REYES JOSE - El delito socioeconómico en el derecho penal colombiano

83 EL DELITEL DELITEL DELITEL DELITEL DELIT O SOCIOECO SOCIOECO SOCIOECO SOCIOECO SOCIOEC ONONONONONÓMICÓMICÓMICÓMICÓMIC O EN ELO EN ELO EN ELO EN ELO EN EL DERECDERECDERECDERECDEREC HO PENHO PENHO PENHO PENHO PEN AL CAL CAL CAL CAL C OLOLOLOLOLOMBIANOMBIANOMBIANOMBIANOMBIAN OOOOO Recibido: oct. 18 / 06

Aprobado: oct. 30 / 06

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS ∗ Abogado y Especialista en Ciencias Penales, Universidad de Caldas. Cursó Estudios en la Universidad de Salamanca, España. Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales, donde es actualmente su Presidente. Profesor de Derecho Penal en la Universidad de Caldas y de Derecho Disciplinario en la Universidad Externado de Colombia. fernareyes@gmail.com84 José Fernando Reyes Cuartas85 El delito socioeconómico en el derecho penal colombiano Revista Jurídicas. V ol. 3, No. 2, Julio - Diciembre, 2006, págs. 83-110 RESUMEN En este ensayo se presentan una serie de reflexiones en torno al derecho penal colombiano en lo concerniente con el delito socioeconómico. A partir de una exposición del derecho penal clásico, se considera la protección que debe ejercer el derecho penal en el Estado contemporáneo. Se describen las ideas centrales en torno a las cuales ha girado el derecho penal y su justificación

material, así como la forma en la que se ha gestado un nuevo derecho penal. Un Excursus señala el contenido del derecho penal moderno a partir de una ruptura con las categorías del derecho penal liberal. Haciendo evidente el efecto de la globalización en el derecho y sustentando que el modelo de derecho penal que se impone es el pragmático, se analiza el derecho penal socioeconómico, con fundamento en legislación comparada. Sustenta que se ha dado una reconceptualización del derecho penal liberal en el derecho penal económico. Finaliza con los delitos contra el orden socioeconómico para terminar con la exposición del delito socioeconómico en nuestro ordenamiento penal.

Palabras clave: Derecho penal clásico, bien jurídico, delito socioeconómico

ABSTRACT

SOCIO–ECONOMIC CRIME

IN THE COLOMBIAN CRIMINAL PENAL LAW In this essay a series of reflections on the Colombian penal Law concerning the socioeconomic crime are presented. From an exhibition of the classic criminal law, the protection that the criminal law must exert in the contemporary State is considered. The central ideas on which the criminal law has worked are described, as well as its material justification, and the way in which a new criminal law has been new developed. An Excursus indicates the content of the modern criminal law based on a rupture with the categories of the liberal criminal law. Making clear the effect of globalization on law and sustaining that the prevailing criminal law model is pragmatic, the socioeconomic criminal law is analyzed, based on the comparative legislation. The text also sustain that a re-conceptualization of the liberal criminal law in the economic

criminal law has occurred. It finalizes with the crimes against the socioeconomic order and the exposition of the socioeconomic crime in our criminal system.

Key words: Classic criminal Law, juridical interest, socioeconomic crime.86

José Fernando Reyes Cuartas

I. EL DERECHO PENAL CLASICO El derecho penal clásico coincide en términos generales con el auge del pensamiento iluminista, el cual desde sus inicios aboga por un derecho penal de menor incidencia. En efecto, de un derecho penal o jus puniendi ejercido de manera exacerbada, sin límites, esto es de manera absoluta por un soberano, se pretende pasar a un derecho penal que posea diques en su ejercicio.

Los derechos que emanan del momento liberal del Estado se identifican con las llamadas libertades públicas; a un Estado absoluto que no conoce la palabra límites, adviene como ruptura un modelo de administración del poder bajo cauces normativos. Un derecho penal pensado para este momento de la evolución histórica, tiene pretensiones de recortado alcance, esto es, que sólo sea usado como una herramienta de solución de conflictos apenas de manera residual. En efecto, alcanzada la libertad dentro de los linderos que pone el derecho, un derecho penal de pretensiones ilimitadas sería una especie de regresión a una nueva tiranía. La libertad que se alcanza con el derecho, pero asimismo el reconocimiento de un conjunto de derechos autoevidentes, dan una dimensión a la tarea del derecho penal, pues su misión no podrá ser otra que

procurar la protección subsidiaria y residual de esos derechos alcanzados como conquistas en contra del poder absoluto y omnímodo del monarca. Así, de una suerte de no derechos, en que la persona humana sólo tiene aquellas prerrogativas que el soberano tenga a bien darle, se pasa a un ciudadano conciente de la existencia de un cúmulo de prerrogativas que por lo menos le alleguen el mensaje de que su vida es intangible, sus derechos no pueden ser limitados de manera irrazonable y que, en todo caso, los poderes públicos no pueden librar su actuación a su simple y unilateral voluntad. La afirmación en la conciencia del ciudadano de la calle, de que puede libremente opinar, pensar, reunirse, ejercer un oficio o industria, etcétera, afirma su dignidad y su capacidad de resistirse a las diversas formas de opresión entonces conocidas. El derecho penal de este momento de la historia surge entonces como instancia de protección y garantía de esos derechos alcanzados y conquistados a golpe de batalla contra el antiguo régimen. Los derechos civiles y políticos que afirman la dignidad de la persona humana en este momento aun no encuentran la preocupación que adviene con posterioridad en punto del descubrimiento de los derechos económicos, sociales y culturales. No fue, en efecto, suficiente, que se afianzaran los derechos civiles y políticos pues, la desigualdad que se deriva de un sistema edificado sobre la propiedad como sagrada, interfiere con el disfrute siquiera, de aquellas

primigenias garantías. En otras palabras,87 El delito socioeconómico en el derecho penal colombiano Revista Jurídicas. V ol. 3, No. 2, Julio - Diciembre, 2006, págs. 83-110 pareciera ser que los derechos sólo podrían disfrutarlos quienes gozaran de medios suficientes para afianzarlos; un enorme conglomerado de ciudadanos desclasados, privados de la fortuna, apenas sí podían exhibir su estandarte de iguales –apenas ante la ley–, lo que no pasaba de ser una simple formalidad sin consecuencias. El Estado ha de ser pues, el protagonista de los derechos, esto es, su mano ha de ser la que posibilite las condiciones de igualdad material en un mundo donde la propiedad privada ha generado pesarosas desigualdades. Si el Estado con todo su poder, no tercia en esa nueva tiranía nacida al amparo de la exacerbación propietarista, entonces sí que la revolución apenas habría sido una ilusión. Si la misión del Estado es en este momento no sólo garantizar los derechos primigenios sino propiciar la ampliación de los nuevos derechos a la generalidad o mayor cantidad posible de ciudadanos (progresividad), por fuerza debe concluirse que la tarea del derecho penal tiende a expandirse. Resulta paradigmático de este momento, la tendencia a la creación de delitos de omisión1, la protección de bienes colectivos y en general la asignación de fines diversos al derecho penal, en especial, el pensamiento resocializador como razón de ser de la pena criminal.

En un instante posterior, el advenimiento de nuevas tecnologías, el descubrimiento de nuevas energías y el redimensionamiento de ciertos derechos, han puesto la encrucijada de saber qué tanto debe incidir protectoriamente el derecho penal. Así por ejemplo, cuál es el papel del derecho penal en el manejo de las técnicas de reproducción asistida y manipulación genética; cuál la misión del derecho penal frente a la protección del medio ambiente, el patrimonio artístico y cultural, la producción de alimentos, el mercado de valores, la empresa como unidad económica, la transferencia electrónica de datos, esto es, la relación derecho penal y ciber espacio.

II EL BIEN JURIDICO:

CENTRO FUNDAMENTAL DE

LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO PENAL El derecho penal y su justificación material, ha girado en torno de varias ideas nucleares. En un primer momento la idea de que él se justifica sí y sólo sí protege derechos subjetivos, se ha prolongado con matices hasta nuestros tiempos. En efecto, la teoría del bien jurídico de larga y prolongada discusión, ha sido eje central de las posturas liberales que exigen un referente de protección material que reduzca las posibilidades de intervención del derecho penal2. Un derecho penal dispuesto como simple herramienta al servicio de 1 De esa opinión, (GÓMEZ, 2000: 22 y ss.). 2 Para captar la evolución del concepto “Bien jurídico” desde Birnbaum, pasando por los penalistas de la Escuela de Kiel, en punto a la protección de derechos, intereses o bienes, hasta llegar a la

configuración de un modelo de injusto cimentado en el delito de omisión imprudente (¡), paradigmático, (GÜNTHER, 2000: 489 y ss.).88 José Fernando Reyes Cuartas 3 Para más detalles, (HASSEMER, 1995: 22). poder, sin duda alguna, se convierte en el peor enemigo del ciudadano y a la vez en una simple herramienta de terror puesta al servicio de la tiranía. Por supuesto que las largas discusiones sobre la connotación y perfilamiento de la teoría del bien jurídico han conspirado con ese ideal reductor en el cual se justifica su génesis. En efecto, un primer momento que afilió la tesis del bien jurídico con los derechos subjetivos, tuvo que ser corregida por su limitada capacidad de protección pues, ciertamente la afirmación de la dignidad de la persona y sus derechos, precisaba de un mayor ámbito de actuación. Pero ha de quedar claro que el ideal que nace con la teoría del bien jurídico, es un ideal reductor, esto es, la etiqueta de bien jurídico sólo podrá ponerse a aquellos intereses de trascendencia vital para la pervivencia de la sociedad de tal manera que una vez estimada la valía superlativa del mismo, entonces se autorizará su protección por medio del derecho penal. Tal cuestión debe ser ante puesta y subrayada, pues lastimosamente a lo que se asiste en el último tiempo es todo lo contrario: primero se dispone la aplicación del derecho penal y luego entonces simplemente se rotula el interés por

proteger como valioso y este es valioso porque se protege por el derecho penal y el derecho penal lo protege, por ser valioso. Obsérvese pues, el razonamiento circular, sobre el cual se edifica la necesidad de protección penal en estos tiempos3. Con el finalismo, el derecho penal volcó su interés no ya en proteger realidades materiales, sino en los valores que a estos subyacían, para afianzar así el injusto penal, en la traición de los valores éticos sociales que dan fundamento a un conglomerado social. Con tal postura no importa ya tanto el nivel de compromiso por el objeto que subyace en el valor, como la actitud misma de quien ante la imperatividad determinativa de las normas, se decide voluntariamente por contrariarlas e irrespetar o negar la vigencia de las mismas. Esto hereda por tanto, un derecho penal que persigue misiones eticizantes a partir de la configuración de un buen ciudadano creado al amparo de la misión suprema del derecho penal: introyectar valores por medio de la pena. Una forma de pensar como esta, sirve de telón de fondo para un derecho penal máximo, que no encuentra mayores barreras de contención de su capacidad invasiva. Y así, en esa evolución, el pensamiento penal de los modernos tiempos, tiende a regresar a épocas superadas, en las cuales se perseguían exclusivos fines absolutos con la pena, esto es, la pretensión de que la pena cumple la función de hacer justicia y devolver al89

El delito socioeconómico en el derecho penal colombiano Revista Jurídicas. V ol. 3, No. 2, Julio - Diciembre, 2006, págs. 83-110 mal causado el mal de la pena; por ello, al derecho penal hoy se quiere asignar la misión de ser el guardián del orden y la armonía sociales, y así con la pena, sólo se pretende estabilizar a la sociedad para decirle a quien ha delinquido que su comportamiento contra el derecho no tiene posibilidades de ser generalizado pues, la norma por él desconocida, sigue vigente, de tal suerte que la pena actúa de manera contra fáctica, para reafirmar la vigencia del ordenamiento jurídico. En este momento se piensa entonces, que el bien jurídico supremo es la norma estatal, sin, por supuesto, referentes materiales4.

III VIEJO Y NUEVO DERECHO

PENAL5

En los últimos años dentro del discurso jus penal se destaca con insistencia una cierta incredulidad por las estructuras de pensamiento que germinaron en la época iluminista, esto es con la ilustración. Se recalca la inidoneidad de los modelos de pensamiento clásico penal para enfrentar el problema del delito en la modernidad. Esto es, se quiere hacer ver como la criminalidad de hoy, reclama elementos de acción diferentes, por lo cual el modelo derecho penal de entonces se estima poco apropiado para luchar contra las nuevas formas de criminalidad. Así entonces, se enfatiza en que la criminalidad ordinaria o de esquina ya no es el paradigma de estudio sino que es la gran

criminalidad de empresa, la que ha venido a copar un interés que se ha ido perdiendo en la construcción jus penal6. A las tesis expansionistas del derecho penal, se opone el discurso de la llamada “Escuela de Frankfurt” que ve serios resentimientos del ideal del derecho penal liberal o clásico7. Ese expansionismo o modernización del derecho penal critica el ideal clásico de inadecuado por su inadaptación al actual desarrollo socioeconómico, su idealismo ingenuo, arcaísmo, formalismo, lentitud y enojosa limitación práctica8. Con todo, debe observarse que muchas de las pretensiones del llamado derecho penal moderno9, desconocen claros marcos axiológicos derivados del principio 4 Para más detalles, cfr. (PEÑARANDA – SUÁREZ – CANCIO, 1998: 31 y ss.). 5 He tomado “prestado” este antetítulo, por parecerme altamente sugerente, de (HASSEMER, 1995: 15 – 1999: 39 y ss.) 6 Específicamente refieren que el derecho penal clásico se ocupa más de los pobres que de los ricos, (MARTÍNEZ-BUJÁN, 1998: 26). (SCHÜNEMANN, en su presentación a GRACIA MARTÍN, 2003: 14 y 18). Ver también, (SCHÜNEMANN, 2002: 53 y ss. “Del derecho penal de la clase baja al derecho penal de la clase alta. ¿Un cambio de paradigma como exigencia moral?). 7 Los atentados a tal derecho penal clásico ante todo se observan en la extensión inusitada del bien

jurídico a realidades no materiales, la inversión de la carga de la prueba, la anticipación de las barreras de protección del derecho penal. 8 Ver la presentación de J.M. SILV A en Presentación a (VV .AA., 2000: XII). 9 Sobre el concepto “moderno” ver, (GRACIA, 2003: 42). Se destaca que dicho concepto antes que identificarse con lo actual debe entenderse sobre todo como “ruptura” o “superación” de lo pasado, de lo que ha sido constante histórica.90 José Fernando Reyes Cuartas Estado social y democrático de derecho, por mucho que se quiera probar que ello no es así10, pues, en efecto, lo que aparece más criticable de entrada en la exasperación expansionista es el desconocimiento de los más claros criterios de proporcionalidad, pues, parece ser que en muchos delitos ubicados como atentatorios del orden socioeconómico, remedios de derecho administrativo sancionador fuerte, serían no sólo suficientes sino quizá más eficaces. A pesar de todo, penalistas de la importancia de Gracia y Schünemann, pretenden demostrar que la oleada criminalizadora que comporta el derecho penal socioeconómico respeta los ideales de subsidiariedad y última ratio que defiende el dicho modelo de Estado (GRACIA, 2003: 38 n. 22),

(SCHÜNEMANN, 2002: 68).

Acordamos con Schünemann 11 y Silva12, que aquello que ha de imponerse es un punto intermedio que no

desconozca la evidente evolución social pero que no flexibilice a tal punto las garantías, que las vacíe de contenido y las prive de todo carácter iluminador y limitador de la actuación de los poderes estatales. En ese sentido es suscribible una “expansión razonable” (SILV A, 2001: 26) esto es, la introducción de nuevas conductas delictivas que reparen en la trascendencia lesiva de los comportamientos que atentan contra nuevos intereses jurídicos (mercado de capitales, inversión, etc.). Ciertamente no puede negarse el trascendental efecto dañoso que muchas de las conductas propias del llamado derecho penal moderno, ocasionan; pero no puede tampoco afirmarse que su peso estadístico sea tal que hayan opacado en un todo la criminalidad ordinaria. En efecto, la delincuencia patrimonial (hurtos, estafas), la propia del ámbito familiar y la que remite a contextos de violencia (homicidio-lesiones), siguen siendo el 10 Así opina Schünemann, que la obra de Gracia Martin logra un tal cometido sin lesionar tal principio, lo que no puede decirse de la fundamentación del llamado derecho penal de enemigo que defiende Jakobs (GRACIA, 2003: 16-17). El propio Gracia Martín, prefiere llamar al denominado por la generalidad de la doctrina derecho penal moderno, como Derecho penal del Estado social (GRACIA, 2003: 54). 11 En efecto Schünemann en su Presentación a Prolegómenos para la lucha por la modernización y expansión del derecho penal y para la crítica del discurso de resistencia , estima la necesidad de modernizar los principios clásicos, “esto es, la evolución del Estado liberal de derecho hacia el Estado

expansión del derecho penal y para la crítica del discurso de resistencia , estima la necesidad de modernizar los principios clásicos, “esto es, la evolución del Estado liberal de derecho hacia el Estado social de derecho que legitima y limita la expansión asociada de modo necesario con la modernización del derecho penal” (GRACIA, 2003: 17). 12 Opina Silva en Presentación a que “si se pretende sacar al derecho penal de su situación, probablemente insostenible, deben formularse propuestas posibilistas, en vez de refugiarse numantinamente en el extremo opuesto de la defensa de una utopía (y ucronía) liberal radical” (VV .AA., 2000: XII). Esta crítica se amplía por Silva, quien es el autor principal de La expansión del derecho penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales. Ver (SILV A, 2001: 149 y ss.)91 El delito socioeconómico en el derecho penal colombiano Revista Jurídicas. V ol. 3, No. 2, Julio - Diciembre, 2006, págs. 83-110 paradigma de estudio del derecho penal13. Así las cosas, la apuesta por una modernización del derecho penal desde la perspectiva del delito socioeconómico como ideal, trae consigo el germen reductor de las garantías que ha legado el derecho penal liberal. No se le niega la razón a quienes demandan la necesaria evolución del derecho penal; si ello no fuera así, desde hace tiempo no se habrían concebido en las legislaciones penales inspiradas en el ideal liberal, los delitos

medioambientales, algunos fraudes a la hacienda, la protección penal de la propiedad intelectual e industrial, etc. Pero por lástima, un acudimiento primario al derecho penal, en frente de temas de relativa importancia (la discriminación sexual, el medio ambiente, etc.) materializan en el fondo la adjudicación de nudas y exclusivas pretensiones pedagógicas al derecho penal14. Lo que no puede perderse de vista es que siempre ha sido necesario tamizar bajo criterios de necesidad, proporcionalidad, idoneidad protectora del derecho penal, etc., aquéllos ilícitos. Se quiere decir entonces que los principios liberales han debido ser revitalizados sin traicionar su esencia. De allí que pregonar que lo clásico15 no puede aspirar a permanecer y a enquistarse en una sociedad que evoluciona16, es tanto como decir que la reificación de los derechos humanos puesta en la Declaración de 1789 no tiene posibilidad de ser reconocida hoy; ciertamente no puede desconocerse que la evolución social hizo que la igualdad formal mudara en igualdad material, la vida biológica o santa de los clásicos evolucionara hacia el concepto de vida digna de hoy y de la intimidad como exclusión de terceros en un ámbito doméstico a la intimidad que se debe construir en el ciber espacio (habeas data), etc. Pero se notará que la esencia permanece. Las posturas que asume el derecho penal moderno, insisten en relajar el esquema de garantías sustanciales y

procesales hasta hoy vigentes y que se muestran propias del modelo de Estado social y democrático de derecho. Por el contrario, se cree en otras misiones del derecho penal, en la renormatizacion de las categorías del injusto, en la desmaterialización del bien jurídico, en la necesidad de un derecho penal de dos velocidades17, en la necesidad de 13 Parecido sentido en (SILVA, 2001: 57). 14 En similar sentido, (HASSEMER, 1995: 25-26). 15 Sobre el concepto “derecho penal clásico”, ver (HASSEMER, 1995: 18 y ss.) En contra de este entendimiento del concepto, tildándolo de errado, ver (GRACIA, 2003: 49). 16 De tal opinión, Schünemann en su Presentación al libro aludido (GRACIA, 2003: 17). Igual sentido, (GRACIA, 2003: 52). 17 Sobre este giro, (SILV A, 2001: 159 y ss.).92 José Fernando Reyes Cuartas visualizar un derecho penal de enemigo, asimismo, en flexibilizar las garantías del proceso, invertir en ocasiones la carga de la prueba, etc.18. En efecto, la disputa con la llamada “Escuela de Frankfurt”19 surge a partir de las posturas que se asumen en frente de temas como los bienes jurídicos colectivos, los delitos de peligro abstracto, el derecho penal simbólico, el derecho penal del riesgo, garantías procesales en el derecho penal socioeconómico (GRACIA, 2003:

34 nota 7), pero también las técnicas de tipificación, las técnicas20 y métodos de investigación del delito que han de reputarse ágiles e informales21. Las búsquedas de un nuevo derecho penal han surgido, entre otras causas, por el auge de la llamada criminalidad organizada, en la medida en que su complejidad, pero asimismo la enorme incidencia negativa de sus consecuencias, precisan de mecanismos de respuesta diferente. Aunado a ello, la complejidad de las sociedades modernas con su enorme carga técnica, han obligado a que el derecho penal anticipe las barreras de protección de ciertos bienes jurídicos. Es el llamado derecho penal de la sociedad del riesgo. ¿Qué ha de entenderse por un tal concepto? Se atribuye a las obras de Ulrich Beck22 la introducción del concepto “sociedad del riesgo” como etiqueta posible de colocar a la sociedad compleja de hoy, bajo el criterio que vivimos en una sociedad “en la que los riesgos se refieren a daños no delimitables, globales y con frecuencia irreparables; que afectan a todos los ciudadanos y que surgen de decisiones humanas”. En efecto, la aparición de nuevas tecnologías ha redimensionado los campos de la técnica, la biología, la industria, el transporte, el comercio. No es por ello exótico escuchar hablar de la sociedad de la información, la ciberdelincuencia, el comercio electrónico, etc., lo cual bien indica que

el mundo de hoy se ha revolucionado de una manera trascendental. En tal sentido, las posibles lesiones que puede sufrir el ciudadano de la calle, tienen 18 Que mucho de esto ya es realidad entre nosotros, a pesar de la existencia del principio Estado social y democrático de derecho, parece demostrarlo A. Aponte (2003: 17 y ss., esp. 21), donde se alude a la existencia entre nosotros de un deliberado ejercicio de derecho penal de enemigo. 19 SILV A, en su Presentación a (VV .AA., 2000: XII), afirma que en realidad tal escuela no existe. 20 Sobre ello, ver la contribución de Stefan Braum a (VV .AA., 2000: 3 y ss.), intitulada “La investigación encubierta como característica del proceso penal autoritario”. 21 Ver (HASSEMER, 1995: 28). En la pág. 36 agrega que comoquiera que el proceso penal hoy se reputa costoso –en tiempo y dinero– los “acuerdos” empiezan a ser la forma de arreglar el conflicto penal. acerca de la “justicia negociada”. SILV A, afirma que “el derecho penal aparece así –en estos eventos– ante todo, como mecanismo de gestión eficiente de determinados problemas, sin conexión alguna con valores” (SILV A, 2001: 74). 22 Así, (SILVA, 2001: 26).93 El delito socioeconómico en el derecho penal colombiano Revista Jurídicas. V ol. 3, No. 2, Julio - Diciembre, 2006, págs. 83-110 origines de diversa especie: el avance

de la técnica (centrales nucleares, tecnología espacial, transporte masivo), la comercialización masiva de productos, la transferencia electrónica de datos. Por ello se dice entonces que un derecho penal que finca su eficacia en la lesión de resultados, no puede aspirar a permanecer y en su lugar, se ha antepuesto como modelo, el delito de peligro abstracto o presunto, lo cual hace que se demande de todos los ciudadanos la misión de controlar riesgos que puedan afectar las competencias organizativas de terceros. Así las cosas, el modelo de injusto va siendo el de la comisión por omisión, dolosa o culposa

(SILV A, 2001: 29-30).

Excursus. El contenido del derecho penal moderno Parece necesario concretar un poco cuál es el contenido del llamado derecho penal moderno, entendiendo este como aquel que significa una ruptura con las categorías del derecho penal liberal, que procura extender su intención protectora a otros ámbitos –ampliación de la intervención penal– y que en general redimensiona o reconceptualiza principios propios del derecho penal liberal. Para ello simplemente resumiremos el pensamiento del profesor Luis Gracia. En efecto, de la lectura del texto del profesor de la Universidad de Zaragoza, puede extractarse que el derecho penal moderno es identificable con las siguientes afirmaciones: El derecho penal moderno ha de ampliar su intervención y de allí se deriva su expansión cuantitativa. En el derecho penal moderno son identificables varios campos de acción o intervención protectora: los riesgos

derivados del progreso científico y técnico (derecho penal del riesgo), la protección de nuevos bienes jurídicos universales o colectivos, la criminalidad empresarial, el derecho penal de la globalización, el derecho penal de los Estados miembros de la UE (en efecto se habla ya de bienes jurídicos europeos), el derecho penal del enemigo (GRACIA, 2003: 59 y ss.). Características más sobresalientes de la llamada modernización del derecho penal como aquí se ha reiterado, ante todo se fincan en la naturaleza de los bienes protegibles y las técnicas usadas para dicha protección. Como se ha visto la llamada sociedad del riesgo, que acrecienta la sensación de inseguridad de los ciudadanos, que genera por efecto de los mass media, crecientes demandas de intervención protectora estatal, entre otros, ha generado el nuevo paradigma del injusto imprudente en comisión por omisión. Quizá esto es lo que ha llevado a que se diga que en el último tiempo se asiste a una creciente administrativización del derecho penal (SILV A, 2001: 121). En efecto, observado el derecho administrativo sancionador bien puede concluirse que sus pretensiones de injerir socialmente,94 José Fernando Reyes Cuartas tienen un alcance diverso al perseguido por el derecho penal; fundamentalmente su vocación organizacional de diversos sectores de la Administración Pública, erigen su actuar como una forma de autotutela (con independencia e imparcialidad limitadas) en la cual no son precisos daños o lesiones evidentes,

pues, el carácter preventivo y ejemplarizador que persiguen sus sanciones, ante todo se fundan en la necesidad de que estadísticamente la actuación disvaliosa del vinculado en una relación de deber, no se conviertan en regla23. El derecho penal socioeconómico razona con los elementos del derecho administrativo, pues pretende hacer creer que se lesiona el medio ambiente con un solo vertido ilegal, se afecta el orden económico con el blanqueo de unos cuantos dólares, se atenta contra la seguridad del tráfico si un solo conductor ha tomado dos copas de whisky, etc.24. Por ello con tono pesimista y reclamando penas serias si se demostrara el perjuicio al bien jurídico, Cancino25 expresa que las “conductas deben tener potencialidad de menoscabar el orden económico, pues de lo contrario no se explica que el legislador hubiera acompañado de tan pomposo título la descripción de tipos regulares de comportamientos con incidencia netamente individual y casi doméstica”. IV ESTADO MODERNO Y MERCADO No es posible ocultar hoy cómo las tendencias expansionistas de las grandes potencias se han logrado merced a las teorías globalizadoras; el mercado como nuevo soberano aspira a lograr una armónica conceptualización que por supuesto no puede ser ajena en el campo del derecho. La tendencia a la eliminación de las fronteras que dividan los países, la unificación de las diversas especies de legislación; la creación de cortes con jurisdicción universal, etc., hacen pensar en que los

modelos de derecho fundados en la exclusión de otros (autonomía de los pueblos), se hayan en retirada. Se impone un modelo de derecho penal pragmático, que responda con eficacia a las demandas universales de justicia; ante todo el crecimiento de la delincuencia transnacional pero también la creciente expansión de la economía de mercado en todo el orbe, no pueden reparar en mayores límites axiológicos26. 23 La connotación de un ilícito administrativo puramente formal, que no precisa de lesividad alguna y que funda su ontos en el peligro de su generalización, son defendidas por (SILV A, 2001: 126 y ss.). En contra de tal postura, (GÓMEZ, 2000). 24 Ejemplos puestos con claridad por Silva (2001: 128 y ss.), quien demuestra cómo la lesividad penal no es evidente y apenas sí sería ello interesante en el ámbito del derecho sancionador. 25 Citado por L.C. Pérez (1990: 114). 26 Por ello recuerda Silva (2001: 82) que no se trata de la construcción de un sistema y sus posibilidades y límites epistemológicos, sino la construcción de las bases de una respuesta rápida, que no puede reparar mucho en