Reyes Yesid - El archivo de la investigación por atipicidad objetiva

DERECHO PENAL

CONTEMPORANEO Revista Internacional ISSN 1692-1682 nEOQMCIÓNA soLUCIES Bogotá, Colombia Bogotá - México D.F.-Buenos AiresCaracas - Lima - Santiago — 49 Octubre - Diciembre 2014 LEGISEl archivo de la investigación por atipicidad objetiva” Yesid Reyes Alvarado Profesor de Derecho penal en la Universidad de Los Andes (Bogotá) (Colombia) Sumario Este escrito parte de la decisión jurisprudencial que determinó que la expresión “motivos o circunstancias fácticas” se debe entender como la “tipicidad objetiva” al momento de analizar la facultad de la Fiscalía para archivar indagaciones por atipicidad objetiva. El autor, entonces, se propone concretar cuáles son los elementos que integran la tipicidad objetiva, para así poder establecerse los límites a la Jacultad del ente investigador. Temas relacionados Archivo de la investigación; atipicidad objetiva; elementos objetivos del tipo penal; imputación objetiva; tipicidad subjetiva. () Versión escrita de la ponencia presentada en la ciudad de Cartagena el 10 de septiembre del 2014, en el marco del XXXV Congreso Colombiano de Derecho Procesal YESID REYES ALVARADO 5Al ocuparse de la constitucionalidad del artículo 79 de la Ley 906 del 2004, la Corte Constitucional enfrentó el problema de si en el sistema procesal adversarial que rige en Colombia es legítimo que la Fiscalía pueda disponer el archivo de una investigación y, en caso afirmativo, cómo puede diferenciarse esa potestad de la concedida a los jueces por el numeral 4?

sarial que rige en Colombia es legítimo que la Fiscalía pueda disponer el archivo de una investigación y, en caso afirmativo, cómo puede diferenciarse esa potestad de la concedida a los jueces por el numeral 4? del artículo 332 de la misma normatividad para ordenar la preclusión de una actuación penal®, La decisión fue a favor de una constitucionalidad condicionada, en el sentido de admitir que la Fiscalía tiene la facultad de archivar indagaciones siempre que la expresión “motivos o circunstancias fácticas” utilizada por el artículo 79 del Código de Procedimiento Penal (L. 906/2004) se entienda como referida a la “tipicidad objetiva”. La Corte Constitucional advirtió que “Sin entrar en detalles doctrinarios sobre el tipo objetivo, se puede admitir”, siguiendo en cllo a Claus Roxin, que “al tipo objetivo pertenece siempre la mención de un sujeto activo del delito, de una acción típica Y porregla general también la descripción del resultado penado”. Aun cuando una posterior decisión de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia? parece poner en duda que esos tres sean los elementos de la tipicidad objetiva, creo que sobre ello hay consenso. La aparente falta de otros aspectos del tipo objetivo sobre la que llama la atención la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia obedece en realidad a que el nivel descriptivo que usa Roxin en el aparte citado DERECHO PENAL CONTEMPORÁNEO - Revista Internacional

tivo sobre la que llama la atención la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia obedece en realidad a que el nivel descriptivo que usa Roxin en el aparte citado DERECHO PENAL CONTEMPORÁNEO - Revista Internacional (1) "ART. 70.—Archivo de las diligencias. Cuando la fiscalía tenga conocimiento de un hecho respecto del cual constate que no existen motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito, o indiquen su posible Existencia como tal, dispondrá el archivo de la actuación. “Sin embargo, si surgieren nuevos elementos probatorios la indagación se reanudará mientras no se haya extinguido la acción penal”. (2) “ART. 332.—Causales. El fiscal solicitará la preclusión en los siguientes Casos: () “4. Atipicidad dal hecho investigado (...)" (3) Corte Constitucional, C-1154 del 2005 (nov. 15/2005), magistrado ponente Manuel José Cepeda. (4) Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, auto del 5 de julio del 2007, radicación 2007-0019, magistrado ponente Yesid Ramírez Bastidas. 6 EL ARCHIVO DE LA INVESTIGACIÓN POR ATIPICIDAD OBJETIVADERECHO PENAL CONTEMPORÁNEO - Revista Internacional es de naturaleza general; en las páginas siguientes de su manual, este autor explica con detenimiento lo que debe entenderse por sujeto activo, acción típica y resultado, exposición en desarrollo de la cual pueden verse muchos de los aspectos” que la Corte Suprema echa de menos. Lo cierto es que la circunstancia de que la Corte Constitucional no haya querido “entrar en detalles doctrinarios sobre el tipo objetivo” generó sensación

den verse muchos de los aspectos” que la Corte Suprema echa de menos. Lo cierto es que la circunstancia de que la Corte Constitucional no haya querido “entrar en detalles doctrinarios sobre el tipo objetivo” generó sensación de inseguridad ante la falta de claridad del alcance de las expresiones empleadas por Roxin para caracterizar el concepto de tipo objetivo. Como era de esperarse, esa indeterminación en un aspecto decisivo para fijar el alcance de la potestad que tienen los fiscales en relación con el archivo de las diligencias, dio lugar a una extensa polémica que la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia buscó terminar a través de una decisión en la que fijó su criterio sobre lo que debe ser (5) En la mencionada decisión se alude a diversos aspectos que, a mi modo de ver, no son sino elementos estructurales del concepto de acción que según la Corte Constitucional, es uno de los componentes de la tipicidad objetiva. La Corte Suprema de Justicia cres, sin embargo, que según algunas opiniones doctrinales, serían elementos adicionales del tipo objetivo los siguientes: primero, el objeto; si la Corte Suprema de Justicia alude aquí al objeto material, es decir, aquello sobre lo que recae la acción, forma parte de esta; si se refiere al objeto jurídico queda claro (como adelante se explicará) que se incorpora a la lipicidad el análisis del bien jurídico como elemento (valorativo) de la acción; segundo, los factores de tiempo y lugar de la perpetración del delito, que en realidad hacen parte del concepto de acción; tercero, la relación de causalidad, que también hace parte de la acción; cuarto, la imputación jurídica del resultado, que conforme los recientes avances doctrinales complementa

que en realidad hacen parte del concepto de acción; tercero, la relación de causalidad, que también hace parte de la acción; cuarto, la imputación jurídica del resultado, que conforme los recientes avances doctrinales complementa la causalidad como parte del concepto de acción; quinto, los elementos normativos, que también forman parte de la acción, en una faceta valorativa (no meramente ontológica) de esta; sexto, el bien jurídico, que también hace parte de la acción cuando respecto de esta se asume que desde el punto de vista típico admite juicios de valor: séptimo, los medios o instrumentos de ejecución del hecho, que sin duda hacen parte del concepto de acción; octavo, el momento de la acción, que claramente forma parte de esta; noveno, el lugar de la acción, que sin duda hace también parte de ella, y décimo, el objeto de la acción, que por supuesto es uno de sus elementos. (6) Cfr. Claus Roxin, Derecho penal. Parte general, editorial Civitas S.A., Madrid 1997, tomo |, traducción de Diego Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo y Javier de Vicente Remesal, pp. 342 y ss. (7) En cuanto a las condiciones objetivas de punibilidad (a las que también hace referencia la comentada decisión de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia), si bien es cierto que su ubicación en la teoría del delito es discutible, lo evidente es que quienes admiten que estas hacen parte de la tipicidad, no pueden desconocer que por su misma denominación hacen parte de su faceta objetiva, aun cuando no se las reconozca como parte integrante de un concepto de acción. YESID REYES ALVARADO 7entendido como “tipicidad objetiva”, noción a partir de la cual realizó un ejercicio de ejemplificación sode su faceta objetiva, aun cuando no se las reconozca como parte integrante de un concepto de acción. YESID REYES ALVARADO 7entendido como “tipicidad objetiva”, noción a partir de la cual realizó un ejercicio de ejemplificación sobre las causas que podrían ser invocadas por la fiscalía para archivar y las que no permitirían adoptar esa determinación. Sorprendentemente, esta determinación ha sido admitida pacíficamente en los ámbitos académico, profesional y judicial sin mayores cuestionamientos, lo que la ha convertido en necesario punto de referencia al momento de decidir cuáles son las razones por las que la Fiscalía puede archivar investigaciones penales, Creo, sin embargo, que los parámetros dogmáticos utilizados por la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia para fijar lo que a su modo de ver integra la noción de “tipicidad objetiva” no se compadecen con el estado actual de la teoría del delito. Para abordar el análisis de este polémico tema, comenzaré por decir que en mi criterio la Corte Constitucional no se equivocó cuando afirmó (con apoyo en un planteamiento de Roxin) que uno de los elementos de la tipicidad objetiva es la acción típica. Lo que ocurre es que (como en seguida se expondrá) el concepto de “acción típica” ha evolucionado desde una visión marcadamente naturalista hacia otra de corte valorativo (0 normativo, si se prefiere la expresión) que ya no involucra solamente el análisis de los elementos fácticos de la conducta, sino también otros de contenido valorativo entre los que sobresale la necesidad de devo (0 normativo, si se prefiere la expresión) que ya no involucra solamente el análisis de los elementos fácticos de la conducta, sino también otros de contenido valorativo entre los que sobresale la necesidad de determinar si ella puede ser entendida como una forma indebida de ataque al bien jurídico. En este contexto evolutivo cabe señalar que aun cuando no puede afirmarse que actualmente la imputación objetiva es admitida de manera unánime, sí es evidente que su incorporación a la teoría del delito se ha extendido de tal manera en los ámbitos académico y jurisprudencial, que hoy en día puede ser considerada como un criterio mayoritario. Un primer aspecto que conviene destacar en la decisión de la Corte Constitucional sobre la exequibilidad del artículo 79 de la Ley 906 del 2004 es el que haya optado por interpretar la expresión “motivos o circunstancias fácticas” en el sentido de tipicidad ob8 EL ARCHIVO DE LA INVESTIGACIÓN POR ATIPICIDAD OBJETIVA DERECHO PENAL CONTEMPORÁNEO - Revista InternacionalDERECHO PENAL CONTEMPORÁNEO — Revista Internacional jetiva, en lugar de entenderlo como simple modificación del mundo exterior. Esta elección, que a primera vista podría parecer intrascendente, evidencia en realidad una primera y significativa toma de postura frente al concepto de acción que, según la cita que esa misma corporación hace de Roxin, es uno de los elementos estructurales del tipo objetivo. Recuérdese que uno de los primeros planteamientos que hubo sobre este tópico consideraba la acción como un concepto ontológico, previo a cualquier valoración jurídica

elementos estructurales del tipo objetivo. Recuérdese que uno de los primeros planteamientos que hubo sobre este tópico consideraba la acción como un concepto ontológico, previo a cualquier valoración jurídica y, en consecuencia, le asignaba un carácter neutral. Si la Corte Constitucional hubiera seguido estos antiguos planteamientos sobre el concepto de acción, hubiera concluido que los “motivos o circunstancias fácticas” son todos aquellos que desde un punto de vista natural componen una acción entendida como exteriorización de la voluntad humana, causalmente generadora de un resultado. Esa opinión hubiera conducido a que los fiscales podrían archivar solamente cuando estuviera ausente algún elemento naturalístico de la acción; recurriendo a uno de los ejemplos utilizados por la comentada decisión de la Corte Suprema de Justicia, este sería el caso cuando el fiscal se percata de que en la investigación que adelanta por el homicidio de una persona, esta aparece con vida”. Esa inicial separación entre un concepto ontoló- gico de acción y la tipicidad dejó en claro que al Derecho penal no le interesa cualquier comportamiento desplegado por un ser humano, sino solamente los que encajan en la descripción que de algunos de ellos haga el legislador en los tipos penales. Si bien esto permitió trazar un importante límite a lo que debía ser objeto de atención del derecho penal, dejó abierta la discusión sobre si la tipicidad era un elemento puramente descriptivo de la teoría del delito”, o si debía in- (8) Cfr. Gustav Radbruch, der Handlungsbegriff in seiner Bedeutung fúr das

cusión sobre si la tipicidad era un elemento puramente descriptivo de la teoría del delito”, o si debía in- (8) Cfr. Gustav Radbruch, der Handlungsbegriff in seiner Bedeutung fúr das Strafrechissystem, Darmstadt, wissensachatfliche Buchgesellschaft, 1967, pp. 130 y 131; Franz von Liszt, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, J. Guttentag Verlagsbuchhandlung, Berlin, 1891, 44 edición, p. 128. (9) Auto del 5 de julio del 2007, ob. cit. (10) En este sentido fue originalmente planteado por Beling; cír. Ernst von Beling, Lehre vom Verbrechen, J.C.B. Mohr, Túbingen (Paul Siebeck), 1906, pp. 116 y siguientes, en cuanto consideraba incontrovertible que la realización YESID REYES ALVARADO gcorporar componentes valorativos?, La discusión es importante porque permite decidir cuál es el contenido de la tipicidad, sobre el que posteriormente se puede hacer una nueva diferenciación entre sus aspectos objetivo y subjetivo; pero lo primero es establecer qué elementos hacen parte de la tipicidad y cuáles corresponden a otras categorías del delito. Una concepción puramente descriptiva de la tipicidad, excluiría la posibilidad de que los tipos penales tuvieran elementos normativos, porque ellos envuelven siempre un juicio de valor; esto llevaría a que, por ejemplo, de la descripción típica del prevaricato desapareciera la exigencia de que la decisión cuestionada fuera “manifiestamente contraria a la ley”, a que del hurto se retirara el requisito de que la cosa apropor ejemplo, de la descripción típica del prevaricato desapareciera la exigencia de que la decisión cuestionada fuera “manifiestamente contraria a la ley”, a que del hurto se retirara el requisito de que la cosa apropiada fuera “ajena” 0 a que se dejara de pedir que para la existencia de una injuria haga falta que las imputaciones hechas a otra persona sean “deshonrosas”. No se requiere de un análisis muy profundo para perDERECHO PENAL CONTEMPORÁNEO — Revista Internacional (Cont. nota 10) del tipo no siempre es, en sí misma, antijurídica; y unas páginas más adelante afirmaba de manera aún más contundente que “en el tipo penal no hay ningún juicio de valor” (cfr. ibídem, p. 147) (11) El primer paso en esta dirección fue dado por autores como Sauer y Mezger; para este último, la tipicidad de la conducta supone una “indicación al juez” respecto de la antijuridicidad de comportamiento (tipicidad como ratio cognoscendi de la antijuridicidad); cfr. Edmund Mezger, Tratado de Derecho

penal, editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1955, tomo |, p. 371. Posteriormente, Welzel avanzó un poco más al decir que “la constatación de la tipicidad de una acción no es valorativamente neutral; selecciona, más bien, de la multitud de conductas humanas, aquellas que son relevantes para el Derecho penal y precisamente en el sentido en que tienen que ser necesariamente antijurídicas o jurídicas, pero nunca 'valorativamente neutrales”. Hans Welzel, Derecho penal alemán. Parte general, editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1970, 11. edición, traducción de Juan Bustos Ramírez y Sergio Yáñez Pérez, p. 79. (12) Si bien Jiménez de Asúa calificaba los elementos normativos como “impaciencias de legislador" (cir. Luis Jiménez de Asúa, Tratado de Derecho penal, editorial Losada, Buenos aires, 1963, tomo III, 4 edición, p. 904) debe tenerse en cuenta que se refería a los que él llamaba elementos “estrictamente normativos" (como cuando el legislador incluye en el tipo expresiones como “antijurídico” o “contrario a la norma”), y no a los por él denominados “elementos valorativos" (como cuando se incorporan en los tipos penales conceptos como “deshonrosas” o “ajena” (cfr. Ibídem, pp. 901 y ss.) (13) "Los elementos normativos se refieren, por el contrario, a aquellos faclores que solo pueden ser determinados mediante una apreciación de valor”; José Hurtado Pozo, Manual de Derecho penal. Parte general |, editora jurídica Grijley, Lima, 2005, 3? edición, §11/1080, p. 411.

José Hurtado Pozo, Manual de Derecho penal. Parte general |, editora jurídica Grijley, Lima, 2005, 3? edición, §11/1080, p. 411. 10 EL ARCHIVO DE LA INVESTIGACIÓN POR ATIPICIDAD OBJETIVADERECHO PENAL CONTEMPORÁNEO — Revista Internacional catarse de que si expresiones como esas son retiradas de los tipos penales, la configuración de la conducta objeto de reproche cambiaría en forma tan radical que se terminaría sancionando por prevaricato a todos los jueces cuando emitieran cualquier providencia, por hurto a quien se apoderara de cosas propias y por injuria a quien elogiara los logros de un científico. Los elementos valorativos del tipo sirven también para la creación de comportamientos delictivos en los que se reprocha la conducta de personas con determinadas cualidades, como los servidores públicos en los delitos contra la administración de justicia, el apoderado o mandatario frente a la infidelidad a deberes profesionales o el detenido respecto de la fuga de presos". Estas y otras actuaciones son penalmente relevantes, solo en la medida en que sean desplegadas por personas que posean esas calidades exigidas en la norma (servidor público, apoderado o mandatario, detenido), cuya verificación no es meramente ontológica sino que requiere de un juicio de valor que claramente excede el pretendido límite descriptivo de la tipicidad. Es muy importante tener en cuenta que esta primera discusión sobre el contenido de la tipicidad como elemento de la teoría del delito se circunscribe a dilucidar si los tipos penales deben contener solamente

criptivo de la tipicidad. Es muy importante tener en cuenta que esta primera discusión sobre el contenido de la tipicidad como elemento de la teoría del delito se circunscribe a dilucidar si los tipos penales deben contener solamente expresiones de naturaleza descriptiva (dejando los juicios de valor para los niveles de antijuridicidad y culpabilidad), o si es factible que el legislador incorpore en ellos elementos que para su correcta comprensión deben ser objeto de juicios de valor por parte del funcionario judicial, (lo cual significaría que todos los elementos de la teoría del delito contienen ingredientes de naturaleza valorativa). En este primer nivel de análisis no se controvierte si esos componentes típicos pueden ser considerados como objetivos o subjetivos, porque el plano de la discusión es más general; se trata de determinar solo si este...”; cfr. Luis Jiménez de Asúa, ob. cit., p. 903, YESID REYES ALVARADO filos tipos penales deben o no ser valorativamente neutros. En consecuencia, como el debate en torno a si la tipicidad es un elemento meramente descriptivo de la teoría del delito o incorpora elementos valorativos nada tiene que ver con su naturaleza objetiva o subjetiva, debe quedar claro que si se opta (como hoy hace la doctrina ampliamente mayoritaria) por reconocer que los tipos penales pueden y suelen incluir elementos valorativos, la discusión sobre su existencia afecta el juicio de tipicidad. Por consiguiente, si un fiscal Encuentra que una persona denunciada por hurto se ha apropiado de una cosa mueble que le pertenece a él, o si en desarrollo de su investigación encuentra que

ta el juicio de tipicidad. Por consiguiente, si un fiscal Encuentra que una persona denunciada por hurto se ha apropiado de una cosa mueble que le pertenece a él, o si en desarrollo de su investigación encuentra que la providencia emitida por un juez es perfectamente ajustada a la ley, estará frente a hipótesis de atipicidad de la conducta. De la misma manera, si un fiscal se percata de que quien ha sido denunciado por fuga de presos jamás estuvo legalmente privado de su libertad, o de que aquel a quien le ha sido endilgada la comisión de un delito de tráfico de influencias no es servidor público, estará en frente de casos de atipicidad; para poder disponer en estos casos el archivo de la investigación, el fiscal debería avanzar un nivel más en su análisis, para determinar si la ausencia de esos elementos del tipo afectan su parte objetiva (solo en este supuesto la Corte Constitucional le faculta para archivar la investigación") o si comprometen su aspecto subjetivo (caso en el cual la citada jurisprudencia le prohíbe archivar). Un elemento de carácter valorativo cuya ubicación en la teoría del delito es especialmente sensible, es lo que algún sector doctrinal conoce con el nombre de objeto jurídico y define como el interés jurídico que el Estado pretende proteger a través de la creación del tipo penal”, Si se compara esa definición con la (15) C-1154, 0b. cit. (16) Ibíd DERECHO PENAL CONTEMPORÁNEO - Revista Internacional (17) Alfonso Reyes, por ejemplo, entendía por objeto jurídico “el interés que el Estado busca proteger mediante los diversos tipos penales y que resulta

(16) Ibíd DERECHO PENAL CONTEMPORÁNEO - Revista Internacional (17) Alfonso Reyes, por ejemplo, entendía por objeto jurídico “el interés que el Estado busca proteger mediante los diversos tipos penales y que resulta vulnerado por la conducta del agente cuando ella se acomoda a la descripción hecha porel legislador". Alfonso Reyes, Derecho penal, editorial Temis, Bogotá, 1996, 5. reimpresión de la 11.4 edición, p. 107. 7 EL ARCHIVO DE LA INVESTIGACIÓN POR ATIPICIDAD OBJETIVADERECHO PENAL CONTEMPORÁNEO - Revista Internacional que tradicionalmente se hace del bien jurídico se podrá apreciar que las dos son coincidentes", lo cual no representaría ningún problema, a no ser porque hay quienes ubican el objeto jurídico como elemento de la tipicidad, en tanto que consideran el bien jurídico como el núcleo del aspecto positivo de la antijuridicidad. Estando claro que estas dos figuras son en realidad una sola”, resulta inevitable tomar una decisión sobre su ubicación en la teoría del delito, porque si ella es analizada en la tipicidad”, carece de sentido volver a examinarla dentro del ámbito de la antijuridicidad. La solución no es sencilla, porque si se opta por mantenerla como elemento del tipo, entonces la antijuridicidad (en lo que se suele llamar su aspecto positivo?) desaparece porque gira alrededor de la efectiva lesión o puesta en peligro del bien jurídico, quedando solo como un aspecto independiente a considerar las llamadas causales de justificación (que otros

positivo?) desaparece porque gira alrededor de la efectiva lesión o puesta en peligro del bien jurídico, quedando solo como un aspecto independiente a considerar las llamadas causales de justificación (que otros (18) Así puede observarse al comparar las definiciones que a estos dos conceptos alribuye Álvaro Pérez; cir. Álvaro Orlando Pérez Pinzón, Diccionario de Derecho penal, ed. Forum Pacis, Ibagué, 1997, pp. 35 (en la que define el objeto jurídico) y 185 (donde frente al vocablo “bien jurídico” puede leerse: “V. Bien jurídico”). (19) El propio Alfonso Reyes lo admitía al señalar, refiriéndose expresamente al concepto de objeto jurídico, que "desde el momento en que el delito no es simplemente rebelión del hombre al mandato contenido en la norma, sino fundamentalmente lesión u ofensa a un interés jurídicamente tutelado y concretado en un bien jurídico, resulta indispensable el estudio de la naturaleza y características de tal bien y del interés que constituye su reflejo” (Alfonso Reyes, Tipicidad, editorial Temis, Bogotá, 1997, 1% reimpresión de la 6. edición, p. 68). En contra de esta equiparación se pronuncia Fernando Velásquez, para quien "el 'bien jurídico” es un valor ideal que solo puede ser afectado desde una perspectiva normativa mientras que el “objeto del bien jurídico” puede serlo tanto en sentido naturalístico como en el plano meramente organizacional"; Fernando Velásquez Velásquez, Derecho penal. Parte general, Librería Jurídica Comlibros, Bogotá, 2009, 4 edición, p. 615.

tanto en sentido naturalístico como en el plano meramente organizacional"; Fernando Velásquez Velásquez, Derecho penal. Parte general, Librería Jurídica Comlibros, Bogotá, 2009, 4 edición, p. 615. (20) No obstante la distinción que hace Fernando Velásquez entre las nociones de “objeto jurídico” y “bien jurídico" (ver supra, nota de pie de página número 19), debe quedar claro que él admite que dentro de la tipicidad se debe verificar la afectación al bien jurídico: “Desde luego, para poder predicar que una determinada conducta es típica se requiere que afecte de alguna manera el bien jurídico, entendido como ya se dijo, sea porque con ella se le amenace 0 se le lesione". Ibíd., p. 615. (21) Cfr. Alfonso Reyes, quien al abordar el tema de lo que él denomina “el aspecto positivo de la antijuridicidad” afirma que definida esta última como el “juicio de valor sobre conducta típica en la medida en que ella lesione o ponga en peligro, sin derecho alguno, el interés jurídicamente tutelado en el tipo penal, fácil resulta comprender la relación que existe entre este concepto y el de bien jurídico"; Antijuridicidad, editorial Temis, Bogotá, 1997, 1.7 reimpresión de la 4 edición, p. 48 YESID REYES ALVARADO 18prefieren denominar el aspecto negativo de la antijuridicidad). Si, por el contrario, se optara por retirarla de la tipicidad para que la antijuridicidad no desaparezca como elemento autónomo de la teoría del delito (por lo menos en su faceta objetiva), entonces el

ridicidad). Si, por el contrario, se optara por retirarla de la tipicidad para que la antijuridicidad no desaparezca como elemento autónomo de la teoría del delito (por lo menos en su faceta objetiva), entonces el ámbito de aplicación de la tipicidad se ampliaría de una forma desmedida. Por ejemplo, la compra de un bien mueble encajaría en el tipo penal de hurto, que sanciona como autor de ese delito a quien se apodere de cosa mueble ajena, que es lo que hace toda persona que adquiere un objeto. Como la única forma de diferenciar este apoderamiento lícito de uno indebido es la afectación que con este último se produce al bien jurídico, prescindir de su análisis en sede de tipicidad impide que al momento de analizar este elemento del delito se pueda distinguir entre una conducta constitutiva de hurto y otra que corresponde a una compraventa lícita. La valoración de la conducta no solo como coincidente con la descripción que de ella hace un tipo penal sino adicionalmente como una injustificada lesión o puesta en peligro de un bien jurídico objeto de protección, puede desarrollarse mediante la integración de los conceptos de tipicidad y antijuridicidad en una noción más amplia como la de injusto (personal, en la concepción de Welzel??), a través de la incorporación de la tipicidad dentro de una noción más amplia de antijuridicidad??, recurriendo a la creación de un concepto nuevo como el de tipicidad conglobante”, 9 a través de una concepción amplia de la imputación objetiva que solo estaría presente como elemento de

de antijuridicidad??, recurriendo a la creación de un concepto nuevo como el de tipicidad conglobante”, 9 a través de una concepción amplia de la imputación objetiva que solo estaría presente como elemento de la teoría del delito en cuanto una conducta pueda ser DERECHO PENAL CONTEMPORÁNEO - Revista Internacional (22) Cfr. Hans Welzel, Derecho penal alemán. Parte general, ob. cit., pp. 77 yss (23) “La antijuridicidad penal requiere la realización de un tipo penal sin causas de justificación. El primer requisito de la antijuridicidad penal es la tipicidad penal"; cfr. Santiago Mir Puig, Derecho penal. Parte general, editorial Reppertor, Barcelona, 2008, 8. edición, 6/1 y 2, p. 148. (24) “La conglobación como operación determinante de la lesividad es una función claramente normativa, es decir, que un pragma es típico no solo cuando reúne los caracteres particulares exigidos por el respectivo tipo sistemático, sino también cuando es antinormativo (o sea, cuando viola la norma que se deduce del tipo) y con ello lesiona un bien jurídico”; cfr. Fugenio Raúl Zaffaroni, Alejandro Alagia, Alejandro Slokar, Derecho penal. Parte general, editorial Ediar, Buenos Aires, 2000, $32, 1, 4, p. 462. 14 EL ARCHIVO DE LA INVESTIGACIÓN POR ATIPICIDAD OBJETIVADERECHO PENAL CONTEMPORÁNEO - Revista Internacional valorada como indebida forma de ataque al bien jurídico. La irrupción y amplia difusión de la teoría de la imputación objetiva en la dogmática? ha hecho evidente la importancia del bien jurídico como límite mavalorada como indebida forma de ataque al bien jurídico. La irrupción y amplia difusión de la teoría de la imputación objetiva en la dogmática? ha hecho evidente la importancia del bien jurídico como límite material del Derecho penal; su paulatino reconocimiento doctrinal y jurisprudencial indica que para poder atribuir a alguien un resultado ilícito no basta con demostrar que su actuación fue causa de este, sino que además constituye una forma indebida de ataque al bien jurídico”. El concepto de “acción penalmente relevante” que envuelve la tipicidad, no se entiende ya como la simple conexión causal avalorada entre una conducta ontológica y un resultado de la misma naturaleza, sino que impone filtros valorativos a ese esquema. Esto significa que no todas las causas generadoras de un resultado son de interés para el Derecho penal, sino solo aquellas que constituyen una forma indebida de ataque al bien jurídico. Dicho en palabras más simples, la puerta de ingreso al Derecho penal no es la existencia de una causa ontológica ligada a un determinado res