restrictions imposed on party

autonomy to set the arbitration procedure, derived from Constitutional Law inter alia. He does so, through a comparative exercise that deals with the case of amigable composición as an example of ADR whose contractual nature favors party autonomy. In order to demonstrate that the constituent and the Colombian legislator could have further favor party autonomy in arbitration, the author analyses the similarities between these two mechanisms. Thus, through an investigation on the roots, regulation and jurisprudential evolution of amigable composición in Colombia and in comparative law, he identifies why there are so many differences in the practice of these proceedings.

Keywords: ADRs; arbitration; domestic arbitration; amiable compositeur; party autonomy; constitutionalization of private law; constitutionalization of arbitration SUMARIO IntroduccIón.- I. El arbItrajE En El Entorno constItucIonal colombIano.- A. El arbitraje y los métodos alternativos de solución de conflictos

(MASC).- B. Efectos prácticos de la constitucionalización del arbitraje en Colombia.- II. la amIgablE composIcIón En El dErEcho colombIano.- A.

La amigable composición: breve reseña sobre sus orígenes e incorporación al derecho colombiano.- 1. Antecedentes históricos.- 2. El caso colombiano.- 3. Similitudes en el derecho comparado.- B. Discusiones alrededor de la naturaleza autocompositiva/heterocompositiva de la amigable composición.- 1. El mandato y la representación como elementos que dan origen a la autocomposición.- 2. Aproximación funcional de la amigable composición a otros mecanismos heterocompositivos como el arbitraje.- III. la autonomía dE la voluntad En El ámbIto dE los mEcanIsmos

altErnatIvos dE solucIón dE conflIctos En gEnEral y la amIgablE composIcIón En partIcular.- A. Autonomía de la voluntad, libertad y mecanismos alternativos de solución de conflictos.- B. Autonomía de la voluntad y la amigable composición.- 1. Perspectiva del ordenamiento legal vigente.- 2. Perspectiva jurisprudencial.- conclusIonEs.- bIblIografía. Vniversitas. Bogotá (Colombia) N° 133: 227-270, julio-diciembre de 2016 230 PABLO REY-VALLEJO INTRODUCCIÓN En este artículo realizaremos un estudio de la institución de la amigable composición en el derecho colombiano, para demostrar que se trata de un mecanismo de composición o adjudicación en el que, a diferencia del arbitraje, su autonomía respecto de otras reglas del derecho constitucional y procesal resulta más ampliamente asegurada. En el mismo sentido, resaltaremos que el amplio margen de operatividad de la autonomía de la voluntad le caracteriza como una figura verdaderamente flexible en la que se garantizan los postulados de la libertad contractual dentro de unos límites menos estrictos y rigurosos, que los que la ley y la jurisprudencia han impuesto al mecanismo arbitral. Para tales efectos, hemos considerado que si bien el arbitraje y la amigable composición son mecanismos de naturaleza diversa, los orígenes y las raíces de esta última están más ligados al arbitraje de lo que parece a simple vista. Adicionalmente, a pesar de que en el derecho colombiano actual la amigable composición resulta ser un contrato complejo que involucra el contrato de mandato entre

los suscriptores y el amigable componedor, su finalidad adjudicativa de derechos y obligaciones, y la posibilidad de que se traten aspectos de responsabilidad, permiten estrechar los lazos entre una y otra figura. En tal sentido, es admisible entender que el constituyente podría haber otorgado un tratamiento similar al arbitraje y a la amigable composición en el texto superior, bien sea mediante su asimilación como mecanismos jurisdiccionales, como sucede con el arbitraje, o incluso optando por no reconocerlas como instituciones de raigambre constitucional, como en el caso de la amigable composición. En este orden de ideas, en este texto, nos enfocaremos en el análisis y el estudio de la normatividad, las reglamentaciones y la jurisprudencia desatadas alrededor de la amigable composición, previa exposición breve y somera del panorama arbitral, que no será objeto de profundización en este escrito1. La hipótesis planteada en 1 Para tales efectos, revisar: pablo rEy-vallEjo, La autonomía del arbitraje doméstico desde la perspectiva constitucional en Colombia y puntuales análisis de derecho comparado latinoamericano, 34 Revista de Derecho Público, Universidad de los Andes, 1-37 (2015). Disponible en: https://derechopublico.uniandes.edu.co/components/com_revista/archivos/derechopub/ pub496.pdf Vniversitas. Bogotá (Colombia) N° 133: 227-270, julio-diciembre de 2016

EL ARBITRAJE DOMÉSTICO COLOMBIANO A LA SOMBRA DE LA AMIGABLE COMPOSICIÓN

COMO MECANISMO QUE PRIVILEGIA LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD 231 esta investigación consiste en demostrar que la “desconstitucionalización” de los mecanismos alternativos de solución de conflictos de carácter adjudicativo fomenta en mayor medida su autonomía respecto de otras ramas del derecho y le imprime mayor preponderancia al precepto de libertad contractual, en especial cuando la “fórmula” de constitucionalización implica el reconocimiento de la figura en cuestión como un mecanismo de carácter jurisdiccional.

I. EL ARBITRAJE EN EL ENTORNO CONSTITUCIONAL COLOMBIANO La decisión de incorporar el arbitraje como una figura de rango constitucional en la Carta Política de 19912 dio lugar a un extenso desarrollo jurisprudencial en sede del máximo tribunal de la materia tanto en el ámbito de las acciones de amparo o tutela, por ser un mecanismo de protección de derechos fundamentales, como en lo relativo a las acciones de constitucionalidad que velan por la conformidad del ordenamiento legal con el espectro de la Carta Política.

A. El arbitraje y los métodos alternativos de solución de conflictos (MASC) En nuestro país, el arbitraje está inscrito en los llamados métodos alternativos de solución de conflictos, entre los cuales solo la conciliación y el arbitraje tienen reconocimiento constitucional explícito, específicamente en el artículo 116 superior. Por otro lado, figuras como la transacción, la amigable composición y la mediación han sido desarrolladas en el plano legal o, en el caso de esta última, en el meramente convencional.

Para el tribunal constitucional, los métodos alternativos pertenecen a una categoría de justicia “informal” que no tiene como finalidad sustituir la justicia estatal “formal”, sino complementarla, por lo que considera necesario que el legislador desarrolle y propicie 2 Colombia, Constitución Política, promulgada el 7 de julio de 1991, versión corregida, 116 Gaceta Constitucional, 20 de julio de 1991, artículo 116. Disponible en: http://www.secretariasenado. gov.co/senado/basedoc/constitucion_politica_1991.html Vniversitas. Bogotá (Colombia) N° 133: 227-270, julio-diciembre de 2016 232 PABLO REY-VALLEJO políticas de Estado tendientes a vincular a la sociedad civil en la construcción de estos espacios comunes3. Adicionalmente, el alto tribunal destaca la poca efectividad de la justicia “formal” cuando el Estado no le provee a esta los recursos suficientes que permitan su funcionamiento adecuado. Igualmente, que la complejidad de algunos procedimientos y las dificultades que en ocasiones el mismo legislador dispone para el acceso a la administración de justicia obstaculizan a los ciudadanos el goce efectivo de sus derechos. No obstante, para la Corte, los mecanismos alternativos de resolución de conflictos no constituyen una expresión de desconfianza frente a la justicia estatal sino que representan una opción con procedimientos menos formales para resolver las disputas, en especial aquellos de carácter autocompositivo4. En resumen, la jurisprudencia constitucional ha señalado que los mecanismos alternativos de resolución de conflictos alcanzan los siguientes objetivos: (i) buscan hacer efectivo uno de los fines

constitucionales como el de la convivencia pacífica; (ii) permiten la participación directa de los interesados en la resolución de sus conflictos; (iii) son otra forma de hacer efectivo el derecho de acceso a la administración de justicia, y (iv) son un buen mecanismo para lograr la descongestión judicial5. Por otro lado, además de reiterar los conceptos sobre la forma de clasificación de los mecanismos y señalar sus bondades, la jurisprudencia de la Corte ha vinculado inescindiblemente estas figuras con el derecho fundamental de acceso a la justicia que, a su vez, forma parte del núcleo esencial del derecho al debido proceso. En tal sentido, resulta imperativo para la alta corporación que estos mecanismos cuenten con “procedimientos idóneos y efectivos para la determinación legal de derechos y obligaciones, que las controversias planteadas sean resueltas dentro de un término prudencial y 3 Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C-893-01, 22 de agosto de 2001, magistrada ponente Clara Inés Vargas-Hernández, Consideraciones y fundamentos de la Corte, 5. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2001/c-893-01.htm 4 Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C-1195-01, 15 de noviembre de 2001, magistrados ponentes Manuel José Cepeda-Espinosa y Marco Gerardo Monroy-Cabra, Consideraciones y fundamentos de la Corte, 4.3. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/ relatoria/2001/c-1195-01.htm 5 Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C-222-13, 17 de abril de 2013, magistrada ponente

María Victoria Calle-Correa, Consideraciones y fundamentos de la Corte, 4.2. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2013/c-222-13.htm Vniversitas. Bogotá (Colombia) N° 133: 227-270, julio-diciembre de 2016 EL ARBITRAJE DOMÉSTICO COLOMBIANO A LA SOMBRA DE LA AMIGABLE COMPOSICIÓN COMO MECANISMO QUE PRIVILEGIA LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD 233 sin dilaciones injustificadas, que las decisiones sean adoptadas con el pleno respeto del debido proceso, que exista un conjunto amplio y suficiente de mecanismos para el arreglo de controversias, que se prevean mecanismos para facilitar el acceso a la justicia por parte de los pobres, que la oferta de justicia permita el acceso a ella en todo el territorio nacional”6. Respecto de la consagración y el desarrollo legal de los mecanismos alternativos consagrados constitucionalmente, la Corte considera que se trata de una situación que puede ocurrir y que al plasmarse en el ordenamiento jurídico deben respetarse, como es evidente, los lineamientos constitucionales. Esta reglamentación de la materia resulta compatible con la Carta Política y además cumple el objetivo de interpretar y desarrollar principios y valores transversales a la Constitución, como la búsqueda de la paz, la convivencia y el orden justo. Frente al arbitraje en particular, la Corte Constitucional ha desarrollado su jurisprudencia desde una perspectiva eminentemente jurisdiccional, pues la consagración que se hace de este mecanismo

en el artículo 116 superior así lo dispone. Estas consideraciones han derivado en un reconocimiento limitado del carácter contractual del arbitraje que circunscriben sus características convencionales a la suscripción del acuerdo de arbitraje, la configuración de algunos aspectos de su procedimiento y a su carácter voluntario, pero otorgándoles un entramado eminentemente procesal al curso del trámite y a las funciones de los árbitros.

B. Efectos prácticos de la constitucionalización del arbitraje en Colombia La inclusión del arbitraje como una figura de raigambre constitucional, con el atributo de mecanismo de carácter jurisdiccional, determinó que la jurisprudencia a su alrededor fuera unívoca en el sentido de asimilar la función arbitral a la labor desempeñada por los jueces de la República con las respectivas atribuciones y consecuencias derivadas de sus actuaciones. 6 Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C-222-13, 17 de abril de 2013, magistrada ponente

María Victoria Calle-Correa, Consideraciones y fundamentos de la Corte, 4.1. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2013/c-222-13.htm Vniversitas. Bogotá (Colombia) N° 133: 227-270, julio-diciembre de 2016 234 PABLO REY-VALLEJO Así, las decisiones tomadas en el ámbito de la justicia arbitral nacional son susceptibles de control jurisdiccional por vía de acciones de tutela en las mismas condiciones y circunstancias que proceden ante los actos de jueces y magistrados. Esta posibilidad de que los estamentos judiciales intervengan en el funcionamiento

de los tribunales arbitrales es considerada como una pérdida de “autonomía” del arbitraje, en el sentido de que se trata de recursos y mecanismos que, desde una perspectiva contractual de la figura, son ajenos a sus propias regulaciones7. En efecto, la autonomía del arbitraje doméstico en Colombia no solo se ha visto afectada con ocasión de la fórmula de consagración constitucional que permitió el control judicial de las decisiones arbitrales por vías diferentes a recursos como el de anulación, sino también por cuenta de que el carácter jurisdiccional del arbitraje incidió en que su práctica se soporte en la aplicación de innumerables normativas del Estatuto Procesal Civil8 en temas como el contenido de la demanda, la “integración de la litis”, las notificaciones, la práctica de pruebas, etc. Ahora bien, es claro que las diversas fórmulas de consagración constitucional del arbitraje, como mecanismo jurisdiccional o 7 En tal sentido, fErnando mantIlla-sErrano señala: “La consagración del arbitraje en un cuerpo autónomo reconoce entonces la ‘especificidad’ del arbitraje con respecto a la justicia estatal y a los demás métodos alternativos de resolución de controversias. Esas leyes, las más de las veces, tratan de manera exclusiva sobre el arbitraje y, al hacerlo, excluyen cualquier otro tipo de regulación como aplicable al mismo”. A lo que agrega: “El segundo aspecto en que se manifiesta la autonomía material del arbitraje radica en el hecho de que las regulaciones modernas sobre arbitraje constituyen lo que podría calificarse como un ‘universo cerrado’. En

esos cuerpos (por su mayor parte cuerpos legislativos), todas las disposiciones versan sobre arbitraje y en ellos están todas las disposiciones que sobre él tratan. Constituyen así un ‘todo’ exclusivo en cuanto se centran de manera específica en el arbitraje y lo regulan de manera exhaustiva. (…) Como se mencionaba, el objeto de las leyes de arbitraje modernas abarca todos los aspectos del arbitraje excluyendo la aplicación a las materias de cualquier otra ley, excepción hecha, como no podría ser de otra manera, de las disposiciones procesales que rigen los procedimientos de auxilio judicial en el arbitraje. Y esta es otra consecuencia de la autonomía material de la regulación del arbitraje. No se requiere la aplicación concomitante de otras leyes. Si la ley de arbitraje es aplicable, de manera casi automática las otras leyes de tipo procesal dejan de serlo y la intervención judicial se convierte en excepcional y solo autorizada en aquellas cuestiones previstas por esa ley, dando así origen al verdadero papel del juez en materia arbitral, sabiamente denominado por los suizos como ‘juez de apoyo’ (juge d'appui)”. fErnando mantIlla-sErrano, La autonomía del derecho del arbitraje internacional: ¿hacia un arbitraje realmente autónomo?, en Arbitraje internacional - Tensiones actuales, 207-242, 210 (fErnando mantIlla-sErrano, ed., Legis, Bogotá, 2007). 8 Colombia, Ley 1564 de 2012, por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones, 48.489 Diario Oficial, 12 de julio de 2012. Disponible en: http://

www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1564_2012.html Vniversitas. Bogotá (Colombia) N° 133: 227-270, julio-diciembre de 2016 EL ARBITRAJE DOMÉSTICO COLOMBIANO A LA SOMBRA DE LA AMIGABLE COMPOSICIÓN COMO MECANISMO QUE PRIVILEGIA LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD 235 como derecho fundamental, como se reconoce en otros países de Latinoamérica, constituyen un precedente suficiente para admitir la intervención del juez constitucional, bien sea mediante acciones de constitucionalidad sobre las disposiciones que lo regulan o mediante acciones de protección constitucional de derechos fundamentales. Por lo anterior, el debate en favor o en contra de la constitucionalización del arbitraje no se debe agotar en la consagración misma del mecanismo en el texto superior sino que debe trascender al análisis del papel del juez constitucional en el que radicará que se garantice o no la mayor autonomía de este mecanismo de solución de controversias. La discusión en torno a la autonomía del arbitraje doméstico tiene amplias repercusiones en términos del respeto a su esencia contractual y, por ende, de la admisibilidad de una mayor o menor expresión de la autonomía de la voluntad. En efecto, la procedencia de mecanismos de protección y recursos ajenos a la esencia del trámite arbitral, así como su coexistencia con estatutos procesales propios del ámbito judicial, son factores que condicionan el curso del arbitraje y lo enmarcan en esquemas procedimentales más inflexibles. Por otro lado, también es posible afirmar que la no consagración

del arbitraje dentro de una Carta Política no conlleva la imposibilidad de su reconocimiento en el ordenamiento legal ni su adecuado funcionamiento. Así, esta figura tiene plena efectividad en países europeos en los que el fenómeno de la constitucionalización no está presente, como sucedía en Colombia antes de la vigencia de la Constitución de 1991.

II. LA AMIGABLE COMPOSICIÓN EN EL DERECHO COLOMBIANO Si bien la amigable composición es una figura distinta del arbitraje en la legislación colombiana, realizar un análisis sobre la manera en que la ley y la jurisprudencia constitucional la han abordado resulta un ejercicio valioso para identificar las diferencias y similitudes funcionales entre estos dos mecanismos que fueron caracterizados por el constituyente y el legislador como de naturaleza diversa. En este orden de ideas, este ejercicio nos permitirá identificar en qué Vniversitas. Bogotá (Colombia) N° 133: 227-270, julio-diciembre de 2016 236 PABLO REY-VALLEJO medida un mecanismo alternativo de solución de controversias que i) no está consagrado constitucionalmente y ii) no es de carácter jurisdiccional sino contractual, puede ser o no objeto del establecimiento de reglas jurisprudenciales que deriven en limitaciones a la plena efectividad de la autonomía de la voluntad contractual.

A. La amigable composición: breve reseña sobre sus orígenes e incorporación al derecho colombiano Una revisión de la evolución histórica de la amigable composición en el derecho comparado permitirá concluir que cuando el legislador colombiano reglamentó esta figura, se apartó de las definiciones legales y estatutarias de otros ordenamientos jurídicos. Más aún,

la evolución de la amigable composición en gran parte de las legislaciones extranjeras no se produjo de manera autónoma y separada al arbitraje, sino que, por el contrario, su historia es inescindible de este otro mecanismo al punto de entender que la amigable composición es en realidad una modalidad de arbitraje.

1. Antecedentes históricos En el derecho romano, la figura del árbitro (arbiter) —a diferencia del juez (iudex)— tuvo especial desarrollo en un ámbito paralelo al derecho procesal oficial, en el que finalmente recaló. Según algunos estudios, una primera recepción del arbiter en el ámbito oficial tuvo lugar en época de los decenviros, siglo V a.C., y posteriormente hacia los siglos III-II a.C. con los arbitrajes de buena fe (arbitria bonæ fidei) y se caracterizó por la mayor discrecionalidad que tenía este frente al iudex a la hora de enjuiciar9.

Una tercera modalidad incorporada en el ámbito procesal del ius civile fue la del arbitraje compromisario que operaba bajo la premisa del ius honorarium. En lo relativo al modo de operar de esta figura, no aparece que debieran aplicarse las reglas relativas a los juicios ordinarios al punto de que los mismos estaban desproveídos del carácter público, típico de estos10. 9 Aparentemente, los más antiguos de estos procedimientos fueron los de fiducia (actio fiduciæ), dote (actio rei uxoriæ) y sociedad (actio pro socio). 10 javIEr parIcIo, Los arbitrajes privados en la Roma Clásica, 42 (Marcial Pons Ediciones Jurídicas

y Sociales S.A., Madrid, 2014). Vniversitas. Bogotá (Colombia) N° 133: 227-270, julio-diciembre de 2016

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Así, los escenarios extraprocesales de solución de controversias se vieron fortalecidos en los años de florecimiento del ius gentium para las controversias que involucraban la participación de extranjeros, por medio de mecanismos extralegales fundados en creencias de razón, justicia y equidad11. Posteriormente, el arbitraje comercial fue comúnmente utilizado por los comerciantes en la Edad Media, quizá sobre todo por la falta de gobiernos centralizados y las demandas del comercio interestatal. Un comentarista alemán al comienzo del siglo XX observó, con respecto a las experiencias históricas de ese país, lo siguiente: Los tribunales arbitrales en todo momento han sido considerados como una necesidad urgente de la comunidad de comerciantes y la legislación siempre les ha concedido un lugar junto a los tribunales ordinarios12. Los países europeos reconocieron el papel del arbitraje en materia comercial y le dieron efecto en diversos estatutos. Todas estas codificaciones legales confirmaron el papel del arbitraje en la solución de controversias comerciales, mientras que les otorgaban a los árbitros diversos grados de libertad respecto de los requisitos de procedimiento y de fondo locales y de control judicial. Estos diversos acontecimientos condujeron al tratamiento del arbitraje

en algunos Códigos de Procedimiento Civil que sirvieron de base para los regímenes jurídicos más modernos. El Código de Procedimiento Civil alemán de 187713 incorporó disposiciones que liberaron a los árbitros de la obligación de aplicar las normas legales estrictas y, concurrentemente, de la revisión judicial del fondo de los laudos arbitrales. De conformidad con la obra de gary b. born, los redactores del mencionado Código explicaron: By submitting themselves to arbitration the parties want to escape from the difficulties and complexities arising from the application of the law. They intend that the law as between them should be what the arbitrators, according to their 11 marIo rIcardo osorIo-hErnándEz, Amigable composición y arbitraje en equidad: pasado presente y futuro de dos engendros colombianos, en Ensayos arbitrales, 13-26 (Cámara de Comercio de Bogotá, Kimpres, Bogotá, 2010). 12 WaltEr haEgEr, Schiedsgerichte für Rechtsstreitigkeiten der Handelswelt, 2 (1910), citado por Klaus pEtEr bErgEr & cathErInE KEssEdjIan, Forum Internationale, The New German Arbitration Law in International Perspective: The Draft Convention Proposed by The Hague Conference on Private International Law, 1 (Kluwer International, Dordrecht, 2000). 13 Alemania, Código Procesal Civil, Zivilprozessordnung, ZPO, 30 de enero de 1877. Vniversitas. Bogotá (Colombia) N° 133: 227-270, julio-diciembre de 2016 238 PABLO REY-VALLEJO conscientious conviction —ex æquo et bono— determine. They will therefore

as a rule consider the arbitrators to be friendly mediators —amiables compositeurs, as the Belgian draft says— and it is obvious that they do so consider them whenever they appoint as arbitrators persons who are not learned in the law. As a rule therefore the goal of arbitration is attained only when the arbitrators are not bound to follow the ordinary rules of law when giving their awards14. Esta particularidad de fundamentar las decisiones ex æquo et bono, de acuerdo con lo correcto y lo bueno, fue de gran recibo en Francia, lugar en que el mecanismo adoptó igualmente la calificación de amiable compositeur15. En este caso, el tercero es una persona merecedora de la confianza de las partes (amiable), que lo invisten de las facultades para resolver la controversia por fuera del sistema judicial16. Por lo anterior, en el Derecho francés el concepto de amigable componedor debe entenderse como sinónimo de arbitraje en equidad, arbitraje en conciencia, ex æquo et bono u otras expresiones similares. La misma situación se presenta en el derecho español, como lo prevé la Ley de Arbitraje (Ley 60/2003)17 en su Exposición de Motivos (punto VII), entre otros casos. Valga anotar que esta modalidad de arbitraje ha adquirido gran auge en la actualidad por cuenta de los altos niveles de incorporación de la Ley Modelo CNUDMI, la cual contiene una disposición en la que se referencia expresamente la posibilidad de dictar laudos arbitrales basados en estos principios enunciados18. 14 gary b. born, International Arbitration: Cases and Materials, 1-96 (Aspen Casebook Series, Wolters Kluwer Law International, New York, 2015). 15 Francia, Código de Procedimiento Civil, Code de Procédure Civile, CPC, 14 de abril de 1806.

Disponible en: https://archive.org/details/codedeprocdurec00frangoog 16 gary b. born, International Arbitration: Cases and Materials, 8 (Aspen Casebook Series, Wolters Kluwer Law International, New York, 2015). 17 España, Ley de Arbitraje, Ley 60/2003, 23 de diciembre, 309 Boletín Oficial del Estado, BOE, 26 de diciembre de 2003. Disponible en: https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOEA-2003-23646 18 “Artículo 28. Normas aplicables al fondo del litigio. 1) El tribunal arbitral decidirá el litigio de conformidad con las normas de derecho elegidas por las partes como aplicables al fondo del litigio. (…) 3) El tribunal arbitral decidirá ex aequo et bono o como amigable componedor solo si las partes le han autorizado expresamente a hacerlo así”. Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, CNUDMI, Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial, 1985, con las enmiendas aprobadas en 2006. Disponible en: https://www.uncitral. org/pdf/spanish/texts/arbitration/ml-arb/07-87001_Ebook.pdf Vniversitas. Bogotá (Colombia) N° 133: 227-270, julio-diciembre de 2016

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2. El caso colombiano En sus orígenes, la amigable composición no fue regulada como el

mecanismo autónomo que actualmente opera. El Código Judicial, consignado en la Ley 105 de 1931, y la Ley 2 de 1938 se refirieron a los árbitros —en los procesos de división de grandes comunidades—19 y a los arbitradores con la posibilidad de emitir fallos en conciencia20 21 o como amigables componedores en los términos del derecho español, que recogió la definición del derecho romano. Posteriormente, la amigable composición fue consagrada como mecanismo independiente del arbitraje tanto en el Código de Comercio como en el Código de Procedimiento Civil22. De las normas mencionadas, es posible colegir que la normativa de la época trataba la amigable composición como una forma de arbitraje ya que esas disposiciones estaban incorporadas entre l