REYES - Relaciones entre autor e inductor en la jurisprudencia colombiana

EstudiosP enales Homenajea l MaestroB ernardoG aitánM ahecha Nodier Agudelo Betancur Alejandro Aponte Cardona Paula Cadavid Londoño Jesús Orlando Gómez López Jaime Enrique Granados Peña Augusto J. lbáñez Guzmán Juan Carlos Prías Berna! Yesid Reyes Alvarado Fernando Velásquez Velásquez Antonio José Cancino Moreno Juan Camilo Córdoba Escamilla Vicente Emilio Gaviria Londoño Nilson Pinilla Pinilla José Fernando Mestre Ordóñez Whanda Fernández León Julio Andrés Sampedro Arrubla Fernando Arboleda Ripoll Bernardo Gaitán Mahecha tr 1

LEGIS t 4¡¡P

PONTIFíCIAU NIVERSIDADJ AVERIANA

FACULTADD E CIENCIAS JURÍDICAS INFORMAC&I ÓSONL UCIONES 2.0Q~ Relaciones entre autor e inductor en la jurisprudencia colombiana POR: YESID REYES ALVARADO"' SÍNTESIS: El correcto análisis de los diferentes elementos de la teoría del delito debe obedecer a una concepción sistemática de la misma, como con claridad puede observarse en la obra del profesor Bernardo Gaitán Mahecha. El intento de solucionar problemas puntuales, sin referen cia a un sistema, suele conducir a soluciones erráticas, como en ma teria de determinación ha venido ocurriendo en la jurisprudencia co lombiana. INTRODUCCIÓN Durante la primera mitad del siglo XX la ciencia penal colombiana se debatía entre las concepciones de las escuelas clásica y positiva del derecho penal, sin que conceptos como los de tipicidad, antijuridicidad o culpabilidad

YesidR eyesA lvaradoa, bogadod e la UniversidaEdx ternaddoe Colombiad,i rectodr el área de derechop enal de la UniversidaSda ntoT omásd e Bogotá. 536 YESIDR EYESA l VARADO hubieran sido incorporados a las explicaciones sistemáticas de la teoría del delito'. Con la publicación en el mes de abril de 1963 de la primera edición del Curso de Derecho Penal General2.e l profesor BERNARDGOA ITÁMN AHECHA plantea por primera vez en el ámbito del derecho penal nacional la propuesta de que la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad sean tenidas en cuenta como elementos estructurales de la teoría del delito, propuesta que habría de ser desarrollada unos meses más tarde por ALFONSROE YESe, n su pnmera edición del Derecho Penal Colombiano3 . Este planteamiento supuso un aporte fundamental al desarrollo del derecho penal colombiano, que desde entonces comenzó a ser objeto de un pormenorizado estudio a través de las referidas categorías; pese a que la participación del profesor GAITÁ• MAHECHA en otros ámbitos de la vida nacional.¡ le impidió en su momento darle un mayor desarrollo a su par ticular forma de apreciar la teoría del delito. es indudable que su obra marcó un hito en la eYo]uciónd el derecho penal patrio. por lo que el homenaje 1 . que a través de este libro se le rinde es más que justificado. Aun cuando la inclusión de las categorías de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad en su concepción de la teoría del delito, hace que la obra del

profesor GAITÁMNA HECHA tome distancia de los planteamientos tradicionales Desdel uego que algunas obras nacionalesi ncluían referenciaa conceptosc omo el de culpabilidad;p ero no solo se los entendíad e una manerad iversa a como luego fueron incorporadosa la dogmática,s ino que definitivamenten o eran analizadosc omoe lementos estructuralesd e una teoría del delito. Por ejemplo,G ómezP radae ntendíal a culpabilidad comos inónimod e responsabilidad":D e una vez debe decirseq ue los términosc ulpa,c ul pabilidady culpables e tomanc omo sinónimosd e responsabilidady responsable,e n un sentidom uyg enéricoq ue comprendee l dolo y la culpa, comoc uandod ecimosq ue alguien tuvo o no la culpa en el homicidioq ue ejecutó que es culpableo que no lo es". Agustín GómezP rada.D erechoP enalC olombianop arte general.I mprentaD epartamentalB. ucara manga,1 952,p . 150. 2 Cfr. GaitánM ahecha,B ernardo.C ursod e derechop enal general.E dicionesL erner,B ogo tá, 1963,p p. 113, 127 y 155. 3 La obra del profesorA lfonsoR eyesf ue publicadap or la UniversidadE xternadod e Colom bia en 1964. 4 BernardoG a1tánM ahecha,a demásd e su permanentela bor en la academia,f ue miembro de la ComisiónR edactorad el CódigoP enalT ipo paraA méricaL atina,m iembrod e la Comi sión Redactorad el CódigoP enalc olombianod e 1980,M inistrod e Justicia,A lcaldeM ayor

de Bogotáy Embajadora nte la SantaS ede. RELACIONESE NTREA UTORE INDUCTORE N LA JURISPRUDENCICAO LOMBIANA 537 propios de las escuelas clásica5 y positivista, no sería correcto sostener que sus propuestas siguen los derroteros propios del causalismo de y

RADBRUCH

VON LISZT.

Su distanciamiento con los postulados de los clásicos italianos se torna evidente al no manejar el concepto de delito como un ente jurídico consistente en la violación de un derecho, el cual, a su vez, sería preexistente al legislador como emanaciónd e una ley moraljurídica6 Su acercamientoc on los causalistas . tiene como punto de partida la utilización de un concepto de acción como piedra angulard el sistema alrededord el cual deberíang irar nocionesv alorativas 7, como la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad; sin embargo, mientras y voNL 1szr optan por una noción neutra de acción reduciéndola a R.-\DBRUCH un fenómenop uramenten aturalp revioa su valoraciónj urídica8, GAITÁ'.'l MAHECHA incorpora como elemento de la acción nociones jurídicas como las de sujeto activo, sujeto pasivo y objeto (en su doble connotación de jurídico y mate rial)9 con lo cual despoja al concepto de acción de una neutralidad propia de , su óntica existencia y lo dota de contenido valorativo. incorporándoloe xpre samente a su sistema como un elemento del deliro'º. 5 Tanto la utilizacións istemáticad e conceptosc omol os de tipicidad,a ntijuridicidady culpa

bilidad, como el tratamientoq ue brinda a figuras como la del inductor (segúns e verá más adelante), desaconsejane l encasillamientod e la teoría del delito propuesta por Gaitán Mahechad entro de la concepciónc lásica, como lo sugiere Nodier Agudelo. Cfr. Nodier AgudeloB etancur.L a actitud evolutivae integradorad el nuevoc ódigop enal, en Sentidoy contenidosd el sistemap enal en la globalización.E dicionesG ustavol báñezy FiscalíaG e neral de la Nación. Bogotá,2 002, p. 350. 6 A partir de estas nocionesd esarrollabaG arrara,p recursord e la corrientec lásica,s u teoría del delito; sobre el particular,p uedenc onsultarsel os "prolegómenosd" e Garraraa su pro grama de derecho criminal; Garrara, Francesco.P rogramad e derecho criminal. Edilorial Temis. Bogotá,1 956,v olumenl . Traducciónd e José J.OrtegaT orresy Jorge Guerrero,p p. 11 y SS. 7 Cfr. Pore jemploF, ranzv onL iszt,L ehrbuchd esS trafrechtsJ,. GuttentagV, erlagsbuchhandlung. 4ª edición. Berlín, 1891,p . 128. 9 Cfr. GustavR adbruch,D er Handlungsbegrififn seiner Bedeutungfü r das Strafrechtssystem, Darmstadt,w issenschaftlicheB uchgesellschaft1. 967,p p. 71, 96, 129, 130, 131, 143. En el mismos entido,c fr. Franzv an Liszt, ed. cit., p. 128o , más claramente,e n la página 125 de

la 14ª edición de su Lehrbuch,p ublicadoe n 1905. 9 Cfr. BernardoG aitán Mahecha,e d. cit., p. 1O O. 1O Cfr. BernardoG aitán Mahecha,e d. cit., p. 99 538 YESIDR EYESA LVARADO A partir de este particular entendimiento del concepto de acción 11 GAITÁN , MAHECHnAo considera al querer como uno sus elementos (a diferencia de lo planteado por RADBRU1C2 Hy, en su lugar, retoma e] planteamientod e CARRAR13 A ) sobre la existencia de dos fuerzas que constituyen el concepto de delito: la fuerza moral y la fuerza física 1 ~. Aplicando la teoría de las dos fuerzas al fenómeno de la coparticipación, GAITÁMN AHECHfiAja -siguiendo en ello a CARRAR15A varios grados de responsabilidad: "lª Coparticipación en la etapa subjetiva, sin coparticipación en la etapa objetiva (concurso de voluntad sin concurso de acción en la doctri na carrariana); 2ª Coparticipación en la etapa objetiva sin coparticipación en la etapa subjetiva (concurso de acción sin concurso de voluntad en la doctrina carrariana)· y 3ª Concurso en la etapa subjetiva y en la etapa objetiva (concur so de acción y concurso de voluntad en la doctrina carrariana)"16 . Dentro de la "coparticipación en la etapa subjetiva. sin coparticipación en la etapa objetiva'·. e ocupa GAITA• M AHECHdAe los fenómenos de la coac

ción, la sugestión, la orden, el mandato y la instigación17; en lo atinente al fenómeno de la instigación, luego de mencionar como manifestaciones suyas el consejo, la incitación. la proposición y la apología 8 establece una distin 1 • ción entre las categorías de autor material y autor intelectual1 9 con lo cual , deja en claro que a su modo de ver el inductor tiene la condición dogmática de autor. pese a reconocer de manera expresa que siendo solo la causa moral del comportamiento reprochable. no concurre a la ejecución del delito~º. 11 De acuerdoc on el profesorG aitánM ahechal,o s elementosd el conceptod e accións on los siguientes:s ujeto activo, sujeto pasivo,o bjeto Uurídicoy material)y daño; cfr. Bernardo GaitánM ahech2e. d. cit., pp. 100 a 103. 12 Cfr. GustavR adbruche, d. cit., pp. 130 y 131. 13 Cfr. FrancescoG arrara,e d. cit., pp. 63 y ss. 14 Cfr. BernardoG aitánM ahecha,e d. cit., p. 105. 15 Cfr. FrancescoG arrara,e d. cit., pp. 290 y ss. 16 BernardoG aitánM ahecha,e d. cit., p. 199. 17 Cfr. BernardoG 2itánM ahechae, d. cit., p. 199. 18 Aun cuandom encionala instigaciónc omou na másd e las modalidadesd e "coparticipación en la etapa subjetivas in coparticipacióne n la etapa objetiva" y admite que esta puede darse a través de orden, mandatoo coacción,e l profesor Gaitán Mahechao pta por un

estudios eparadod e dicha figura en atencióna l tratamientoa isladoq ue históricamentes e le ha brindadop or su importancia;c fr. BernardoG aitán Mahecha,e d. cit., p. 201. 19 Cfr. BernardoG aitánM ahecha,e d. cit., p. 203. 20 Cfr. BernardoG aitánM ahechae, d. cit., p. 203.

RELACIONEES NTREA UTORE INDUCTORE N LAJ UillSPRUDENCICAO LOMBIANA 539

C.11.RRARA,p or el contrario, considera que solo quienes ejecutan el acto consumativo de la infracción pueden ser considerados como autores principa les del delito; "los que toman parte en los actos consumat i vos son coautores o correos, pero todos son delincuentes principales. Todos los demás que parti cipan en el designio criminoso o en otros actos, fuera de los de la consuma ción, son delincuentes accesorios o cómplices en sentido lato"21 en conse ; cuencia, para el maestro de Pisa el inductor no puede ser tratado como autor del delito, sino como un cómplice del mismo. La diferencia de criterios entre estos autores (aparentemente inexplica ble dado que tienen como punto de partida común el análisis de la coparticipa ción a partir de las fuerzas moral y física del delito). se debe a la importancia que GAIT.Á:-.MJ . .\ HECHA otorga al concepto de relación causal como elemento de la acción22 frente a la intrascendencia que para CARR.\RA tiene esa figura en materia de coparticipaciónD. y al hecho de admitir que ella puede tener una doble connotación: causalidad objetiva y causalidad subjetiva. "Dos son pues

los aspectos de la causalidad en función del delito: la relación causal subjeti va y la relación causal objetiva; la primera se reduce al vínculo que existe entre el resultado y la inteligencia: la segunda es el enlace entre los distintos fenómenos de orden físico que a partir de la exteriorización del acto culminan en el resultado previsto por la ley"2 -1. Es justamente a partir del reconocimientod e la existenciad e una causalidad subjetiva. de donde GAITÁ I MAHECHA puede afirmar que el instigador es "cau21 FrancescoG arrara,e d. cit., p. 287. 22 Si biene l profesorG aitánM ahechan o mencionad e manerae xpresala relaciónd e causalidad comou no de los elementosd el conceptod e acción( Cfr. BernardoG aitánM ahechae, d. cit., pp. 100 a 103),a bordas u análisis dentrod el capítuloq ue en su obra dedicaa "La acción como elementod el delito" (cfr. BernardoG aitánM ahecha.e d. cit., pp. 100 y ss.). 23 'Quien concibee l hechoy encomiendaa otros su ejecución,e s el autord e la idea, no de la ofensaa la ley. El derechop enal descubriráe n este una causa del hecho,y tomándolo como primer motor del delito, lo perseguirá,s i lo quiere, con rigor igual al que emplea contra el que lo ejecuta.P eroe ntre ser causao motord e un hecho,y ser autor de él, hay una diferenciae sencial.P uedea lguno haberc oncebidoe l proyectod e un cuadro en sus detallesm ás nimios,y otro puedeh aber inducidoa l pintor. medianted inero, a trasladara l

lienzo ese bosquejo.A mboss erán causa, respectivamented, el nacimientod el cuadro, y aún podránt ener por ello un mérito,p ero el autore s el que con sus pincelesl e dio existen• cia'. FrancescoG arrara,e d. cit., pp. 288 y 289. 24 BernardoG aitánM ahecha,e d. cit., p. 109. 540 YESIDR EYESA LVARADO sa moral"25 del delito. condición esta que permitiría explicar que en su con cepción de la teoría del delito le otorgue el tratamiento de "autor intelectual" y no el de mero cómplice, en cuanto su actuación constituiría una causa de la sobrevención del resultado26 . La equiparación de los conceptos de autor e inductor a partir del recono cimiento de que ambos son causa del resultado delictivo, dio nacimiento a lo que se denominó un concepto ext ens i vo de autor, el cual es explicado por MAURACH (sin compartirlo) en los siguientes términos: ·'El concepto extensi vo de autor trata a la autoría desde el resultado y a partir del texto legal. Acción, según el tradicional concepto causal, es causación del resultado típi co. En principio será pues autor quien cause el resultado típico. Lo será. no solamente quien realice las características del tipo. y quien deje actuar a otro como instrumento propio. sino también quien sitúe a un autor responsable en disposición de cometer el hecho. así como quien preste su ayuda a tal autor: también en este último caso existirá causalidad, porgue, de lo contrario. el hecho concreto no se hubiera producido en esa forma. Autores lo serán pues también instigador y cómplice··:7>

_ El más reconocido exponente del concepto extensivo de autor fue MEZGER. para quien entre el in tigador y el resultado existe una relación de causalidad de naturaleza subjeri,·a:5 sin embargo. advierte este mismo autor. dado que la : equivalencia de las condiciones solo es predicable en el mundo natural y no en el plano valoratirn:9 la causación subjetiva del resultado -en los términos . de la equivalencia de las condicionesno es suficiente para otorgar al induc tor la calidad de autor·;º. haciéndose entonces necesaria la aplicación de su personal teoría causal: la denominada causalidad relevante: "La posibilidad de una teoría de la participación jurídico penal, esto es, la posibilidad de 25 Cfr. BernardoG aitán Mahechae, d. cit.. p. 203. 26 Estea rgumenton o es expuestop or el profesorG aitánM ahechac omos oportep arat ratara l inductor como autor; por consiguiente,c orrespondea mi personali nterpretaciónd e sus planteamientos. 27 ReinhartM aurach.T ratadod e derechop enal. EdicionesA riel. Barcelona,1 962.T raducción de Juan CórdobaR oda.p . 301. 28 "La instigacióne xigeu na especialf ormad e causaciónd el resultado:e l caminoa travésd el alma de otro. Por ello tambiénl a instigacióne s causal respectod el resultado".E dmund Mezger. Tratadod e derechop enal. Editorial Revistad e DerechoP rivado. Madrid,1 957. Traducciónd e José Arturo RodríguezM uñozy AntonioQ uintanoR ipollés,T omo1 1p, . 324.

29 Cfr. EdmundM ezger,e d. cit., p. 289. 30 Cfr. EdmundM ezger,e d. cit., p. 290. RELACIONESE NTREA UTORE INDUCTORE N LAJ URISPRUDENCIACO LOMBIANA 541 distinguir diversasf ormas valorativas de participación en el delito, no obstante el igual valor causal de las distintas condiciones del resultado, descansa en el hechod e que causaln o suponea l mismot iempoi gualdadv alorativaj urídica'·31 . Puesto que una noción extensiva de autor es propia de concepciones cau salistas de la teoría de delito32 los defensores de esta última corriente doctri , nal no podían evitar fácilmente otorgar al inductor el tratamiento de autor, pese a que no todos estuvieran satisfechos con las consecuencias prácticas que de allí se derivaban, como el rompimiento de la unidad de imputación en aquellos casos en que un particular fungiera como dererminador de un servi dor público para la comisión de un delito contra la administración pública, en el que se exigiera al autor esa cualificación. En procura de una solución satisfactoria para estos eventos. algunos re currieron a la teoría de la ..i nterrupción del nexo causal. ., con cuya utilización se pretendió limitar la enorme amplitud de la equivalencia de las condiciones. Se dijo entonces que si bien el inductor colocaba una causa de gran importan cia para la producción final del resultado (tan importante que a través de ella se hace surgir en otro la determinación de delinquir). en cuanto el destinatario de la inducción estaba en libertad absoluta de ceder u oponer~e a ella. ese

libre albedrío interrumpía la cadena causal pu~sta en marcha por el inductor33 . 31 Cír. EdmundM ezger,e d. cit., p. 289. 32 Sobre la orientaciónc ausalista del conceptoe xtensivod e autor es especialmentec rítico Welzel,p ara quien· 1at eoríae xtensivad e autor fue un íruto tardíod e la doctrinac ausalista de la acción,q ue trasladóe l conceptod e autor válido en los delitosc ulposos( =conceptod e causante)a los tipos dolosos".H ansW elzel. DerechoP enala lemán,p arte general.E dito rial Jurídica de Chile. 11ª edición. Santiagod e Chile, 1979. Traducciónd e Juan Bustos Ramirezy Sergio YánezP érez,p . 144. 33 Unad escripciónd e este argumentop uedeh allarsee n la obrad e Beling:" La cienciaa nterior encontrabau na dificultade n el hechod e que el instigadore videntementep oneu na causay aún la más importante,p . ej., para la ulterior muerte de X, 'físicamente'r ealizadap or el instigado.S e argumentabas: i el instigadorh a causadol a muerted e X, él es el 'autor'. Para escapara tal consecuencias e creyó necesariot ener que negarl a propiedadc ausal de la accióni nstigante,y se encontról a soluciónd eseadae n el libre albedríod el instigado,e nten diéndosee sa libertadc omou na indeterminabilidaadb soluta.L a resolucióna l instigados ería

suyay autónomal,a instigaciónte ndrías olo el valor de unap roposiciónn o determinanteA. sí se llegó al dogmad e la 'interrupciónd e la cadenac ausal'p or el acto libre de Secundusl;a acción instigadorad e Primusp erdió carácter de 'causa' del hecho de Secundusy, nada impedía,p ues, concebirl a instigaciónc omoa lgo distinto de la autoría.A l mismot iempos e separabala instigaciónd e la autoríam ediatap or cuantoe n esta última' la cadenac ausal no estabai nterrumpida"'E. rnstv on Beling. Esquemad e derechop enal. La doctrinad el delito tipo. EditorialD epalmaB. uenosA ires, 1944. Traducciónd e SebastiánS oler, p. 111. 542 YESID REYESA LVARADO Esa interrupción de la causalidad, permitió también el tratamiento del induc tor como simple participe del delito, diferenciándolo así del autor como ver dadero causante del resultado. Similares consideraciones pueden ser encontradas en la obra de voNL !szr, para quien el inductor no debe responder como autor, puesto que el resultado de su comportamiento es tan solo el surgimiento de una resolución criminal en la mente del determinado, resultado que en cuanto tal es impune; la cir cunstancia de que su conducta adquiera relevancia únicamentee n ]a medida en que el determinadog enere un resultado penalmente relevante, hace que el in ductor deba ser tratado como partícipe del delito y no como autor del mismo34 . La falta de solidezt eórica de la interrupciónd e] nexo causal y de la causalidad

relevante como limitadoras de la equivalencia de las condiciones, condujo a que se abandonara la búsqueda de la distinción entre autoría y participación en el plano objetivo, y comenzara a buscársela en el ámbito de lo subjetivo; se propuso entonces considerar como autor a quien desde el punto de vista sub jetivo entendiera estar participando en un hecho propio, quedando entonces el concepto de partícipe para todo aquel que tomara parte en la ejecución de un hecho delictivo que él mismo considerara como ajeno35 . Es precisamente a partir de esta diferenciación subjetiva entre autoría y complicidad, que autores corno Alfonso Reyes sostienen que el inductor torna parte en la ejecución de un hecho propio (tan propio corno que fue él quien lo engendró), razón por la cual debe ser considerado como autor intelectual del delito36 y no como un simple cómplice del mismo. Curiosamente, autores como MAURACH consideraban que la utilización de un criterio subjetivo para distin guir entre autores y cómplices debía conducir necesariamente al tratamiento 34 Cfr. Franzv on Liszt. Tratadod e derechop enal. Instituto Editorial Reus.M adrid.T raducción de Luis Jiménezd e Asúa, Tomo 1113,ª edición, p. 88. 35 Maurachd escribe con acierto (sin compartirla)e sta propuesta: "Ante la equivalenciad e todas las condicionesp ara el resultadot ípico, el mandatol egal de extraer la 'en rigor allí perteneciente'p articipación( instigacióny complicidad)d e la autoría, nada dice sobre el métodop ara llegar a este resultado.A nte la imposibilidadd e llevar a cabo distincióna lguna

en el plano de la aportacióno bjetivadevenida causal-la teoría del conceptoe xtensivod e autor se ve obligadaa descubrire l criterio decisivoe n el ámbito de lo subjetivoe: l ser autor o partíciped ependee xclusivamented e la actitudp ersonalf rentea l hecho".R einhartM aurach, ed. cit., p. 302. 36 Reyes,A lfonso. Tipicidad.T emis. 1ª reimpresiónd e la 6ª edición. 1997, pp. 170 y ss. RELACIONESE NTREA UTORE INDUCTORE N LA JURISPRUDENCICAO LOMBIANA 543 del inductor como cómplice, en cuanto éste siempre estaría tomando parte en la ejecución de un hecho ajeno37; esta disparidad de conclusiones pone de presente la inseguridad de un criterio de distinción basado en la simple apre ciación personal que una determinada persona tenga del contexto en el que desarrolla su conducta. El tema no fue objeto de especial debate al interior de la Comisión Re dactora del Anteproyecto del Código Penal colombiano de 1980, donde fue aprobada sin observaciones la ponencia del comisionado JoRGEE NRIQUGEu TrÉRREAZN ZOLeAn el sentido de considerar al inductor como "autor intelec tual", sobre el supuesto de la trascendencia que su intervención representaría en el proceso de ejecución del delito38 La Comisión de 1979 tampoco intro . dujo modificaciones al concepto de autoría39 por lo que el artículo 23 del , Código Penal de 1980 definió en los siguientes términos el concepto de autor: ·'el que realice el hecho punible o determine a otro a realizarlo, incurrirá en la

pena prevista para la infracción", disposición con la que nuestro legislador tomó partido por la consideración del inductor como autor del delito. Con base en este concepto legal de inductor, surgió en la doctrina nacio nal la polémica sobre si el autor intelectual del delito debía poseer la cualifi cación eventualmente exigida por el respectivo tipo penal. Para algunos. e] simple hecho de que el inductor fuese legalmente considerado como autor del delito era razón suficiente para que de él fuera predicable la cualificación requerida por la norma incriminatoria~0 La Sala Penal de la Corte Suprema de . 37 "Si el sujeto quiere el hecho' como autor' y, por lo tanto, 'como propio', debe merecerl a consideraciónd e autor, cualquieraq ue sea la especiey extensiónd e su aportacióno bjeti va. Por el contrario,s i quiere participare n el hecho ·comos imple hechoa jeno' debe ser tratadoc omop artícipe( instigadoro cómplice)".R einhartM aurach,e d. cit., p. 302. 38 "La acciónd el determinadocr onsideradao bjetivamenten o será iguala quien realicee l acto físico aunquem oralmentes u actitud repugnanten o puedap revalersec on la posiciónd e un simplec ómplices ecundario,p orquel a ley debec onsiderarlae n la mismac ondicióne n que colocaa l autor material.L a determinaciónq ue un sujetoe mplees obreo tro es psicológica mentet rascendentalp, ues, de dicho poderd e determinaciónd ependerála eficaciad el re sultadoq ues e busca".A nteproyectod e CódigoP enalc olombianoP. ublicacionesd el Fondo

Rotatoriod el Ministeriod e Justicia. Bogotá,1 974,p . 357. 39 Cfr. Actasd el nuevoC ódigoP enalc olombianoC. olecciónP equeñoF oro. volumenl . Bogo tá, 1980,p p. 495 y 496. 40 "En este orden de ideas, el determinadoer s autory comot al debep oseer la cualificación que el tipo requierap ara asumird icha categoría;p or eso un particularn o puedes er autor intelectuald e un hechor espectod el cual el tipo respectivoe xige la calidadd e funcionario públicoe n el agente";A lfonsoR eyes.T ipicidadE. d. cit., p. 172. 544 YESIDR EYESA LVARADO Justicia prohijó una solución diversa de manera constante y reiterada. al deci dir que el inductor, pese a su condición de autor intelectual del delito no requería la cualificación eventualmente incorporada en el tipo penal: ·'Cuando un tipo penal exige un sujeto activo cualificado, la conducta en este descrita solo se adecuará en forma directa a la pertinente disposición cuando el agente reúna. en el momento de la realización del hecho, la totali dad de las exigencias típicas. Sin embargo es posible que personas que no tengan la calidad exigida por la ley para el autor material puedan responder en calidad de cómplices o determinadores de un hecho punible realizado por quien sí posee tal cualificación. '"La cualificación no se exige para el determinador ni para el cómplice pues ninguna de estas personas realiza materialmente la conducta descri ta en el tipo"41 . Sobre el supuesto de que el legislador otorgue de manera expresa al induc

tor la condición de autor (intelectual) del delito. como ocurrió en Colombia con la legislación penal de 1980. resulta forzoso concluir que solo le puede ser deducida responsabilidad penal por un delito de sujeto activo cualificado. en cuanto ese inductor posea la calidad exigida al autor en la respectiva dispo sición penal. 41 Corte Supremad e Justicia,S alad e CasaciónP enal,a uto de junio 3 de 1983,G acetaJ udi cial CLXXIII( 2412).m agistradop onenteL uis EnriqueA ldanaR ozo.E n otra oportunidada, l ocuparsed e idénticop roblema.la Corter eiterós u criteriod e la siguientem anera:" Laj uris prudenciay la doctrina nacionalh an sostenidod e manerar eiteradaq ue en los casos de coparticipacións e mantienel a unidadj urídica, es decir, que aún en aquellass ituaciones comol a que es oojetod e estudio,e l dispositivoa mplificadord el tipo de la coparticipación se presentac on la actividadd e personasq ue respondena diversass ituacionesa nte el tipo penal,e sto es. que exigiéndosea un sujeto activo calificado,p articipano tros que carecen de tal cualidad,p or lo que todosr espondend el hechod elictivob ajo una mismac alificación jurídica. Por ello. el determinadorre spondep or la mismai licitud que realicee l sujetod eter minado.( . ..) . "El determinadoer n su calidadd e gestor intelectuale s un verdaderop artícipep orquep or mediod e la instigación,m andato,i nducción,c onsejo,c oacción,o rden, convenioo cual

quiero tro medioi dóneop arat ransmitirl a intenciónc riminal,l ograq ue otro realicem aterial mente lo que su voluntadd emandac onvirtiéndoloe n autor, independientementdee que quienr ealizal a conductao bjetivad escritae n el tipop enalt engad eterminadacsu alificaciones, sin que puedap ensarse,c omo de manerae quivocadal o hace el censor impulsadop or la fuerzad e la doctrinae xtranjera,q ue en tales casose l partícipee n quien no recael a cuali ficacióne xigidap arae l sujetoa ctivo,s olo pudierar espondere n calidadd e cómplice".C orte Supremad e Justicia,S ala de CasaciónP enal,s entenciad e julio 29 de 1992,G acetaJ udi cial tomoC CXXI.p p. 136, 145 y 146. M.P. ÉdgarS aavedraR ojas.

RELACIONEESN TREA UTORE INDUCTOERN LAJ URISPRUDENCCIAO LOMBIANA5 45

Esta conclusión encuentra sustento en el propio principio de legalidad constitucionalmente consagrado, conforme al cual ..n adie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa"; pues bien, los tipos penales describen todos conductas predicables de un autor, luego si una norma establece que el comportamiento en ella contenido solo puede ser des plegado por quien tenga una determinada cualificación. entonces únicamente puede ser autor de esa conducta la persona que posea esa específica cualidad. Alguien podría objetar que si las normas penales estuvieran redactadas

solamente para los autores, entonces resultaría imposible la imposición de sanciones para los partícipes del delito. La objeción no es válida por cuanto la aplicación de sanciones penales a los partícipes no se deriva directamente del tipo penal, el cual está dirigido de manera específica al autor, única persona que puede cometer la conducta delictiva contenida en la norma. Con razón señalaba que "Autor es todo aquel que ejecuca la acción: el anónimo WELZEL ·el que· de la acción. En numerosos delitos, sin embargo. la acción típica va unida a un autor señalado concretamente. Un delito de funcionario solo puede ser cometido por un funcionario. En este caso. no es la acción corno tal, sino su ejecución por un autor en una determinada condición funcionaria, lo que configura la base material para la valoración de la antijuridicidad.,.2. . Pero. se cuestionará, si los tipos penales solo describen conductas des plegadas por autores, ¿entonces cuál es el fundamento de la punibilidad de los partícipes? La respuesta no es uniforme porque varía conforme a la concep ción particular que se tenga obre la teoría del delito: un sector doctrinal se ha inclinado por la tesis conforme a la cual la punibilidad del partícipe requiere de un '•dispositivo amplificador del tipo" que permita extender los efectos sancionatorios de una norma a personas distintas de aquellas a las cuales se dirige. De acuerdo con esta corriente doctrinal, dado que los tipos penales no sancionan la conducta de "quien colabore" en la ejecución de un determinado delito si