SANABRIA SANTOS - Recurso de anulación

Luis Guillermo Acero Gallego Carlos Mayorca Escobar Fernando Badillo Abril José Fernando Mestre Ordóñez María Patricia Balanta Medina Eduard Javier Mora Téllez Ana Bejarano Ricaurte Jordi Nieva Fenoll Martín Bermúdez Muñoz Miquelina Olivieri Mejía Samir Alberto Bonett Ortiz Edgard Osorio Osorio Ángela María Buitrago Ruiz Antonio Pabón Santander Lorenzo M. Bujosa Vadell Nicolás Pájaro Moreno Carlos Alberto Colmenares Uribe María Victoria Parra Archila Juan Pablo Correa Delcasso Jairo Parra Cuadros Ruth Stella Correa Palacio Mauricio Pava Lugo Horacio Cruz Tejada Ramón Antonio Peláez Hernández Eurípides de Jesús Cuevas Cuevas Santiago Pereira Campos Enrique del Río González Rodolfo Pérez Vásquez Valentina del Sol Salazar Ricardo Andrés Ricardo Ezqueda María Julia Figueredo Vivas Rodrigo Rivera Morales Jorge Forero Silva Juan José Rodríguez Espitia Ernesto Forero Vargas Juan Carlos Garzón Martínez Mauricio Fernando Rodríguez Tamayo Jesael Antonio Giraldo Castaño Miguel Enrique Rojas Gómez Juan Carlos Guayacán Ortiz José Fernando Sandoval Gutiérrez Juan David Gutiérrez Rodríguez Henry Sanabria Santos Juan Guillermo Herrera Gaviria Humberto A. Sierra Porto Augusto Ho Marcel Silva Romero Laura Estephania Huertas Montero Jaime Humberto Tobar Ordóñez Hernán Fabio López Blanco Fredy Hernando Toscano López Adriana López Martínez Edgardo Villamil Portilla

ISBN: digital: 978-958-52944-0-0

XLI Congreso Colombiano de Derecho Procesal © Universidad Libre © Instituto Colombiano de Derecho Procesal Bogotá D.C. - Colombia Primera Edición - Septiembre 2020 Queda hecho el depósito que ordena la Ley Edición: Instituto Colombiano de Derecho Procesal - Departamento de Publicaciones, Universidad Libre

Coordinación editorial: Magda Isabel Quintero Pérez

Diseño portada: Diego Tobón

Diseño y Diagramación: Héctor Suárez Castro

Impreso por Panamericana, Formas e Impresos S.A. Todos los derechos reservados. Prohibida la impresión de esta versión del libro. Esta obra es propiedad del Instituto Colombiano de Derecho Procesal Instituto Colombiano de Derecho Procesal Calle 67 No. 4A-09 Tel. 3104401 www.icdp.org.co aLGUnos aspectos reLevantes DeL recUrso De anULaciÓn De LaUDos arbitraLes Henry Sanabria Santos a. introducción El proceso arbitral es un proceso de única instancia y ello es consecuencia de la voluntad de las partes, vertida en el pacto de arbitraje, de que sean los árbitros y no otros jueces los encargados de resolver la controversia jurídica sometida a su conocimiento. Cuando se celebra el pacto arbitral en cualquiera de sus dos modalidades (compromiso o cláusula compromisoria), las partes acuerdan, en ejercicio de su autonomía privada y su libertad contractual, deferir a los árbitros la solución de un conflicto, presente o futuro, con lo cual renuncian a hacer valer sus pretensiones ante los jueces ordinarios o de lo contencioso administrativo, según sea el caso. Por ello, para preservar

y respetar la voluntad de las partes, nuestro ordenamiento jurídico diseñó el proceso arbitral como un proceso de única instancia, pues si se hubiera contemplado la existencia del recurso de apelación o de un mecanismo de impugnación sobre el fondo de la controversia, la definición de ella no correría por cuenta de los árbitros sino del juez encargado de desatar dichas impugnaciones. Abogado, Especialista en Derecho Procesal Civil y Magíster en Responsabilidad Civil de la Universidad Externado de Colombia. Profesor titular de Derecho Procesal Civil General en Segundo Año de Derecho de la misma Universidad. Miembro del Instituto Colombiano de Derecho Procesal. Miembro del Comité Colombiano de Arbitraje. Formó parte de la Comisión Redactora del Proyecto de Código General del Proceso. Actualmente se desempeña como abogado litigante y como árbitro y secretario en Tribunales de Arbitraje en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Igualmente es Árbitro en los Centros de Arbitraje y Conciliación de las Cámaras de Comercio de Cali, Medellín y Bucaramanga. 19 aLGUnos aspectos reLevantes DeL recUrso De anULaciÓn Ahora bien, el hecho de que el proceso arbitral sea un proceso de única instancia no significa que el laudo carezca de controles. En su contra caben dos recursos extraordinarios: El de anulación y el de revisión. Cada uno de estos mecanismos de impugnación cuenta con sus causales, requisitos y presupuestos procesales autónomos, pero lo cierto es que ninguno de ellos

permite que se haga una revisión del fondo del litigio, sino únicamente de aspectos formales y de procedimiento. Este es un aspecto que debe ser tenido en cuenta por quienes deseen pactar arbitraje, pues deben conocer a plenitud que al celebrar un compromiso o pactar una cláusula compromisoria, acuerdan resolver sus diferencias, presentes o futuras, a través de un proceso de única instancia en el que la decisión que adopten los árbitros, en lo que atañe al fondo del litigio, es incontrovertible; solamente podrán cuestionarse los yerros de procedimiento en que haya incurrido el tribunal, siempre y cuando ellos encuadren en las causales de anulación que taxativamente aparecen consagradas en la Ley, sin que sea posible que controviertan asuntos relacionados con el derecho sustancial objeto del litigio. En contra del laudo, según se dijo, también cabe el recurso de revisión, al igual que en contra de la sentencia que resuelva el de anulación. Pero el de revisión, como todos lo sabemos, es un recurso extraordinario que tiene como propósito subsanar la existencia de circunstancias anómalas, generalmente externas al proceso, que hacen que la sentencia se aleje de nuestro ordenamiento jurídico y carezca de validez y eficacia. Este recurso, en modo alguno puede utilizarse como instrumento para revivir la discusión en torno al fondo del litigio, para alegar nulidades inexistentes o saneadas, o para formular alegaciones que nunca se plantearon en el proceso. En consecuencia, la revisión, como el mas extraordinario de los recursos, no permite controvertir el fondo de lo decidido en el laudo arbitral y mal puede utilizarse

con dicho propósito. Desde luego, al ser el laudo arbitral una verdadera sentencia con fuerza jurisdiccional, en su contra es procedente la acción de tutela, para lo cual es necesario observar los requisitos o presupuestos generales de procedibilidad de la tutela en contra de sentencias que sobre el particular ha decantado la jurisprudencia constitucional, requisitos que, en tratándose de laudos arbitrales se hacen más exigentes, aspecto que ha sido profundamente abordado en varias e interesantes decisiones de la Corte Constitucional que no serán analizadas en este escrito, dado que ello rebasaría el objeto del mismo.1 1 Entre otras muchas decisiones, en la sentencia SU-556 de 2016, la Corte Constitucional, luego de hacer referencia a la jurisprudencia vigente acerca de los requisitos de proce20 henry sanabria santos Vistas de este modo las cosas, el presente escrito tiene como propósito destacar algunos aspectos relevantes del recurso extraordinario de anulación de laudos arbitrales, especialmente asuntos de orden práctico que deben ser tenidos en cuenta a la hora de la interposición, trámite y decisión de este instrumento de impugnación. El objeto de este trabajo no es hacer un estudio exhaustivo de la anulación de laudos arbitrales, sino simplemente realizar la exposición de aspectos que en la práctica deben ser tomados en consideración por quien emprende la tarea de dejar sin valor y efecto un laudo arbitral por la vía del recurso extraordinario en comento. b. el recurso de anulación y el fondo del litigio El recurso de anulación de laudos arbitrales no permite cuestionar la

apreciación de las pruebas por parte de los árbitros, es decir, si el recurrente considera que los árbitros tuvieron por probado un hecho que no lo estaba, dejaron de tener por acreditado un hecho que sí tenía respaldo probatorio o deformaron por completo el contenido objetivo y material de un medio de prueba, no puede a través del recurso de anulación poner de presente dichos yerros, pues ello hace referencia al fondo del litigio (yerro de juzgamiento), el cual es intocable en este medio de impugnación. Tampoco se puede por vía del recurso de anulación cuestionar la aplicación ni la interpretación de la ley sustancial por parte de los árbitros, esto es, si el recurrente considera que el tribunal de arbitraje se equivocó en la escogencia de la norma sustancial dibilidad de la tutela en contra de providencias judiciales, dijo que “Esta jurisprudencia sobre procedibilidad general de la tutela contra providencias judiciales se ha aplicado también al examen de procedencia de la tutela contra laudos arbitrales, aunque con ciertas particularidades que lo hacen “más estricto”. Como señaló la Corte en la sentencia SU-174 de 2007, el carácter especial del examen de procedibilidad de las tutelas contra laudos obedece a: (a) su estabilidad jurídica, (b) la naturaleza excepcional y transitoria de la resolución de conflictos mediante arbitraje, (c) el respeto por la voluntad de las partes de someter la resolución de sus controversias ante árbitros y no ante jueces estatales, y (d) la procedencia taxativa de las vías judiciales para controlar las decisiones proferidas por los árbitros. Dado que las partes del conflicto acordaron voluntariamente, y en virtud de

la facultad que les da la propia Constitución (CP art. 116), apartarse de la justicia estatal para someterse a la decisión de particulares investidos transitoriamente de jurisdicción como árbitros, la intervención de los jueces estatales está en principio vedada, salvo que se presenten las condiciones generales y específicas contempladas en la ley para la procedencia de los recursos de anulación, por ejemplo, o las precisadas en la jurisprudencia para la procedibilidad de la acción de tutela.” 21 aLGUnos aspectos reLevantes DeL recUrso De anULaciÓn llamada a solucionar el litigio o incurrió en una errónea interpretación de ella, no es el recurso de anulación el camino para cuestionar el laudo. Es por lo anterior que el artículo 42 de la Ley 1563 de 2012 establece con total claridad que “La autoridad judicial competente en la anulación no se pronunciará sobre el fondo de la controversia, ni calificará o modificará los criterios, motivaciones, valoraciones probatorias o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral al adoptar el laudo”. Esta norma descarta por completo que el recurso de anulación pueda utilizarse como instrumento para debatir asuntos relacionados con el derecho sustancial objeto del litigio arbitral. El de anulación, entonces, es un recurso destinado a corregir vicios de procedimiento, conocidos también como yerros in procedendo, es decir, las falencias de forma que se cometen en el camino procedimental seguido hasta el laudo o en el laudo mismo. Revisadas las causales de anulación contempladas en el artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, es fácil advertir que ninguna de ellas permite al recurrente

cuestionar el fondo de la decisión contenida en el laudo arbitral. En efecto, las causales de anulación apuntan a (i) la existencia de vicios en el pacto arbitral, negocio jurídico de donde los árbitros, al amparo de la autorización constitucional vertida en el artículo 116 de la Constitución Política, derivan su competencia, por lo que mal podían resolver el litigio si el contrato de arbitraje adolecía de inexistencia, invalidez o inoponibilidad (primera causal); (ii) a la falta de jurisdicción y competencia, lo mismo que a la existencia de caducidad, fenómenos que les impedían decidir el conflicto sometido a su conocimiento (causal segunda); (iii) a la indebida integración del tribunal arbitral, vicio in procedendo que ocurre, por ejemplo, cuando se desconoce la voluntad de las partes en cuanto al número de árbitros o en la forma en que debían ser designados, en cuanto a la naturaleza del arbitraje (es decir, si era institucional o ad hoc), en lo que respecta al centro de arbitraje escogido, al incumplimiento del deber de información de que trata el artículo 15 del Estatuto, etc, (causal tercera); (iv) a la indebida representación o a falta de notificación o emplazamiento del recurrente, error de procedimiento que le impidió ejercer su derecho de defensa en el proceso (causal cuarta); (v) a la negativa sin fundamento legal de decretar una prueba oportunamente solicitada o a la negativa infundada de practicarla, a pesar de tratarse de una prueba que resultaba esencial para la definición del litigio, omisión que

habiéndose alegado por vía del recurso de reposición contra el auto que así lo dispuso, no fue atendida por el tribunal de arbitraje, con lo cual se habría cercenado el derecho a la prueba (causal quinta); (vi) a la extemporaneidad del laudo o del auto que resolvió las aclaraciones, complementaciones o correcciones respecto del laudo, yerro de procedimiento que atenta contra 22 henry sanabria santos el carácter temporal de la justicia arbitral (causal sexta); (vii) a la expedición de un laudo arbitral en equidad o en conciencia, a pesar de que debía proferirse en derecho, irregularidad que desconoce la voluntad de las partes o la imposición legal de que el laudo se fundamente en el ordenamiento jurídico vigente (causal séptima); (viii) a la existencia de disposiciones contradictorias, errores aritméticos o errores por omisión, alteración o cambio de palabras, que influyan en la parte resolutiva del laudo y que a pesar de haberse solicitado en oportunidad a los árbitros la respectiva aclaración o corrección, tal solicitud no fue atendida, yerro que va en contra de la claridad y precisión que la ley procesal le impone a todas las sentencias y, desde luego, a los laudos (causal octava); y, a la violación de la regla de la congruencia, por haberse resuelto asuntos no sujetos a decisión de los árbitros, por no haberse resuelto asuntos que debían ser decididos o por haberse concedido más de lo pedido (causal novena). El anterior repaso de las causales de anulación permite avizorar que no

es posible acudir a ellas para cuestionar la aplicación o la inaplicación de la ley sustancial en el laudo, como tampoco su interpretación y, mucho menos, para atacar las conclusiones probatorias del tribunal de arbitraje; los errores de juzgamiento (yerros in iudicando) no son materia de este mecanismo extraordinario de impugnación y ello debe ser tenido en cuenta por el recurrente si quiere que su impugnación no fracase. Una de las causales que con más frecuencia los recurrentes utilizan (desde luego, equivocadamente) para poner de presente la existencia de errores de fondo es la causal séptima, según la cual el laudo es anulable por “Haberse fallado en conciencia o equidad, debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo”. Es común que al abrigo de esta causal se invoque una indebida interpretación o aplicación de la ley sustancial para señalar que, como consecuencia de dichos yerros, el laudo se aleja de nuestro ordenamiento jurídico, lo mismo que cuando dejan de apreciarse pruebas o ellas son tergiversadas por los árbitros. En estos casos, suele decirse por los impugnantes que si el laudo es contrario a la ley no es un laudo en derecho, sino en conciencia o en equidad. Sin embargo, los cargos así formulados no alcanzan éxito, toda vez que el hecho de que el laudo pueda considerarse como equivocado no lo convierte en un laudo en conciencia o en equidad. Un laudo puede contener errores de juzgamiento, como ocurre con toda sentencia, pero no por ello puede concluirse que sea un laudo en conciencia o en equidad. Mal hacen,

entonces, los recurrentes que creen que siempre que, en su sentir, el laudo es equivocado, se abre la puerta para invocar la causal séptima de anulación; expresado en otras palabras, no puede caerse en la equivocación de asimilar 23 aLGUnos aspectos reLevantes DeL recUrso De anULaciÓn el laudo en conciencia o en equidad con los yerros de juzgamiento en los que puedan incurrir los árbitros al decidir la controversia. En este sentido, debe recordarse que el laudo en derecho es aquél que se fundamenta en el ordenamiento jurídico vigente. El laudo en equidad es aquél en que los árbitros resuelven el conflicto con apoyo en una norma jurídica especialmente diseñada por ellos, solamente aplicable al litigio objeto de decisión, a fin de lograr la obtención de justicia en un caso en el que las partes así lo han acordado. Por su parte, el laudo en conciencia es aquél en donde los árbitros, con total abstracción de nuestro ordenamiento y sin apoyo en las pruebas, resuelven la controversia sometida a su conocimiento, decisión que, en últimas, se adopta a partir de la “verdad sabida y la buena fe guardada”.2 En consecuencia, cuando el recurrente considera que los árbitros han incurrido en errores en la aplicación o interpretación de las disposiciones jurídicas o que han cometido yerros de valoración probatoria, no por ello se puede acusar al laudo de ser un laudo en equidad o un laudo en conciencia.3 Desde esta perspectiva, por ejemplo, si se acusa al Tribunal de haberse equivocado en la aplicación o interpretación de una norma jurídica, el cargo

no debe abrirse paso, pues este tipo de yerros no hace que el laudo sea en equidad o en conciencia. Tampoco puede salir avante el recurso cuando se considera que se incurrió en la causal en comento por haberse utilizado la equidad como criterio auxiliar de la actividad judicial (art. 227 CP y art. 8º 2 “El laudo en conciencia se estructura cuando los árbitros se apoyan exclusivamente en su íntima convicción del caso, no dan razones de su decisión o prescinden de toda consideración jurídica o probatoria y es en equidad cuando los árbitros inaplican la ley al caso concreto, porque consideran que ella es inicua o que conduce a una iniquidad o cuando buscan por fuera del ámbito de la ley una solución al caso controvertido”: Consejo de Estado, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 17 de agosto de 2017, expediente 56347, 3 “Para que se configure un laudo en conciencia, debe acreditarse que el Tribunal Arbitral se apartó del marco jurídico aplicable a la controversia o de las pruebas a su disposición, y que adoptó una decisión que carece de fundamentos fácticos y jurídicos; que en lugar de lo anterior, profirió una decisión fundada en la íntima convicción de los árbitros desconociendo el derecho aplicable al caso y las pruebas con base en las cuales debía resolverse. La causal de fallo en conciencia no habilita al recurrente para atacar el razonamiento del Tribunal Arbitral sobre la interpretación del marco jurídico aplicado o sobre el convencimiento obtenido a partir de la valoración probatoria expuesta en sus motivaciones. Desconocer las disposiciones aplicables o proferir una decisión sin considerar las pruebas obrantes en el expediente no es lo mismo que adoptar una decisión, a partir de ellas, pero en un sentido que el recurrente no comparte”: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 3 de abril de 2020, rad. 11001-03-26-000-2019-00140-00(64768). 24 henry sanabria santos de la Ley 153 de 1887), es decir, por haberse echado mano de la equidad para llenar vacíos en la ley o para interpretar adecuadamente una norma sustancial, pues en este caso el laudo es en derecho. Y mucho menos si el recurrente considera que los árbitros interpretaron erróneamente el contrato objeto del proceso, no es procedente alegar esta causal, dado que estaríamos en presencia de un típico yerro de apreciación probatoria no susceptible de ser invocado en sede del recurso de anulación.4 Esta causal exige un total y evidente apartamiento de las pruebas y del derecho aplicable (laudo en conciencia) o la fundamentación expresa en una regla de equidad diferente a la norma jurídica aplicable (laudo en equidad), todo lo cual debe aparecer en forma evidente y manifiesta en el laudo, por lo que la causal séptima definitivamente no es la vía para atacar temas de fondo de la controversia. 4 “Ahora bien, a título meramente ilustrativo, se advierte que no procede fundar el recurso

de anulación por la causal de fallo en conciencia, en los siguientes eventos o hipótesis: i) Cuando el tribunal de arbitramento se equivoca en la interpretación del derecho vigente. En este tipo de argumentos, el recurrente cuestiona la norma aplicada por el tribunal de arbitramento; acude a formular sus propias demostraciones acerca de cómo se interpreta la ley para el caso en cuestión y elabora las conclusiones a las que ha debido llegar el referido tribunal. (…) ii) Cuando el tribunal arbitral funda el laudo en la equidad, como criterio auxiliar para llenar los vacíos legales. Al respecto, esta Corporación ha advertido que el criterio de la equidad es un elemento de interpretación que puede emplear la justicia arbitral, aun en el marco del arbitramento en derecho, sin que por ello sea procedente la anulación del laudo. iii) Cuando el tribunal de arbitramento interpreta de manera incorrecta el contrato sometido a la controversia. En estos casos, con fundamento en el propio ordenamiento –particularmente en el Código Civil– se ha precisado que las cláusulas pactadas constituyen derecho o ley para las partes, de suerte que, al interpretarse y aplicarse tales cláusulas a la solución del conflicto en el proceso arbitral, aun si tal ejercicio se realiza en un sentido diferente al que las partes le pretendieron dar, no es posible invocar la causal de fallo en conciencia para solicitar la anulación del laudo. iv) Por último, si las pruebas fueron apreciadas o valoradas en forma distinta a la que invocaron las partes. En efecto, el recurso de anulación no es una instancia para rebatir o cuestionar la valoración de las pruebas. Solo es posible invocar la causal de fallo

en conciencia cuando es inexistente el sustento probatorio o cuando se desconoce en forma manifiesta e injustificada la prueba que sea indispensable para fallar, dado que la decisión debe fundarse en las pruebas legal y oportunamente allegadas al proceso. Por tanto, únicamente el laudo proferido “sin consideración a prueba alguna” ha sido aceptado como susceptible de cuestionamiento por fallo en conciencia, porque se entiende que en estos eventos la decisión está fundamentada única y exclusivamente en la conciencia o en el fuero interno de los árbitros, desligada del sistema o del orden jurídico y normativo.”: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 19 de septiembre de 2019, rad. 11001-03-26-000-2018-00110-00(62027). 25 aLGUnos aspectos reLevantes DeL recUrso De anULaciÓn c. la taxatividad de las causales y el carácter disPositivo del recurso Las causales del recurso de anulación son taxativas, lo cual implica que quien quiera impugnar un laudo a través de este mecanismo debe acudir y ceñirse a ellas y solamente a ellas. Estas causales no admiten interpretaciones extensivas ni analógicas y están previstas, para el arbitraje nacional, en el artículo 41 de la ley 1563 de 2012. En consecuencia, sustentado el recurso con base en causales diferentes le corresponde al juez de la anulación (y no a los árbitros, desde luego, pues a esas alturas ya el tribunal de arbitraje ha cesado en sus funciones) rechazar de plano la impugnación.

Recuérdese que el recurso, conforme a lo establecido en el artículo 40 del Estatuto Arbitral, debe formularse por escrito debidamente sustentado con apoyo en las causales legalmente previstas en el citado artículo 41, ante el Tribunal de Arbitraje, dentro de los treinta (30) días siguientes a la notificación del laudo o a la notificación de la providencia que decida sobre aclaración, adición o corrección del laudo; remitido el expediente al juez competente para resolver el recurso, si aquél advierte que se han invocado causales no previstas en la ley, deberá rechazarlo. Así lo enseña el artículo 42 del Estatuto, al señalar que “La autoridad judicial competente rechazará de plano el recurso de anulación cuando su interposición fuere extemporánea, no se hubiere sustentado o las causales invocadas no correspondan a ninguna de las señaladas en esta ley”. Un aspecto importante que debe ser tenido en cuenta por el recurrente es que la sustentación del recurso debe corresponder a las hipótesis fácticas contempladas en la respectiva norma. De manera que el recurrente no puede, por ejemplo, invocar una causal y desarrollar el respectivo cargo con base en hipótesis diferentes, pues en este caso se estaría desconociendo el carácter taxativo de las causales. Si el juez de la anulación advierte que al abrigo de una causal se están exponiendo razones que no encuadran en el contenido de la norma, debe igualmente rechazarse el recurso. Adicionalmente, debe tenerse presente que el recurso de anulación tiene carácter dispositivo, lo que trae como consecuencia que al recurrente es a

quien le corresponde escoger la causal y dicha escogencia marca la senda que ha de seguir no solamente el impugnante sino también el juez de la anulación, toda vez que al decidir el recurso no podrá salirse ni de la causal alegada por el recurrente ni por la sustentación de ella. En consecuencia, el recurrente dispone de un catálogo de causales para controvertir el laudo por yerros de procedimiento y una vez hace uso de ellas el juez de la anulación debe atender los fundamentos del ataque formulado, sin que le sea posible traer a colación 26 henry sanabria santos argumentaciones no expuestas en el recurso o basarse en causales que no fueron las escogidas por el recurrente, dado que es éste al que le corresponde demostrar la existencia de los vicios in iudicando en el laudo arbitral impugnado.5 Ha generado mucha discusión en nuestro derecho la tesis expuesta por el Consejo de Estado en relación con la inobservancia o no acatamiento de la interpretación prejudicial obligatoria emitida por parte del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, de que trata el artículo 123 de la Decisión 500 de la Comunidad Andina.6 Como se sabe, de acuerdo con dicha norma comunitaria, la interpretación obligatoria ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina cabe de oficio o a petición de parte, en los procesos en donde la sentencia que haya de proferirse sea de única o de última instancia y en donde la sentencia que se dicte no sea susceptible de recursos en derecho interno, siempre y cuando en dicho litigio se controvierta o deba aplicarse alguna de las normas que conforman el ordenamiento comunitario. Pues bien, la jurisprudencia del Consejo de Estado, en sede del recurso de

anulación, ha considerado que cuando en un proceso arbitral sea objeto de debate, discusión o aplicación de una norma del ordenamiento comunitario, los árbitros deben ordenar que se surta la interpretación prejudicial por parte del Tribunal de justicia la Comunidad Andina y, por ende, cuando se omite ordenar dicha interpretación, el laudo queda afectado de nulidad. También ha señalado la jurisprudencia que el laudo igualmente pierde valor cuando habiéndose ordenado la interpretación prejudicial, el tribunal de arbitraje se aparta del sentido de ella y acoge una tesis o posición jurídica diferente a la expuesta por el órgano comunitario. En efecto, a partir del carácter vinculante de la normatividad comunitaria, de su incorporación al ordenamiento nacional, de la vigencia y obligatoriedad 5 “Este recurso está gobernado por el principio dispositivo, que indica que el juez no puede pronunciarse sobre aspectos no incluidos en la formulación y sustentación de la causal en el respectivo recurso y no está facultado para ahondar sobre causales no invocadas. Así pues, los poderes de la autoridad judicial están restringidos a resolver exclusivamente lo solicitado por el recurrente”: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 5 de mayo de 2020, Rad. 11001-03-26-0002019-00152-00(64890). 6 Establece la citada norma comunitaria que “De oficio o a petición de parte, el juez nacional que conozca de un proceso en el cual la sentencia fuera de única o última instancia, que no fuere susceptible de recursos en derecho interno, en el que deba aplicarse o se controvierta alguna de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, deberá suspender el procedimiento y solicitar directamente y mediante simple oficio, la interpretación del Tribunal.” 27 aLGUnos aspectos reLevantes DeL recUrso De anULaciÓn de los principios del derecho internacional público, así como de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, se ha concluido por el Consejo de Estado que la omisión o desconocimiento de la obligación de ordenar la interpretación prejudicial obligatoria o de acatar el sentido de ella, genera un motivo de invalidez del laudo arbitral y el juez de la anulación debe declararlo incluso de oficio, pues ello implicaría un desconocimiento de las normas comunitarias que Colombia se ha obligado a acatar. El hecho de que en el artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 no se haya incluido una causal de anulación de laudos arbitrales por no ordenarse la interpretación prejudicial obligatoria o por no haberse atendido el sentido de ella, no es obstáculo para que ese vicio procedimental pueda alegarse como motivo de anulación o incluso, podría ser reconocido de oficio, toda vez que se trata de darle cumplimiento a las normas comunitarias, cuya observancia y obligatoriedad no puede ponerse en duda.7 7 En varias decisiones el Consejo de Estado, actuando como juez de anulación, así lo ha considerado. Por ejemplo, en sentencia del 10 de noviembre de 2016, se dijo que “Las breves consideraciones expuestas permiten desatar las dos cuestiones planteadas de manera preliminar, por las convocantes. En efecto, la ausencia de interpretación

prejudicial obligatoria en aque