Reyes Yesid - La prueba de referencia y el testimonio de oidas

mas O DE DERECHO PENAL

Ricardo Posada Maya (Coord.)

UNIVERSIDAD DE LOS ANDES e FACULTAD DE DERECHO

EDICIONES UNIANDES e EDITORIAL TEMISLA PRUEBA DE REFERENCIA

Y EL TESTIMONIO DE OÍDAS YESID REYES ALVARADO" La prueba de referencia es un concepto que tuvo su génesis y posterior desarrollo dentro de los denominados sistemas procesales adversariales, razón por la que se trata de una figura que carece de antecedentes tanto en la legislación procesal colombiana (tradicionalmente fiel a sistemas de corte inquisitivo), como en su jurisprudencia y literatura especializadas. Por su parte, el testimonio de oídas es una figura de antigua tradición en el ámbito del derecho probatorio, sobre la que abundan referencias tanto doctrinales como de la jurisprudencia. 5 La entrada en vigor de un sistema procesal penal adversarial en Colombia, con un código que introduce sustanciales modificaciones en materia probatoria y que por primera vez hace referencia al concepto de prueba de referencia, empieza a generar inquietudes sobre el alcance que debe darse a esta figura y las relaciones que tiene con otras manifestaciones del derecho probatorio, como el testimonio de oídas. El análisis correcto de este problema exige el conocimiento previo de los principios estructurales propios de un sistema procesal adversarial, y una interpretación de las normas de la Ley 906 de 2004 conforme a esas bases fundamentales; solo a partir del adecuado manejo de esos principios básicos podrá establecerse con precisión el alcance del concepto “prueba de referencia” y las relaciones que guarda con la antigua figura del testigo de oídas. Una de las características de los sistemas adversariales es la conceppodrá establecerse con precisión el alcance del concepto “prueba de referencia” y las relaciones que guarda con la antigua figura del testigo de oídas. Una de las características de los sistemas adversariales es la concepción de un juez imparcial que debe decidir a cuál de las partes (acusador o defensor) asiste razón en los planteamientos (teoría del caso) formulados sobre un supuesto fáctico que es el objeto principal de la actividad probatoria. La imparcialidad del juez no depende exclusivamente de su no intervención en la fase de reconstrucción de los hechos, sino también de su contacto directo con las pruebas llevadas al proceso por las partes: en este último aspecto, importa subrayar que el juez debe contar con la posiProfesor de Derecho Penal de la Universidad de los Andes. Conjuez de la Sala de Decisión penal de la Corte Suprema de Justicia.372 TEMAS DE DERECHO PENAL bilidad de apreciar la forma como cada una de las pruebas llevadas a su presencia es presentada por la parte interesada y controvertida por aquella otra contra la que se pretende aducir, pues solo de esa manera podrá apreciar adecuadamente el valor que debe atribuirse a esas pruebas. Paralelamente a la inmediación de la prueba, los sistemas adversariales tienen como otra de sus características principales la de su oralidad, que no debe entenderse de manera estrecha como la obligación de que las partes hagan intervenciones verbales dentro del juicio; el contenido del principio de oralidad dentro de los sistemas adversariales se extiende de manera principal a la práctica de las pruebas, para garantizar que el juez pueda tener un conocimiento directo de ellas a partir del cual formar su propia convicción sobre la manera en que los hechos investigados pudiemanera principal a la práctica de las pruebas, para garantizar que el juez pueda tener un conocimiento directo de ellas a partir del cual formar su propia convicción sobre la manera en que los hechos investigados pudieron ocurrir y sobre la responsabilidad de los acusados. Desde esta perspectiva, quien como parte dentro de un proceso aporta un documento en el que otra persona da cuenta de unos hechos (piénsese, por ejemplo en una declaración extrajudicial rendida ante un notario), está introduciendo al debate material probatorio que vulnera el principio de oralidad, en cuanto se trataría de afirmaciones que el juez no escucha en forma directa de quien originalmente las hizo, porque ellas constan en un documento suscrito por el propio autor de esas afirmaciones. Sin embarg0, esa misma actitud quebrantaría el principio de contradicción, pues la circunstancia de que no sea el autor de las aseveraciones quien comparece directamente al juicio para transmitirlas al juez y a las partes procesales, les impide a estas ejercer plenamente el derecho de contradicción ante la imposibilidad de interrogar al autor de esas manifestaciones anteriores o del documento aportado'. Por último, con actuaciones como estas se estaría lesionando igualmente el principio de inmediación, porque ni el funcionario judicial ni las partes procesales tendrían una relación directa con el autor del escrito, sino tan solo con las afirmaciones que este hubiera plasmado en su declaración extrajudicial. Dado que esta forma de aducir pruebas supone un resquebrajamiento de principios como los de inmediación, oralidad y controversia, inherentesalos sistemas de corte adversarial, su práctica fue siendo paulatinamente restringida en los países anglosajones hasta que en el siglo xvin se adoptó

de principios como los de inmediación, oralidad y controversia, inherentesalos sistemas de corte adversarial, su práctica fue siendo paulatinamente restringida en los países anglosajones hasta que en el siglo xvin se adoptó como un principio procesal el rechazo a las que desde entonces se deno- ! Sobre estas manifestaciones de prueba “no directa”, véase Maria ISABEL VELAYOS MAR- ÍN estigo de referenci el proces. o; 7 5 “ ¢ Q 5 st S > > > , pág. 90. TÍNEZ, El testigo de referencia en el proceso penal, Valencia, Tirant lo Blanch, 1998, pág. 90LA PRUEBA DE REFERENCIA Y EL TESTIMONIO DE OIDAS 373 minaron “pruebas de oídas” (nearsay evidence), concepto que posteriormente se tradujo al castellano con la expresión “pruebas de referencia”. El Código de Procedimiento Penal colombiano (Ley 906 de 2004) introdujo varias normas relacionadas con esta nueva figura (artículos 437 a 441), seguramente como parte de su intención de adoptar un sistema procesal con clara tendencia adversarial. Sin embargo, la forma en que la primera de las mencionadas disposiciones está redactada genera dudas en cuanto al alcance que el legislador colombiano le otorgó al concepto de prueba de referencia, en especial respecto de la posibilidad de incluir en esa noción los denominados testimonios de oídas y los informes escritos de policía judicial, cuando pretendan aducirse como prueba documental dentro del proceso penal. La cuestión adquiere especial importancia después que la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia profirió una decisión judicial en la que de manera expresa incluyó al testimonio de oídas

dentro del proceso penal. La cuestión adquiere especial importancia después que la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia profirió una decisión judicial en la que de manera expresa incluyó al testimonio de oídas como una manifestación más de la prueba de referencia”, con lo que desde el punto de vista de la jurisprudencia el tema parece definitivamente zanjado. No obstante, lo cierto es que la comentada decisión de la Corte Suprema se limita a asumir de forma inmotivada que el testimonio de oídas es una manifestación más de la prueba de referencia, sin cotejar el contenido del artículo 437 del Código de Procedimiento Penal con las nociones teóricas tanto de la prueba de referencia como del testimonio de oídas. Conviene dejar en claro, ante todo, que hay ejemplos indiscutibles de pruebas de referencia como son aquellos eventos en los que se lleva al proceso una declaración rendida extrajudicialmente (por ejemplo ante un notario o un cónsul) o se pretende aportar como prueba un documento cuyo autor ha reconocido ante una autoridad notarial o consular tanto el contenido del mismo como su firma. Por el contrario, no es claro que se esté frente a una prueba de referencia cuando un miembro de los cuerpos de investigación o seguridad del Estado comparece a juicio y declara que un informante le transmitió datos relacionados con la forma como los hechos investigados tuvieron ocurrencia o le comentó aspectos atinentes a la participación del acusado en ellos. De la misma manera, tampoco es claro que pueda hablarse de prueba de referencia en aquellos casos en los que la fiscalía (o quien cumpla las veces de acusador en representación del Estado) utiliza dentro de los procesos penales informes escritos de la policía

ro que pueda hablarse de prueba de referencia en aquellos casos en los que la fiscalía (o quien cumpla las veces de acusador en representación del Estado) utiliza dentro de los procesos penales informes escritos de la policía > Cfr. VELAYos MARTINEZ, op. cil., pág. 147, > Cfr. C.S. de J., Sala de Casación Penal, sent. de 30 marzo 2006, M.P.: Edgar Lombana Trujillo374 TEMAS DE DERECHO PENAL judicial como medio de prueba en contra del acusado, pese a que h res que suelen ver este como otro ejemplo de prueba de referencia. e entendido de que se pretende introducir al juicio un documento que c tiene afirmaciones hechas por alguien que no ha comparecido como tigo dentro del proceso. Si bien desde un punto de vista muy general puede afirmarse que b la denominación de “pruebas de referencia” quedarían comprendidas tod: las manifestaciones realizadas fuera del juicio oral por quien percibió hechos procesalmente relevantes, y que pretenden ser utilizadas en el juicio para demostrar la ocurrencia de tales hechos, en el Código de Procedimiento Penal colombiano (Ley 906 de 2004) no es claro si bajo esa amp denominación quedan comprendidos los denominados testigos de oídas. “La dificultad no radica en divergencias de opiniones sobre lo que debe entenderse por testigo de oídas, pues la doctrina coincide plenamente en cuanto a que esta denominación está reservada para todo aquel que dentro del debate oral declara haber escuchado de una tercera persona que el acusado cometió el delito o participó de alguna forma en los hechos que son objeto de investigación”. Lo que resulta discutible no es entonces la noción misma del testigo de oídas (sobre cuya definición no parece haber mayor divergencia de

acusado cometió el delito o participó de alguna forma en los hechos que son objeto de investigación”. Lo que resulta discutible no es entonces la noción misma del testigo de oídas (sobre cuya definición no parece haber mayor divergencia de opiniones), sino si esa clase de testimonios pueda considerarse una prueba de referencia con todas las limitaciones probatorias que ello implica o si, por el contrario, deba manejarse como un testimonio más, sometido a las reglas generales de valoración que tanto la doctrina como la jurisprudencia han venido desarrollando a partir de las disposiciones legales que. en este aspecto concreto, suelen ser bastante parcas. Aun cuando el empleo de los informes escritos de policía judicial es frecuente de parte de la fiscalía y sobre el contenido mismo de la figura no existe discusión alguna, tampoco es claro que deban ser tratados como una manifestación más de la prueba de referencia en lugar de someterlos a las reglas de valoración propias de toda prueba documental. Admitir que en todos los casos la utilización de informes escritos de policía judicial sea 4 Cfr., por ejemplo, VELAYOS MARTÍNEZ, op. cif.. pág. 92. Sobre el concepto de testigo de oídas, cfr. HERNANDO DEvis ECHANDÍA, Teoría General de la prueba judicial (Ed. VicTORr DE ZABALÍA), 3 ed., t. 11, Buenos Aires, 1974, pág; 76; AnTONIO ROCHA ALVIRA, Derecho probatorio, t. 1, Bogotá, Ediciones Rosaristas, 1958, pág. 138: JAIRO PARRA QUIJANO, Tratado de la prueba judicial. El testimonio, Bogotá, Ediciones LibreTONIO ROCHA ALVIRA, Derecho probatorio, t. 1, Bogotá, Ediciones Rosaristas, 1958, pág. 138: JAIRO PARRA QUIJANO, Tratado de la prueba judicial. El testimonio, Bogotá, Ediciones Librería del Profesional, 1986, pág. 32; ALFONSO DE PAULA PÉREZ, La prueba de testigos en el proceso civil español, Madrid, Edit. Reus, 1968, págs. 8 y 9.LA PRUEBA DE REFERENCIA Y EL TESTIMONIO DE OÍDAS 375 válida como prueba de referencia, equivaldría a concederle a la fiscalía una amplia autorización para sustraer a los funcionarios de policía judicial de su deber de comparecer como testigos a las audiencias de juzgamiento, cercenando de esa manera los derechos fundamentales a la inmediación, la oralidad y la controversia de la prueba. Es cierto que si la fiscalía recurriera a esa práctica, no podría sustentar una solicitud de condena con fundamento exclusivo en esa prueba de referencia (los informes escritos de policía judicial), dado que la propia legislación prohíbe a los jueces emitir sentencia condenatoria con fundamento exclusivo en pruebas de referencia“; pero también lo es que sería un útil mecanismo para que la fiscalía pudiera respaldar otra clase de pruebas con informes de policía judicial sustraídos al derecho de controversia, con el argumento de que son pruebas de referencia que por sí solas no pueden fundamentar una sentencia condenatoria, pero que sí pueden corroborar otros medios probatorios. Con esta argumentación se conseguiría utilizar informes escritos de policía judicial dentro de las audiencias de juzgamiento, pero se sustraería a

cia condenatoria, pero que sí pueden corroborar otros medios probatorios. Con esta argumentación se conseguiría utilizar informes escritos de policía judicial dentro de las audiencias de juzgamiento, pero se sustraería a los autores de ellas de la posibilidad de ser contrainterrogados por la defensa. Para poder determinar qué figuras pueden ser comprendidas dentro del concepto de prueba de referencia, lo primero que debe hacerse es precisar el alcance de este último concepto, cuyos límites no están lo suficientemente claros en el Código de Procedimiento Penal colombiano (Ley 906 de 2004). Si bien este cuerpo normativo dedica algunos de sus artículos a la prueba de referencia, el tratamiento que allí se le otorga no coincide integralmente con la concepción teórica que de esa figura han desarrollado la doctrina y la jurisprudencia anglosajonas, lo que ha generado polé- mica sobre aspectos tan puntuales como el de si el denominado testimonio de oídas está 0 no comprendido dentro de la expresión general “prueba de referencia” a que alude el Código de Procedimiento Penal. La discusión sobre este punto es perfectamente comprensible, dado que al circunscribir la norma comentada y las pruebas de referencia a las “declaraciones” realizadas por fuera del juicio oral”, parece evidente que el SArt. 381.— Conocimiento para condenar. Para condenar se requiere el conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio. "La sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia”. 7 “Art. 437.— Neción. Se considera como prueba de referencia toda declaración realizalas pruebas debatidas en el juicio. "La sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia”. 7 “Art. 437.— Neción. Se considera como prueba de referencia toda declaración realizada fuera del juicio oral y que es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito,376 TEMAS DE DERECHO PENAL legislador colombiano solo considerara pruebas de referencia las deposiciones realizadas ante una autoridad distinta del juez de conocimiento, como pueden ser las llamadas declaraciones extrajuicio que se suelen presentar en las notarías. Expresado de otra manera. el testimonio de un investigador judicial cuya declaración se concreta en narrar lo que ha escuchado decir a alguien por fuera del proceso o el agente de policía que declara lo que le comentó un informante (clásicos ejemplos de testigos de oídas), no podrían ser considerados verdaderas pruebas de referencia, en cuanto ninguno de ellos rindió una “declaración” por fuera del proceso penal al que comparecen; en estos ejemplos los declarantes acuden únicamente ante el juez penal sin haber rendido previamente un testimonio ante una autoridad diversa, razón por la cual no cumplen con el requisito consagrado en el artículo 437 del Código de Procedimiento Penal para considerar esas declaraciones una manifestación de la prueba de referencia. Lo anterior interpretación del artículo 437 del Código de Procedimiento Penal fuerza a sostener que no pueden considerarse pruebas de referencia los escritos de policía judicial, puesto que en estricto.sentido tampoco se trata de documentos que recojan una “declaración” de quien los suscribe, ni es cierto que se trate de manifestaciones que no puedan ser practicadas en juicio, que es otro de los requisitos que el artículo 437 establece para

trata de documentos que recojan una “declaración” de quien los suscribe, ni es cierto que se trate de manifestaciones que no puedan ser practicadas en juicio, que es otro de los requisitos que el artículo 437 establece para poder calificar a una prueba como “de referencia”; por el contrario, ninguna duda cabe en cuanto a que quienes suscriben los informes de policía judicial están en capacidad de acudir ante los jueces para transmitir allí como testigos, de forma directa, las percepciones que hayan tenido respecto a hechos procesalmente relevantes o para exponer de manera personal, como expertos, los aspectos técnicos o científicos sobre los que haya sido solicitada su colaboración. Así pues, resulta innegable que los informes de policía judicial sí pueden ser rendidos en juicio y, por consiguiente, no podrían ser tomados como una prueba de referencia según los criterios del artículo 437 del Código de Procedimiento Penal. De acuerdo con esta interpretación de la norma comentada, resulta forzoso concluir que no siendo los informes de policía judicial una “prueba de referencia”, la regla general es que deban ser considerados una prueba documental más dentro del juicio y estarán soel grado de intervención en el mismo, las circunstancias de atenuación o de agravación punitivas, la naturaleza y extensión del daño irrogado, y cualquier otro aspecto sustancial objeto del debate, cuando no sea posible practicarla en el juicio”.LA PRUEBA DE REFERENCIA Y EL TESTIMONIO DE OÍDAS 377 metidos a los principios de aportación, controversia y valoración que de manera general son predicables de esta clase de pruebas. Similares consideraciones pueden hacerse frente al denominado tesmetidos a los principios de aportación, controversia y valoración que de manera general son predicables de esta clase de pruebas. Similares consideraciones pueden hacerse frente al denominado testigo de oídas, cuya existencia no depende de que quien percibió directamente los hechos de interés procesal pueda 0 no comparecer al juicio. Por el contrario, es frecuente que dentro de un proceso existan testigos que afirmen haber escuchado del procesado la admisión de su responsabilidad, pese a que el acusado está presente dentro del juicio y niega su participación en los hechos. En puridad de términos, no cabe ninguna duda en cuanto a que quien afirma que el acusado dijo en un bar que había cometido un delito es un testigo de oídas, porque se limita a transmitir las afirmaciones hechas por el acusado, sin que le conste de manera directa nila participación de este en los hechos investigados, ni mucho menos su responsabilidad. Pero como quiera que el autor de esas afirmaciones (en este caso el propio acusado) comparece a juicio y es interrogado sobre ellas, tampoco se cumpliría con uno de los requisitos que el artículo 437 establece para tener a una prueba como de referencia: la imposibilidad de que ella pueda practicarse en el juicio. Dado que, además, estos testigos no han vertido ninguna declaración extraprocesal antes de declarar en la audiencia de juzgamiento, no cabe duda de que no se cumplen dos de los requisitos que el artículo 437 del Código de Procedimiento Penal exige para considerar los testigos de oídas una manifestación de las pruebas de referencia. Es igualmente frecuente que en un mismo proceso declare la víctima

quisitos que el artículo 437 del Código de Procedimiento Penal exige para considerar los testigos de oídas una manifestación de las pruebas de referencia. Es igualmente frecuente que en un mismo proceso declare la víctima de los hechos en su condición de testigo directo de ellos, junto con otras personas que, por fuera de los estrados judiciales, escucharon de la propia víctima la narración de los hechos”. Sobre el supuesto de que el artículo 437 del Código de Procedimiento Penal restringe el calificativo de “pruebas de referencia” a aquellas que no puedan ser practicadas dentro del juicio, resulta incuestionable que ese calificativo no podría ser validamente utilizado en el ejemplo propuesto, dado que la víctima no solo estaba en Sobre las hipótesis concretas en las que estas pruebas pueden ser excepcionalmente consideradas “de referencia”, volveremos más adelante. ? Un buen ejemplo de esta hipótesis lo constituye un caso resuelto por la Corte Suprema de Justicia colombiana, en el que no solo se admitió como prueba dentro de un proceso por abuso sexual la declaración de la menor ofendida, sino el de la madre de ella, a quien la peque- ña le había narrado los hechos de los que afirmaba haber sido víctima. Cfr. C. S. de J.. Sala de Casación Penal, sent. de 30 marzo 2006, M.P.: Edgar Lombana Trujillo378 TEMAS DE DERECHO PENAL condiciones de rendir testimonio dentro de la audiencia de juzgamiento, sino que efectivamente lo rindió. En consecuencia, los testimonios de oídas que en esta hipótesis se limitan a transmitir dentro del proceso las afirmaciones que la víctima les hizo antes de él, pero que ya reiteró dentro de la

sino que efectivamente lo rindió. En consecuencia, los testimonios de oídas que en esta hipótesis se limitan a transmitir dentro del proceso las afirmaciones que la víctima les hizo antes de él, pero que ya reiteró dentro de la audiencia de juzgamiento, no podrían ser considerados pruebas de referencia de acuerdo con la definición que de ellas ofrece el artículo 437 del Código de Procedimiento Penal colombiano. Esta interpretación conduce a que, como regla general", los denominados testigos de oídas deben ser tratados y valorados de acuerdo con las reglas generales que tanto la doctrina como la legislación y la jurisprudencia han venido trazando para la prueba testimonial y no conforme a los criterios que la doctrina anglosajona y la Ley 906 de 2004 han esbozado para el tratamiento de la prueba de referencia. Frente a la incompatibilidad que muestra la definición legal de la prueba de referencia con los informes de policía judicial y con los testimonios de oídas, podría afirmarse que el conflicto admite fácil solución con solo entender que cuando el legislador utilizó la palabra “declaración”, lo hizo para referirse a cualquier manifestación hecha por fuera del juicio oral, con absoluta independencia de si fue expresada o no dentro de lo que formalmente se conoce como una declaración''; con base en esta interpretación extensiva, puede resultar válido afirmar que sean pruebas de referencia los denominados testigos de oídas y documentos como los informes de policía judicial que eventualmente pretendieran ser introducidos al proceso por alguna de las partes. No obstante lo sugestiva que pueda parecer la solución, lo cierto es que ella solamente sería válida para aquellas hipótesis en las que el denomicía judicial que eventualmente pretendieran ser introducidos al proceso por alguna de las partes. No obstante lo sugestiva que pueda parecer la solución, lo cierto es que ella solamente sería válida para aquellas hipótesis en las que el denominado testigo directo hubiera fallecido antes del juicio oral o, por cualquier 19 Sobre las hipótesis concretas en las que estas pruebas pueden ser excepcionalmente consideradas “de referencia”, volveremos más adelante. '! Si bien en un escrito anterior sobre el tema (cfr. YEsiD REYES ALVARADO, “Testimonio del acusado, testimonio de oídas y prueba de referencia”, en xx777 Congreso Colombiano de Derecho Procesal, Bogotá, Universidad Libre, 2006, págs. 159 y 160) propusimos esa interpretación extensiva, ahora consideramos que ella es incompleta porque solo permite obviar el primero de los requisitos consagrados en el artículo 437 del Código de Procedimiento Penal colombiano para calificar una prueba como “de referencia” (el de la existencia de una “declaración” previa rendida fuera del juicio oral), pero deja incólume el segundo de los requisitos establecidos por la referida disposición legal, esto es, que quien rindió la declaración fuera del juicio oral no haya podido comparecer a este para transmitir a los sujetos procesales lo que le conste respecto de los hechos objeto de juzgamiento.LA PRUESA DE REFERENCIA Y EL TESTIMONIO DE OÍDAS 379 otra circunstancia, estuviera en imposibilidad de comparecer al proceso para rendir testimonio, porque solo en estos eventos se cumpliría con la segunda de las exigencias consagradas en el artículo 437 del Código de Procedimiento Penal, en cuanto a la imposibilidad de que la prueba (en

para rendir testimonio, porque solo en estos eventos se cumpliría con la segunda de las exigencias consagradas en el artículo 437 del Código de Procedimiento Penal, en cuanto a la imposibilidad de que la prueba (en este caso el testimonio de oídas o los informes de policía judicial) no fuera susceptible de practicarse dentro de la audiencia de juzgamiento. Por el contrario, quedarían fuera del concepto de prueba de referencia aquellas hipótesis en las que el testigo directo acudiera al proceso penal para declarar y junto con él lo hicieran otras personas que contaran lo que fuera del proceso le escucharon decir al testigo directo; las declaraciones de estas últimas personas no pueden ser ya consideradas pruebas de referencia (ya que el testigo directo estaba en condiciones de acudir al juicio, e incluso compareció a él), sino como testigos de oídas sometidos a las reglas generales de valoración de toda prueba testimonial, como luego se verá. En definitiva, si se interpreta extensivamente el concepto de “declaración” contenido en el artículo 437 del Código de Procedimiento Penal colombiano para entenderlo como aplicable a toda manifestación hecha por alguien fuera de un juicio oral, solo se consigue dar por demostrado uno de los requisitos que la mencionada disposición legal exige para considerar a una prueba como “de referencia”. Pero aun con esa interpretación extensiva del vocablo “declaración”, lo evidente es que con ella no puede darse por demostrado el segundo de los requisitos impetrados por la norma comentada (referido a la imposibilidad que tiene el testigo directo de comparecer al juicio oral). Por consiguiente, si quien ha hecho por fuera del juicio oral alguna “declaración” sobre los hechos objeto de juzgamiento

la norma comentada (referido a la imposibilidad que tiene el testigo directo de comparecer al juicio oral). Por consiguiente, si quien ha hecho por fuera del juicio oral alguna “declaración” sobre los hechos objeto de juzgamiento está en posibilidad de acudir a la audiencia de juzgamiento (o incluso ha asistido a ella), esa sola posibilidad hace que los declarantes que dentro de esa misma audiencia se limiten a corroborar o contradecir las afirmaciones de aquel con base en lo que le escucharon fuera del juicio oral no puedan tenerse como pruebas de referencia (por ausencia del segundo de los mencionados requisitos legales), sino como testigos de oídas. Esta solución supone entonces hacer una distinción entre los testigos de oídas para tratar como pruebas de referencia (con toda las limitaciones legales que ello trae) solo a quienes han testimoniado dentro del proceso en el que no ha sido posible la comparecencia del testigo directo por alguna de las causales consagradas en la legislación procesal penal; por el contrario, quienes hubiesen declarado como testigos de oídas dentro de un juicio en el que el testigo directo (que puede ser incluso el propio procesado) ha comparecido y ofrecido su versión de los hechos, no podrían380 TEMAS DE DERECHO PENAL ser tratados como prueba de referencia, sino que estarian sometidos a las reglas generales de valoracion del testimonio. Debe tenerse en cuenta que esta doble consideracién de los testimonios de oidas (para tratarlos algunas veces como un medio de prueba directo y otras como prueba de referencia) no es exclusiva de esta figura sino que, por el contrario, es predicable de todos los medios de prueba. Así, por ejemplo, cuando alguien plasma su voluntad en un contrato, su texto puede ser llevado al proceso

rencia) no es exclusiva de esta figura sino que, por el contrario, es predicable de todos los medios de prueba. Así, por ejemplo, cuando alguien plasma su voluntad en un contrato, su texto puede ser llevado al proceso penal como una prueba documental que demuestra directamente la voluntad de los contratantes; pero si el documento contiene una declaración extrajudicial rendida ante un notario o un cónsul por quien fallece antes de poder testimoniar dentro de una audiencia de juzgamiento, es evidente que ese documento debería ser considerado como una prueba de referencia. No se trata entonces de que exista un medio de prueba autónomo cuya denominación sea “prueba de referencia”; lo que ocurre, en realidad, es que cuando un medio de prueba cualquiera (trátese de una declaración, de un documento o de una confesión extrajudicial) se aporta al proceso para demostrar la existencia de unas afirmaciones hechas fuera del juicio oral por quien está en imposibilidad de acudir a la audiencia de juzgamiento para transmitirlas de manera personal”, se está frente a una prueba de referencia. En los demás casos, esto es, en aquellas hipótesis en las que el testimonio rendido en audiencia de juzgamiento o el documento allí presentado n