SANDOVAL JAIME - Causales de ausencia de responsabilidad penal

CAUSALESDEAUSENCIADE RESPONSABILIDADPENAL A mis interlocutores inmediatos, los estudiantes. Jaime Sandoval Fernández Resumen Este trabajoseocupadelascausalesdeausenciaderesponsabilidad penal, especialmentede aquellas que tienen efectoen el injusto. Comosubtemas sedelimita elconceptoderesponsabilidad penal y su ausencia. Se estudian las principales teoriasa cercadelarelacióntipicidad-antijuridicidad y su incidenciaen elderechopenalcolombiano.Porúltimo contieneunapropuesta acercade cómodeberianagruparse las causalesdel arto32 C. PlOO.

Palabras clave: Responsabilidad penal, tipicidad, antijuridicidad.

Abstract This article deals with the Causation oí Lack oí Crintinal Responsibility., especially oí.those ones having effect on the uníair circumstances. As subtopics, the concept oí Criminal responsibility and its lacking is delimited, and the main theories about the typification - antilegality and its incidence in the Colombian criminallaw. Finally, a~!~ l,~_, proposal about how the article 32 c.P./OO causal should be grouped. " '1 Key words: Criminal responsibility' ,typification - antile-i~" gality . .•Tema tratado inicialmente en una ponencia presentada a la Especialización de Derecho Penal de la Universidad Santo Tomás (Bogotá), el año pasado, elaboración que sirvió de base para este escrito. Doctor y Magíster en Derecho Penal, Universidad Autónoma de Barcelona. Especializado en Derecho Penal y en Criminología, Universidad Extemado de Colombia. Profesor de Derecho Penal y

de medio tiempo en investigación en la Universidad del Norte. Profesor invitado a las universidades de Antioquia, Extemado de Colombia, Santo Tomás (Bogotá), Caldas, Santiago de Cali, Ibagué y Santander. REVISTADE DERECHO,UNIVERSIDADDEL NORTE,19: H8, 2003PRESENTACIÓN En este trabajo nos ocuparemos de las causales de ausencia de responsabilidad penal, especialmente de aquellas que tienen efecto en el injusto. Como subtemas se delimitará el concepto de Responsabilidad Penal y su ausencia. Se estudiarán las principales teorías a cerca de la relación tipicidad-antijuridicidad y su incidencia en el derecho penal colombiano. Por último se hará una propuesta acerca de cómo deberían agruparse las causales del arto 32 c.P./OO.

1. LA RESPONSABILIDAD PENAL. DELIMITACIÓN • La ausencia de responsabilidad La expresión «responsabilidad» tiene distintas acepciones" por lo cual habrá de precisarse sus alcances. Para el derecho penal, «responsable» quiere decir sancionable, dirá elprimero de los autores citados. Asu vez, su discípulo ha dicho que la responsabilidad jurídica será de carácter penal cuando al autor de una conducta contraria alordenamientojuridicopenallees impuesta una sanción prescrita por la ley penal. El profesor Alfonso Reyes había dicho que el término «responsabilidad» debía entenderse como sujeción del agente a las consecuencias jurídicas del hecho punible cometido'. En el mismo sentido la Corte Constitucional estima que la Responsabilidad Penal es elcompromiso que lecabe al sujeto por la realización de un hecho punible3•

Desde otra perspectiva se habla de la Responsabilidad Penal o Punitiva de la Agencia Jurídica, quien debe evitar que se ejerza sobre la persona criminalizada un poder punitivo intolerablemente irracional'. Para poder considerar a una persona responsable penalmente y, por consiguiente, sometida a sanción penal, deberá cumplirse con unas condiciones o presupuestos que integran ese concepto de responsabilidad, los cuales presentan diferencias según se estime al sujeto como imputable o inimputable. 1 Ver al respecto AGUDELO, Nodier, InimputabiJidady ResponsabilidadPenal.Bogotá, Temis, 1984, p. 5; SOTOMA YOR, Juan O., Inimputabilidad y Sistema Penal. Bogotá, Temis, 1996, p. 152. 2 DerechoPenal, p.e, Universidad Extemado de Colombia, 10 ed., 1986, p. 254. 3 Ver C-176/93, Alejandro Martínez Caballero. 4Ver ZAFFARONI, Eugenio RI ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro, DerechoPenal,P.G, Ediar, p. 357-374. 2 REVISTADE DERECHO,UNIVERSIDADDEL NORTE,19: H8, 2003No existen mayores discrepancias en el derecho penal para determinar cuáles son esas condiciones que se requieren para ser considerado responsable penalmente cuando se trata de imputables. Se considera indispensable que mediante sentencia definitiva se constate la realización de una conducta punible, esto es, una conducta típica, antijurídica y culpable (ver arto9 c.P 100,7 C.P.P.IOO). Así la Corte Constitucional ha estimado que la

Pena es la consecuencia de la Responsabilidad Penal de los Imputables, cuando judicialmente se establece que se ha cometido un hecho punible, típico, antijurídico y culpable'. Sin embargo, en el derecho comparado se considera que además de estas condiciones se requiere que la pena impuesta sea necesaria. Así, por ejemplo, Roxin opina que se trata de saber si el sujeto individual merece una pena por el injusto que ha realizado. El presupuesto más importante de la responsabilidad, como es sabido, es la culpabilidad del sujeto. Pero éste no es el único presupuesto sino que debe añadirse además una necesidad preventiva de pena'. Es importante la anterior consideración al provenir de un autor con todos los pergaminos en el derecho penal alemán y de reconocimiento en Colombia. Siguen esa orientación en la doctrina interna Juan O. Sotomayor - Gloria Gallego: la necesidad de pena debe entenderse como una exigencia adicional a los elementos del hecho punible7. Y Velásquez Velásquez, aunque no se muestre receptivo al concepto de Responsabilidad Penal como imposición de sanción, estima que además de los requisitos de la conducta punible, la pena debe ser necesaria'. El nuevo código expresamente se refirió a este criterio (ver c.P. 100 Art. 3; 124 parágrafo). La Corte Constitucional en el examen de esta última norma consideró que el juez ha de emprender el análisis particular para el caso sometido a su juzgamiento sobre la necesidad o no de la pena, habida consideración de la finalidades de la misma". En síntesis, para hablarse de responsabilidad penal de los imputables se

exige la realización de una conducta típica, antijurídica y culpable, y además que la pena sea necesaria. 'Ver C-176/93 y C-647/01, Alfredo Beltrán. 6 Ver ROXIN, Claus, DerechoPenal. p.e, Civitas, 1997, p. 222. 1 Ver Las circunstancias agravantes del homicidio imprudente, en Nuevo ForoPenal (NFP), N° 61, 1999, P 39. 8 Ver Manual de DerechoPenal, p,e, Temis, 2002, p. 487-524. 9 Ver C-647/01. REVISTADE DERECHO,UNIVERSIDADDEL NORTE,19; 1-18, 2003 3En materia de inimputables, en gran medida como resultado de los alcances en nosotros de la escuela clásica, un sector de la doctrina y la jurisprudencia llegó a estimar que éstos no podían ser responsables penalmente, aunque curiosamente aceptaban que les impusieran sanciones penales-medidas de seguridad. Sin embargo, era mayoritaria la opinión que los consideraba responsableslO• Actualmente lo admite la Corte Constitucional: no existe duda alguna de que ésta se predica tanto de los sujetos imputables como de los inimputables". De igual manera, la doctrina más reciente". Parecería también que el c.P. vigente apunta en esa dirección (Art. 9). Las condiciones exigidas para ser considerado responsable penalmente si se es inimputable varían en relación con el imputable. Será imprescindible que realicen una conducta típica, antijurídica, no exige la culpabilidad13 y además que no exista en su favor causales de ausencia de responsabilidad penal. En estas últimas parecería que la expresión legal se refiere es a las causales de inculpabilidad, pues las que tienen su base en el injusto se sobreentiende que si están presentes vuelven inexistente, atípica o justificada la conducta, y obviamente ya no será tal, ni típica, ni antijurídica. No significa ello que no deba estudiárseles también las causales de ausencia de conducta, atipicidad o justificación, sino que la redacción legal implica la existencia de conducta típica y antijurídica; por consiguiente, ya se incluye el que éstas, hecho el estudio pertinente, no resultan aplicables. Sobre este aspecto el profesor Nodier Agudelo ha opinado que la inimputabilidad obraría de manera residual, esto es, se analiza primero si existen causales de atipicidad, justificación e inculpabilidad, y sólo si no resultan aplicables se pasaría a estudiar si el sujeto es inimputable. De tal manera que las causales de ausencia de responsabilidad cuando están presente se aplican a la persona con prescindencia de considerarle o no inimputable14. Quedaría por ver si además debe agregarse la necesidad de la medida de seguridad, por cuanto el Art. 3 del c.P. también la incluye, esto es, la 10 Ver REYES ECHANDfA, DerechoPenal, p.e, p. 254, YLa inimputabilidad, 3a ed. Universidad

Extemado de Colombia, 1984, p. 274. H verC-176/93, C-64710l. 12 SOTOMA YOR, p. 154, GÓMEZ PAVAJEAU, Carlos Arturo, Constitución, DerechosFundamentalesy Dogmática.Ediciones Gustavo Ibáñez, 2000 p. 115. 13VerC·176/93. 14 Ver Los Inimputables frente a las causales dejustificación e inculpabilidad, Temis, 1982, p. 79-80; Embriaguez y Responsabilidad Penal. Ed. Nuevo Foro, 2001, p. 130 Y ss. Y también VELÁSQUEZ, Fernando, DerechoPenal, P.G., 3a ed. Temis, p. 552. 4 REVISTADE DERECHO,UNIVERSIDADDEL NORTE,19: H8, 2003medida de seguridad debe cumplir con sus fines en ese caso concreto. De ser así, la expresión legal de no existencia de causales de ausencia de responsabilidad penal ya vista, para poder predicar responsabilidad del inimputable comprendería las causales de inculpabilidad y las situaciones de innecesariedad de la medida de seguridad. Véase en tal sentido la decisión del Juzgado 6 Superior de Medellin (doctor Carlos Mejía Escobar, octubre 3/83) en que se destacan los fines de curación tutela y rehabilitación como fundamento de necesidad para que se legitime la imposición de la medida. Resultaría innecesaria si contraría esos fines!', Digamos además que cuando se utiliza la expresión causales de ausencia de responsabilidad y se enuncian en el Art. 32 del c.P. sin hacer la

distinción que traía el c.p, del 80 de causales de justificación y de inculpabilidad, podría parecer que para la ley ya no importan aquellas diferenciaciones, pues de todas maneras se excluye la responsabilidad. Sin embargo, lo que acontece es que el Código Penal dejó abierto el debate en la doctrina-jurisprudencia, para que fuera allí donde se decidiera a qué condición de la responsabilidad se refiere cada una de esas causales'6, . De igual manera, el Código Penal del 80tampoco precisó las situaciones o causales de atipicidad, no obstante doctrina y jurisprudencia las delimitaban dentro de controversias, De hecho, ello afectaba también a las causales de justificación, pese a que el Código Penal las había enunciado; inclusive doctrina y jurisprudencia reconocieron la existencia de causales de justificación no expresas en el Código, por ejemplo, el consentimiento del sujeto pasivo, con lo cual de todas maneras la enunciación de causales no era del todo cerrada e incomodaba para una mayor amplitud en los debates. Por consiguiente, la inexistencia de conducta, la atipicidad, justificación, inculpabilidad e incluso las situaciones de innecesariedad de la pena, al dejar sin efecto algunas de las condiciones para que exista la responsabilidad penal de imputables: conducta típica, antijurídica, culpable, necesidad de pena; oque no dejan configurar laresponsabilidad deinimputables: conducta típica, antijurídica, inexistencia de causales de ausencia de responsabilidad (causales de inculpabilidad e innecesariedad de la medida de seguridad ), dan así origen en nuestro ordenamiento jurídico penal a lo que podemos denominar ausencia de responsabilidad penal. Así, las situaciones de ausencia de responsabilidad serán todas aquellas que niegan algunas 15 Ver NFP N° 25/83, p. 427 Yss. "VerGÓMEZPAVA/EAU.!'..107. REVISTADE DERECHO,UNIVERSIDADDEL NORTE,19: H8, 2003 5de las condiciones imprescindibles para que exista la responsabilidad penal según la estructura propia de imputables o inimputables17• Ahora bien, la enunciación de las causales del art. 32 no pueden entenderse como taxativa18 por cuanto, como se puede deducir, en esa disposición no fueron agrupadas todas las situaciones, ni tampoco se podía, de ausencia de conducta, atipicidad, justificación (proviene de todo el ordenamiento jurídico), inculpabilidad e innecesariedad de la pena o medida de seguridad. Pero además en el listado de causales de ausencia de responsabilidad, que el c.P. encabeza con la expresión «No habrá lugar a responsabilidad cuando ...», se hayan incluidas situaciones que no son tal, por cuanto conllevan responsabilidad penal. Me refiero al 2° inciso del numeral 7 del exceso en los límites propios de las causales consignadas en los numeral 3,4,5,6,7; al numeral 10 en su parte final del error vencible de tipo cuando existe el tipo culposo, y en el 2° inciso de error sobre los elementos que

posibilitan un tipo más benigno; el 2° inciso, numeral 11 del error de prohibición vencible; y en el numeral 12 de error invencible sobre una circunstancia que diere lugar a la atenuación punitiva. En todas estas hipótesis el art. 32 prevé la imposición de pena y, por consiguiente, no hay ausencia de responsabilidad. De tal manera que el art. 32 debería entenderse como un importante instrumento que ayuda a entender cuando hay ausencia de responsabilidad penal, sin llegar a extremar que allí está regulada toda la materia. Por consiguiente, habrá ausencia de responsabilidad penal en todas las situaciones que conlleven ausencia de conducta, atipicidad, justificación, inculpabilidad, innecesariedad de la pena, así no se encuentren señalados expresamente en las causales del arto32.Piénsese, por ejemplo, en todas las situaciones que producen atipicidad por cuanto la conducta del mundo real no encaja en el tipo: no se da la calidad de los sujetos; no existen o no se dan las condiciones del objeto material o de la vulneración al bien jurídico; no se cumplen exigencias de la conducta, de las denominadas usualmente circunstancias de modo, tiempo y lugar, las exigencias de circunstancias específicas de agravación o atenuación de pena o genéricas con base en el injusto; o de las llamadas estructuras típicas; no hay resultado ono se puede imputar éste objetivamente a la conducta del autor.

En conclusión, al no cumplirse con los elementos del tipo habrá atipicidad, 17 Ver VELÁSQUEZ, Fernando. ManuaL., p. 225-244; ROXIN, p. 563 . ••Ver VELÁSQUEZ. op.cit.,p. 225. 6 REVISTADE DERECHO,UNIVERSIDADDEL NORTE,19: 1-18, 2003así no se encuentre la situación expresamente en el art. 32. Podría generarse alguna confusión entre las causales de ausencia de responsabilidad y las de inculpabilidad, dada la utilización que se acostumbra de estas expresiones en un sector de la doctrina. En efecto, suele identificarse culpabilidad con responsabilidad,19 y por ello si no se está atento a las implicaciones de esta conceptuación, podría facilitarse la confusión entre los términos arriba mencionados. En un análisis sistemático de la conducta punible se puede llegar a concluir que una vez constatada la culpabilidad de un autor por el injusto cometido hay responsabilidad. Pero habrá de tenerse cuidado cuando se precise a qué condición de la responsabilidad penal se refieren las distintas causales de ausencia de responsabilidad. Si hablamos de causal de inculpabilidad, ésta solamente apunta a que el individuo no actúa con culpabilidad, podríamos decir también que tampoco existe responsabilidad penal por falta de una de las condiciones. No obstante habrá que dejar claro que las causales de ausencia de responsabilidad que inciden sobre el injusto, esto es, de atipicidad y justificación, no quedan incluidas en la expresión causales de inculpabilidad.

(conforme al art. 32, estas últimas se originarían en la insuperable coacción ajena, miedo insuperable, error de prohibición). No hace parte de las causales de ausencia de responsabilidad en nuestro derecho penal la inimputabilidad, pues si bien éstos no actúan con culpabilidad, y desde esa perspectiva usualmente la doctrina correctamente los ubica dentro de las causales de inculpabilidad,20 sí son considerados responsables penalmente, como ya vimos. El art. 32 no los incluye.

2. TEORÍA DE LOS ELEMENTOS NEGATIVOS DEL TIPO, DE LA TIPICIDAD INDICIARIA y DE LA TIPICIDAD CONGLOBANTE Dijimos al empezar que nos centraríamos en las causales de ausencia de responsabilidad que tienen su efecto en el injusto. Ypara determinar sobre qué condición de la responsabilidad penal incide cada causal, deberá previamente esclarecerse qué sistema de relación entre tipicidad y antijuridicidad, entre norma prohibitiva o de omisión y las reglas de permiso se sigue. De esto dependerá en gran parte la opinión que se tenga sobre dónde se ubican todas y cada unas de las causales de ausencia de ]9 Ver, por ejemplo BUSTOS RAMíREZ, Juan, Manual de Derecho Penal, 3 ed. Ariel, p. 371; VELÁSQUEZ, Fernando, Manual .... p. 383-409-410; ROXIN, p. 195-227-538. 20 Ver VELÁSQUEZ, Fernan~oJ Manual..., p. 397-410.

REVISTADE DERECHO,UNIVERSIDADDEL NORTE,19: 1-18, 2003 7responsabilidad. Es por ello que nos referiremos a los principales y más

usados sistemas de relación. En la doctrina y jurisprudencia colombiana ha sido mayoritaria la opinión que sigue la teoría de la tipicidad indiciaria, que por demás estaba presente en los autores que guiaron la formación de nuestros maestros y doctrinantes a partir básicamente del neoclasicismo, aunque también del finalismo. Ella se trasladó a los discípulos casi como un dogma de fe, y si en algunos casos se hacía alusión a la teoría de los elementos negativos del tipo, se acompañaba del prejuicio de señalada como algo teóricamente inadmisible con el conocimiento dogmático correcto, que era el predominante. Empero la doctrina también tuvo a quienes se orientaron por las conclusiones de la teoría de los elementos negativos del tipo, no obstante seguir un argumento un tanto distinto; así Fernández Carrasquilla, Salazar Marín y quien escribe estas líneas". Resulta paradójico que la nueva codificación virara grandemente hacia la teoría de los elementos negativos del tipo y demás teorías afines en sus alcances, a pesar de que los miembros de la comisión son partidarios de la teoría de la tipicidad indiciaria22• Ello se reafirma con la ubicación que hace eldistinguido comisionado antes citado al manifestar que entre las causales de ausencia de responsabilidad solamente la Legítima defensa y el estado de necesidad son causales de justificación23• Por consiguiente, la otrora lista de causales de justificación -recuérdese al arto29 del C.P./80sería ahora de atipicidad.

y como otra manifestación de este viraje con relación al error en los presupuestos objetivos de una causal de justificación que usualmente la doctrina, siguiendo los postulados del finalismo, caracterizó como error de prohibición indirecto, el código vigente le da sitio en la regulación del error de tipo. De esto nos ocuparemos en detalle en trabajo posterior. 2.1. Teoría de los Elementos Negativos del Tipo Fue expuesta por Merkel y a ella se afiliaron distinguidos autores como Frank y Baumgarten, entre otros; convoca a un amplio sector de la doctrina". "Ver NFP N° 37,1987, p. 287. "Ver GÓMEZ PAVAJEAU, p. 108. 23 Exposición en el Seminario sobre la Reforma Penal Barranquilla, Country Club, 22 de octubre de 1999. 24 Ver ZAFFARONI, ALAGlA y SLOKAR, P 427; MIR PUIG, Santiago, DerechoPenal, P.G, 1996, p. 130; ROXIN, p. 283; JESCHECK, Hans Heinrich, Tratado de DerechoPenal, P.C, Vol. 1,1981, p. 338 yss. 8 REVISTADE DERECHO,UNIVERSIDADDEL NORTE,19: 1-18, 2003Llama la atención que también Binding la sostuvo, aunque con posterioridad defendiera la teoría de la tipicidad indiciaria. En su primera opinión todas las normas se presentan como normas con excepciones (supresiones, autorizaciones, deberes jurídicos). La excepción «selecciona un grupo de

acciones del concepto de acción de la norma»y reduce su ámbito de validez al transformada de una norma incondicionada: ¡no debes matar!, en una condicionada: ¡no debes matar a menos que se den tales o cuales circunstancias que te autoricen o te obliguen a matar! Yluego concluye: «Todaslas causalesexistentes parahacerdesaparecerlaantijuridicidadvuelven imposible el juicio que afirma que estamos en este casofrente a un tipo penal objetivo de delito»." Nos apoyaremos en dos connotados autores entre los muchos que explican esta teoría. El profesor Bustos Ramírez lo hará de la siguiente manera: Las reglas de permiso (por ejemplo, se permite matar en legítima defensa) aparecen como simples presupuestos de la norma prohibitiva formulados negativamente (por ejemplo, no se permite matar sino se actúa en legítima defensa).26 Por su parte, Mir Puig expresa que esta teoría lleva hasta sus últimas consecuencias elplanteamiento neokantiano: si el tipo es un juicio de valor, no ha de sedo sólo provisionalmente sino definitivamente. La única forma de conseguido es admitir que la tipicidad implica siempre la antijuricidad y viceversa, la presencia de causas de justificación excluye la tipicidad. Según esto, el tipo consta de dos partes: parte positiva y parte negativa (o tipo positivo Ytipo negativo). La parte positiva equivale al tipo en sentido tradicional, esto es, conjunto de elementos que fundamentan positivamente el injusto. La parte negativa añade la exigencia de que no concurran

causas de justificación27• Los distintos autores cuando explican la teoría de los elementos negativos del tipo exponen que cada tipo penal estará compuesto no sólo por su descripción, sino también por cada una de las causales de justificación al momento que se quiera aplicar el tipo. Así, por ejemplo, el homicidio deberá decir el que matare a otro sin que actué en legítima defensa, en estado de necesidad, etc. De tal manera que cuando concurre la causal de justificación se niega el tipo. 25 Carlos Binding, citado por Armin Kaufmann, Teoríade las normas, Depalrna, 1977, p. 319-30. lh ManuaL, p. 10. "MIR purG, p.130. REVISTADE DERECHO,UNIVERSIDADDEL NORTE,19: H8, 2003 9En conclusión, la presencia de una causa de justificación conlleva no solamente carencia de antijuricidad sino atipicidad. El profesor Bustos RamÍrez expone cómo desde una posición monista de las normas se explica esta teoria, aunque no necesariamente habrá que ser partidario del monismo para propender por la teoría de los elementos negativos del tipo. Si para los monistas sólo existen imperativos mandatos y prohibiciones, las reglas de penniso se entenderán dependientes de aqué- llos, esto es, crearán los presupuestos para el surgimiento o desaparición de un imperativo". Existen en el derecho comparado varios autores que se identifican con la conclusión de atipicidad ante la aplicación de la causal de justificación, aunque argumenten con criterios un tanto distintos alateoría de los elementos

negativos del tipo. Así, por ejemplo, Mir Puig destaca de esa teoría como correcto que el supuesto de hecho antijurídico constituye una unidad con dos partes, una positiva (para nosotros el tipo) y otra negativa (la ausencia de los presupuestos de la situación justificada). Sicabe decir, en su opinión, que las causales de justificación son elementos negativos del supuesto de hecho. Ymás adelante agrega que puede hablarse de «tipo positivo» para referirse al «tipo» fundamentador del injusto, y de «tipo negativo» para designar el conjunto de presupuestos específicos (típicos) de cada causa de justificación. Pero en su entender no significan parte positiva y negativa del tipo sino del supuesto del hechd'. En Colombia, precursor de esos planteamientos, el profesor Femández Carrasquilla: «Lascláusulas limitativas de lapartegeneral restringe elalcance detodasy cadaunadelasprohibicionesdelaparteespecial,sin necesidaddeestarlo repitiendoexpresamenteenlostiposprohibitivos;laconductapareceencajarenla prohibición,perorealmenteestáexcluidadeellaporun tipodejustificación, loque ha conducidoequivocadamentea pensar queprimero recaesobrelaconducta un juicio de antijuridicidad (indicio de antijuridicidad) derivado de la tipicidad, destruidoposteriormenteporlaocurrenciadeltipopermisivo. Debeentenderseque cadatipodelaparteespecialprohibelaconductaenéldescrita,sóloacondiciónde

queelhechorealizadonoseencuadreenun tipodejustificación;silaantijuridicidad perteneceal tipo objetivo de prohibición, lascausalesdejustificación, en cuanto aspecto negativo suyo, lo excluyen, pues que el hecho no concuerda con la prohibición del tipo sino con la permisión de otro. En síntesis, la causal de 2/1 ManuaL, p. 9-10. 29 DerechoPenal, p. 131-132. 10 REVISTADE DERECHO,UNIVERSIDADDEl NORTE,'9: H8, 2003justificación recortapor víageneral elámbito delaprohibicióntípica, integra en realidadcadafigura delictiva, ladelimita negativamente».30 De igual forma, Salazar Marín, para quien no obstante comentar que si se acepta la teoría de los elementos negativos del tipo hay que admitir también laprohibición ylapermisión simultánea, lo que delata una contradicción, considera que el injusto se constituye a través de todos sus elementos, por lo que la justificante tan solo impide la configuración del injusto típico o, más exactamente, limita o recorta el ámbito de la prohibición". En nuestra opinión, norma prohibitiva (ínsita); si se realiza el comportamiento descrito y demás exigencias típicas, se vulnera el bien jurídico, y mandato (omisión): si no se realiza el comportamiento mandado-deber jurídico, se vulnera el bien jurídico, desde el punto de vista valorativo o de disvalor, y las causas de justificación valoradas positivamente desde la sociedad y el ordenamiento jurídico, o como dicen algunos, aceptadas

socialmente, admitidas, socialmente provechosas o al menos que no producen daños socialjuridicos penalmente relevantes, se excluyen entre sí, no puede ser posible adecuar una conducta a ambas. Se adecua al tipo o a la justificación. Por consiguiente, si concurre la causal de justificación, no hay adecuación al tipo, habrá atipicidad; o si se prefiere, se adecua al tipo permisivo, no al prohibitivo o de omisión. Desde el tipo de injusto habrá entonces una parte positiva (tipo) y otra negativa (causal de justificación o tipo permisivo). Siel comportamiento se adecua al segundo, no habrá tipo positivo (atipicidad). Cabe anotar que no obstante los distintos matices de argumentación, quienes se adscriben a estos planteamientos consideran que un error sobre los presupuestos de una causal de justificación -por ejemplo, se cree agredido sin estarlono constituye un error de prohibición, como lo estimaría el finalismo, sino un error de tipo'2 2.2. Teoría de la Tipicidad Indiciaria De amplísima aceptación en el derecho penal colombiano, como ya se dijo, considera que la conducta real primero se adecua al tipo, es decir, será típica, para después pasar al estado siguiente de la antijuridicidad, en la 3(l DerechoPenal Fundamental, Temis, 1982, p. 391-475~477. 31 Autor y Partícipe en el Injusto Penal. Temis, 1992, p. 3I. "Ver ROXIN, p. 580; JESCH~CK, p. 339; MIR PUlG, p. 418.

REVISTADE DERECHO,UNIVERSIDADDEL NORTE,19: H8, 2003 11cual se estudia otra vez la vulneración del bien jurídico (ya visto en el tipo) y que no existan causales de justificación. De esta manera, la causa de justificación excluye la antijuridicidad, pero deja subsistente el tipo.33 Según este planteamiento, es posible que la conducta se adecue al tipo prohibitivo o de omisión y a la causa de justificación. Acerca del anterior parecer de la tipicidad indiciaria que la conducta primero se adecua al tipo (típica) y luego a la causal de justificación, le argumenta Mir Puig, con criterios que compartimos, que ello parte de considerar que se infringe la norma prohibitiva o preceptiva, pero que se haya permitido por una norma perrnisiva. Agrega que ése no es el sentido con el que suele usarse el concepto de norma, ni el que él utiliza, vista como prohibición o mandato definitivamente dirigida al ciudadano, que surge de lapuesta en relación de varios textos legales, entre ellos lasjustificantes34. Es importante anotar que una explicación primigenia de este sistema de tipicidad indiciaria se encuentra en la llamada concepción clásica del delito, para la cual la antijuridicidad consiste en la antinormatividad o contradicción con el ordenamiento jurídico; a su vez, la atipicidad se agota en verificar si la conducta se encuadra en la descripción de la ley. Constatada la atipicidad, ello era un indicio de la antijuridicidad-antinormatividad

que se confirmaba en la antijuridicidad sino había causales de justificación que se aplicaran aesa situación, y se infirmaba sise aplicaban lasjustificantes. Elpaso del entendimiento de la antijuridicidad material, como dañosidad social, el bien jurídico como centro y no sólo como antijuridicidad formalantinormatividad, del clasicismo al neokantismo35 pondrá en duda la tipicidad indiciaria y saltará a la escena la teoría de los elementos negativos del tipo. La antijuridicidad será así rattioessendiy no sólo rattiocognocendiindicio. Es más, si el tipo es descripción de comportamiento dañoso O vulnerador de bienes jurídicos, la antijuridicidad no puede volver a examinar si hay vulneración al bien jurídico, con lo cual quedaría adscrita simplemente a verificar si se aplican O no causales de justificación. Y es desde aquí que seguir manteniendo la teoría de la tipicidad indiciaria parecería que conlleva contradicciones enormes en el sistema. n Ver REYESECHANDíA, DerechoPenal,P.G, p. 211-214; VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ,Manual..., p. 343, Yla gran mayoría de autores colombianos. 34 Derecho Penal, p. 413. 35 Ver VELÁSQUEZ, Fernando, ManuaL., p.213-214-216. 12 REVISTADE DERECHO,UNIVERSIDADDEL NORTE,19: 1-18, 20032.3. Teoría de la Tipicidad Conglobante Zaffaroni habla de la tipicidad conglobante inicialmente en el Tratadode

DerechoPenal P.C. (Ediar, III, 1981, p. 235-502) Yahora en el DerechoPenal P.C., del que extractamos