SANTANDER GILMAR - NATURALEZA JURÍDICA DE LA EXTINCIÓN DE DOMINIO

NATURALEZA JURÍDICA DE LA EXTINCIÓN DE DOMINIO:

FUNDAMENTOS DE LAS CAUSALES EXTINTIVAS

GILMAR GIOVANNY SANTANDER ABRIL

UNIVERSIDAD SANTO TOMÁS EN CONVENIO CON LA

UNIVERSIDAD DE SALAMANCA

MAESTRÍA EN DERECHO PENAL

BOGOTÁ D.C., 2018

NATURALEZA JURÍDICA DE LA EXTINCIÓN DE DOMINIO:

FUNDAMENTOS DE LAS CAUSALES EXTINTIVAS GILMAR GIOVANNY SANTANDER ABRIL Tesis presentada para optar al título de Magíster en Derecho Penal

Director: Dr. Nelson Camilo Sánchez

UNIVERSIDAD SANTO TOMÁS EN CONVENIO CON LA

UNIVERSIDAD DE SALAMANCA

MAESTRÍA EN DERECHO PENAL

BOGOTÁ D.C., 2018

A la memoria de mi padre Jairo Enrique. Quien sembró en mí el interés por alcanzar el ideal del valor justicia. AGRADECIMIENTOS Esta investigación no hubiese sido posible sin el valioso aporte de quienes de manera directa o indirecta contribuyeron en su construcción aportando ideas, insumos o apoyando en algún momento la formación de mi criterio profesional, en especial extiendo mi más profundo sentimiento de gratitud a los profesionales y juristas que influenciaron el presente trabajo: Julio Ospino Gutiérrez, Dennis Cheng, Nelson Mena, Karen Quesnel, Pedro Oriol Avella Franco, Clemencia García de Useche, Kristian Hölge, David Álamos, Mónica Mendoza Betancourt, Andrés Ormaza Mejía, Andrea del Pilar Agudelo, Alfonso Trilleras, Pedro Enrique Aguilar León, Jaime Granados Peña, Jairo Ignacio

Acosta Aristizabal, Wilson Alejandro Martínez, Carlos Augusto Oviedo Arbeláez, Ana Isabel Guerra Jordán, Miriam Gerardine Aldana Revelo, Martin Alexander Osorio, Walther Javier Delgado Tovar, Michel Diban, Carlos Eduardo Cárdenas Chinchilla, Manuel de Jesús Roldan Álvarez, Francisco Zabala Brizuela, Soraya Carolina Calix Ponce, Jorge Domínguez, Celestina Ordaz, Porfirio López, Carmen Colon, María Domínguez, Beatriz Eugenia Arenas Montalvo, Ana Fenney Ospina Peña, Vilma Yanneth Medioreal, Beatriz Martínez, Jorge Pardo, Jaime Jaramillo y demás compañeros y amigos apasionados por este tema. De la misma forma, agradezco de manera especial las lecciones impartidas por los maestros Dr. Luis Gracia Martín, Dr. Eduardo Fabián Caparros, Dr. Alejandro Gómez Jaramillo, Dr. Nicolás García, Dra. Paula Andrea Ramírez Barbosa, Dr. José Ramón Serrano Piedecasas, Dr. José Luis González Cussac, Dr. Fernando Molina Fernández, y Dr. Oscar Julián Guerrero, cuyas enseñanzas me permitieron ampliar la visión del derecho y fueron fundamentales para la realización del presente estudio.

CONTENIDO

Introducción 15

I. Contexto 22

A. Influencia de la criminalidad organizada en la concepción de la extinción de dominio 22

1. Necesidad de reafirmar los valores ético sociales y fomentar la cultura de la legalidad 23

2. Reconocimiento de nuevas formas de impunidad 29

3. Necesidad de reconocer la importancia del enfoque patrimonial del combate a la criminalidad 31

4. Diagnóstico y acciones de fortalecimiento del sistema normativo 39

B. Antecedentes 51

1. Decreto 1188 de 1974, primer Estatuto Nacional de

Estupefacientes 52

2. Ley 30 de 1986, Estatuto Nacional de Estupefacientes 53

3. Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas de 1988 59

4. Decreto 1856 de 1989 64

5. Decretos 1895 de 1989 67

6. Decreto 2790 de 1990. Extinción de dominio en delitos de orden público 70

7. Constitución Política de 1991 73

8. Código de Procedimiento Penal - Decreto 2700 de 1991 78

9. Decreto 1874 de 1992 81

10. Ley 333 de 1996 82

11. Decreto Legislativo 1975 y Ley 793 de 2002 86

12. Convención de las Naciones Unidas contra la corrupcion de

2003 93

13. Recomendaciones del Grupo de Acción Financiera

Internacional GAFI 95

14. Ley 1708 de 2014. Código de Extinción de Dominio 96 a) Distinción entre extinción de dominio de la acción para

hacerlo efectivo 100 b) Precisión jurídica del concepto 101 c) Reconocimiento de diferentes clases de causales de distinta naturaleza jurídica 102 d) Reconocimiento de la buena fe objetiva o calificada como el elemento subjetivo de la extinción de dominio 102

C. Aproximación conceptual 104

II. Naturaleza de la extinción de dominio en Colombia 114

A. Estado de la discusión 114

B. Elementos de discusión frente a la naturaleza jurídica de la extinción de dominio 120

C. Importancia de la identificación de la naturaleza jurídica de la extinción de dominio 128

D. Naturaleza jurídica ―de la acción‖ 131

1. Perspectiva penal de la ―acción de extinción de dominio‖ 134

2. Perspectiva civil de la ―acción de extinción de dominio‖ 139

3. Perspectiva administrativa de la acción de extinción de dominio 143

4. Naturaleza actual de la acción en el nuevo código 149

E. La naturaleza jurídica de la extinción de dominio como instituto de derecho sustancial 155

1. Distinción de la naturaleza sustancial de la extinción de dominio de la naturaleza jurídica del comiso penal 157

2. La extinción de dominio como instituto de derecho sustancial, desde la perspectiva de la teoría de la norma 160

3. La extinción de dominio como consecuencia civil de las actividades ilícitas 174 a) Consecuencias y efectos de la naturaleza civil 190 (1) Intemporalidad de la declaración de extinción de dominio: imprescriptibilidad y retrospectividad 190 (2) No consolidación de derechos por tradición entre vivos

y por causa de muerte 197 (3) Efectos probatorios frente a la carga de la prueba 198 (4) La buena fe objetiva, calificada o ética actúa como generadora de derechos, de acuerdo con los postulados del Derecho Civil 200

4. La extinción de dominio como instituto de carácter sancionatorio 203 a) Consecuencias y efectos de la naturaleza de carácter sancionatorio 212 (1) La buena fe exenta de culpa actúa como el elemento negativo de las causales de extinción de dominio de naturaleza sancionatoria 212 (2) Posibilidad de admitir prescriptibilidad e irrestropectividad 215

III. Causales de extinción de dominio 217

A. Clases de causales 221

1. Según su naturaleza jurídica 222 a) Causales básicas o sustanciales: origen y destinación 223 (1) Carácter alternativo en la estructuración de la pretensión extintiva 227 (2) Moderación de los criterios de congruencia 228 b) Causales procesales o adjetivas 232 (1) Causal procesal por terminación de la acción y por bienes sobrevinientes 234 (2) Causal procesal sobre bienes con situación jurídica insoluta 235

2. Según la norma que sustenta la causal 241 a) Causales constitucionales 241 b) Causales legales 247

3. Según los efectos procesales que produce 251 a) Causales presupuesto de la acción 251 b) Causales presupuesto de la acción y presupuesto directo de la extinción de dominio 254 c) Causales presupuesto subordinado de la extinción de

dominio 256

4. Según el objeto de valoración 258 a) Causales personales 258 b) Causales reales 261

5. Utilidad de la clasificación 263

B. Concepto de ―causal‖ 264

C. Esquema de la extinción de dominio y elementos estructurales de las causales 275

1. Elementos relacionados con las condiciones objetivas de reconocimiento de la causal 279 a) El bien o derecho pretendido 280 (1) Bienes no susceptibles de extinción de dominio 284 (2) Dificultades de bienes pasibles de extinción de dominio frente a algunos delitos 286 b) La circunstancia ilícita 288 (1) Idoneidad de la circunstancia ilícita 292 (2) Independencia de la circunstancia ilícita 294 c) La actividad ilícita 298 (1) Actividad delictiva culposa 303 (2) Actividad ilícita omisiva 308 (3) Actividad delictiva en tentativa 310 (4) Actividad ilícita no delictiva 311

2. Elementos que se relacionan con las condiciones de atribuibilidad de la consecuencia jurídica 314 a) La relación jurídica legitima de los titulares de derechos

(titularidad) 315 (1) Relaciones jurídicas y presunciones posesorias 320 (2) Utilidad de la identificación de las relaciones jurídicas legítimas 321 b) Nexo de relación entre el titular y la causal 325 c) Capacidad dispositiva 330

D. Causales en el nuevo Código de Extinción de Dominio 335

1. Causal primera: bienes producto de una actividad ilícita 338 a) Descripción 340

b) Objeto 343 c) Fundamento 346 d) Clases 346 (1) Producto directo 347 (2) Producto indirecto 351 e) Aspectos problemáticos 352 (1) Bienes producto que a su vez son objeto material del delito 352 (2) Copropiedades 354 (3) Posesiones 355 (4) Derechos eventuales, condicionales o futuros 356 (5) Expectativas de derechos 358 (6) Producto ilícito que cumple función social 362

2. Causal segunda: bienes que son objeto material de una actividad ilícita 364 a) Descripción 365 b) Objeto 366 c) Fundamento 371 d) Clases 373 (1) Bienes objeto de actividades ilícitas que serían pasibles de medidas de restablecimiento del derecho 373 (2) Bienes objeto de actividades ilícitas que deben ser destruidos 375 (3) Bienes objeto de actividades ilícitas con vocación probatoria 376 (4) Bienes objeto de la actividad delictiva que representan una ganancia o aprovechamiento para el autor o partícipe 376 e) Aspectos problemáticos 377 (1) Re victimización - Bienes objeto de restablecimiento del derecho 377 (2) Bienes objeto de destrucción 380 (3) Conflictos entre extinción de dominio y restablecimiento del derecho. 381

3. Causal tercera: bienes por conversión o transformación 383 a) Descripción 385 b) Objeto 386 c) Fundamento 387 d) Clases 387 (1) Transformación: 388 (2) Conversión 390 e) Aspectos problemáticos 390 (1) Transformación de sociedades - casos ―paradójicos‖ 391

(2) Adición de titulares de derechos sobre el bien durante el proceso de transformación o conversión 392

4. Causal cuarta: bienes producto de un incremento patrimonial no justificado 393 a) Descripción 395 b) Objeto 396 c) Fundamento 399 d) Clases 400 (1) Incremento de un patrimonio general o integral 400 (2) Incremento parcial o sobre bienes determinados 401 e) Aspectos problemáticos 401 (1) Los incrementos patrimoniales de fuente lícita justificados 402 (2) Acreditación del incremento patrimonial no justificado.

La problemática del dictamen pericial 404 (3) Retrospectividad de la acción y necesidad de utilizar criterios lógico razonables 408

5. Causal quinta: bienes medio o instrumento de actividades ilícitas 409 a) Descripción 410 b) Objeto 411 a) Fundamento 412 b) Clases 413 (1) Bienes instrumento de la actividad ilícita 414 (2) Bienes que sirven de medio para la actividad ilícita 415 c) Aspectos problemáticos 418 (1) Improcedencia del reconocimiento del principio de proporcionalidad 418 (2) Problemática de las sociedades - abuso del derecho por fuera de la capacidad dispositiva 420 (3) El desconocimiento de los componentes subjetivos de la causal 422

6. Causal sexta: bienes destinados a actividades ilícitas 424 a) Descripción 424 b) Objeto 426 c) Fundamento 427 d) Clases 428 e) Aspectos problemáticos 430

7. Causal séptima: ganancias, rentas, frutos, y otros beneficios de bienes ilícitos 431

a) Descripción 432 b) Objeto 433 c) Fundamento 433 d) Clases 434 (1) Bienes que constituyen la ganancia indirecta de una actividad ilícita 434 (2) Rentas, frutos y beneficios 435 e) Aspectos problemáticos 435 (1) Legitimación de la extinción de las ganancias derivadas de bienes lícitos destinados ilícitamente 435 (2) Beneficios no susceptibles de extinción de dominio 437 (3) Casos de tensión entre frutos o beneficios de bienes ilícitos como ganancias de actividades lícitas 437

8. Causales octava y novena: bienes lícitos destinados para ocultar o mezclar bienes de ilícita procedencia 439 a) Descripción 440 b) Objeto 442 c) Fundamento 442 d) Clases 444 (1) Bienes de origen lícito destinados a mezclar bienes de ilícita procedencia 444 (2) Bienes de origen lícito destinados a ocultar bienes de ilícita procedencia 446 e) Aspectos problemáticos 447 (1) Ocultamiento de bienes o recursos ilícitos en sociedades 447 (2) Valoración extensiva de las causales 448 (3) Casos de aparente mezcla 449

9. Causal décima y undécima: Bienes equivalentes 450 a) Descripción 451 b) Objeto 454 c) Fundamento 455 d) Clases 458 (1) Cuándo es imperativo reconocer los derechos de un tercero de buena fe exenta de culpa 458 (2) Cuando se acredita la imposibilidad de identificar, ubicar o localizar el bien investigado 459 (3) Cuando es imposible la afectación material 460

e) Presupuestos 462 f) Aspectos problemáticos 463 (1) Extensión de los bienes equivalentes a los bienes de destinación ilícita 463 (2) Estimación del valor del bien equivalente 464 (3) Aparente enriquecimiento sin causa del Estado en los casos de enajenación del bien pretendido 466

IV. CONCLUSIONES 469

V. Bibliografía 480

INTRODUCCIÓN Desde su concepción, la extinción de dominio ha presentado una evolución doctrinal y jurisprudencial caracterizada por una constante discusión en torno a su naturaleza jurídica. De hecho, su estudio ha oscilado entre dos perspectivas totalmente diferentes: de una parte, se ha intentado reconocer a esta figura como un novedoso instituto jurídico1 autónomo e independiente del derecho penal, para lo cual, se ha sustentado su legitimación en el régimen constitucional del derecho a la propiedad privada; de otro lado, se ha cuestionado su legitimidad y validez a partir de la confrontación de sus reglas con los principios generales del derecho, especialmente aquellos del derecho penal o sancionatorio, pues se le ha asimilado a un instituto de tal naturaleza. Sin embargo, no hay duda en la actualidad sobre su eficacia. Los fines propuestos al momento de su creación (Ministerio de Justicia, 1996) se vienen cumpliendo con una importante efectividad, permitiendo así que una figura derivada del tradicional comiso penal, pero que no exige la preexistencia de una condena penal previa, haya logrado consolidarse como uno de los institutos más eficientes en la lucha contra la

delincuencia de todo nivel. Incluso, esta eficiencia se ha 1 Si bien se ha descrito a la extinción de dominio con distintos calificativos (como acción, herramienta jurídica, instrumento jurídico, procedimiento especial), el presente trabajo parte de la idea de reconocerla con la categoría de instituto jurídico de carácter sustancial, pues su descripción coincide con la definición doctrinal de este concepto (Estevez, 1956), ya que en esta figura se puede identificar un conjunto de proposiciones jurídicas debidamente articuladas unas con otras y que están dotadas de individualidad propia, perfectamente diferenciable de otros institutos que le resultan similares, como el comiso penal, la confiscación, la expropiación, el decomiso administrativo, la incautación, la recuperación de activos, entre otros. Hasta el momento, solo la legislación boliviana reconoce expresamente la figura como un instituto jurídico y no como una simple acción (Ley 913 de 2017, art. 67, marzo 16). extendido a otras legislaciones que han adoptado esta nueva figura jurídica y buscan beneficiarse de sus bondades2. El presente trabajo se inspira en aquel extremo que se ha preocupado por revisar la legitimidad y validez de las reglas sustanciales de la extinción de dominio, que son las que mayores problemas prácticos y de interpretación suelen presentar, impactando seriamente su efectividad3. Si bien la indebida interpretación de una norma por parte de la autoridad responsable de su aplicación puede considerarse como un referente inapropiado para adelantar un trabajo de investigación académica, no por ello se debe seguir evadiendo el debate para procurar penetrar a fondo en el estudio de esta

figura desde una perspectiva empírico analítica, y aventurarse 2 Este instituto ha sido adoptado con el nombre de extinción de dominio por Colombia (Ley 1708 de 2014), México (Ley Federal y leyes Estatales de Extinción de Dominio), Guatemala (Decreto 55 de 2010) y El Salvador (Decreto 534 de 2013); mientras que Honduras lo ha concebido como Privación de Dominio de Bienes de Origen Ilícito (Decreto 27 de 2010); y Pérdida de Dominio tanto en Perú (Decreto Legislativo 1104 de 2012) como en Bolivia (Ley 913 de 2017), conservando todos la misma esencia de desarrollar una figura jurídica que responda al criterio de comiso in rem, que pueda ser declarado por sentencia judicial de manera autónoma e independiente del proceso penal. 3 A pesar de su eficiencia, no se pueden desconocer los problemas de efectividad que presenta la figura, como bien se relaciona en el estudio citado en la exposición de motivos del Código de Extinción de Dominio (Fiscal General de la Nación, 2013), donde se pone de presente las enormes dificultades que existían para que un bien afectado dentro de este proceso llegara a ser objeto de una sentencia efectiva, pues el porcentaje de devolución de bienes era también importante, lo que a nuestro juicio, es producto de malas prácticas investigativas y judiciales, toda vez que las autoridades responsables de su aplicación suelen afectar bienes para luego investigar su origen o destinación ilícita, cuando el ―deber ser‖ del proceso extintivo es el de investigar primero para estructurar una pretensión seria de extinción de dominio previo a cualquier afectación cautelar, lo

que permite anticipar que en Colombia existen dos corrientes o tendencias frente a la aplicación práctica de esta figura; una que podemos denominar ―técnico eficientista‖, donde prevalecen los intereses de política criminal que buscan utilizar la extinción de dominio como un instrumento de incautación de posibles bienes ilícitos, ya que los esfuerzos institucionales se enfocan primero a incautar o afectar los bienes para luego investigar su origen o destinación ilícita; y, otra tendencia, que se puede denominar ―sustancial efectiva‖, que, a contrario sensu, se enfoca en la estructuración seria de una pretensión extintiva previo a una afectación material, con el fin procurar obtener sentencias de extinción de dominio más efectivas; es decir, reduciendo el espacio a posibles errores judiciales y garantizando al máximo el respeto de los derechos de los afectados. A esta última corriente se adscribía el Código de Extinción de Dominio, cuyos fundamentos sustanciales son de interés del presente trabajo, no así su reforma contenida en la Ley 1849 de 2017, sobre aspectos procesales y de administración de bienes, en la cual se reconoce un evidente retroceso de corte eficientista. así a realizar una aproximación a su construcción dogmática a partir de la definición de su naturaleza jurídica, la identificación de los fundamentos que legitiman las causales y la identificación de los elementos estructurales que las conforman. Hasta el momento, tanto la jurisprudencia como la doctrina han evadido el debate de intentar elaborar un análisis dogmático y profundo de las reglas sustanciales contenidas en las leyes de extinción de dominio. De una parte, se tienen aquellos estudios

que han avanzado de manera destacada en la identificación y descripción de la extinción de dominio4; de otra, surgen aquellos trabajos que, con importantes argumentos derivados de una perspectiva eminentemente penal, se oponen o cuestionan la legitimidad y validez de sus disposiciones5, encontrando como común denominador en la mayoría de textos escritos sobre el tema, una preferencia por abordar el estudio de la extinción de dominio desde una perspectiva descriptiva; es decir, estudiando esta figura dentro del marco del derecho adjetivo, pues se suele encasillar a la extinción de dominio como una simple acción judicial, desconociendo de esta manera su carácter de instituto de derecho sustancial. 4 A pesar que en Colombia se ha producido una importante literatura al respecto, existen algunos trabajos que se han ocupado de trascender la labor descriptiva de la figura y de profundizar en su estudio, entre los cuales se destacan los estudios de Dr. Julio Ospino Gutiérrez ―La Acción de Extinción de Dominio‖ (2008); el Dr. Fabio Espitia Garzón con su libro la Extinción del Derecho de Dominio (2003); el Dr. Jorge Humberto Betancur Echeverri, en su libro ―Aspectos sustanciales de la extinción de Dominio de Bienes (2004); el Dr. Alfonso Trilleras Matoma con su tesis de maestría ―La acción de extinción de dominio: autonomía y unidad en el ordenamiento jurídico colombiano‖ (2009); el Dr. Jorge Enrique Pardo Ardila, con su tesis de maestría ―La extinción de dominio, partes y

terceria‖(2013); el Dr. José Iván Caro Gómez, con su tesis ―Los terceros en la acción de extinción de dominio en Colombia‖. 5 Esta postura es defendida principalmente en los estudios del Dr. Pedro Pablo Camargo ―La Acción de Extinción del Dominio‖ (Camargo, 2009), quien reconoce la extinción de dominio como una excepción a la prohibición de la pen a de confiscación; en México, por el Lic. Eduardo Martínez Bastidas, para quien la extinción de dominio es una institución propia del derecho penal del enemigo (Martínez-Bastida, 2014); y en Costa Rica, la Dra. Patricia Vargas, quien se opone a la existencia de formas de comiso por fuera del proceso penal y ve a la extinción de dominio como una simple ―etiqueta‖ que se le coloca a una figura de naturaleza sancionatoria que no puede prescindir ni desconocer las garantías del derecho penal (Vargas González, 2017). Son precisamente estas posturas antagónicas las que mayores elementos aportan a la discusión sobre la identificación de la naturaleza jurídica de la extinción de dominio, entendiendo ésta, en los términos propuestos por el profesor español José Lois Estévez, quien resalta la importancia de comprender un instituto a partir de conocer con exactitud la categoría jurídica donde debe ser ubicado (Estévez, 1956 p. 167). En el presente caso, resulta imperioso conocer cuál es la ubicación que debe tener la extinción de dominio dentro del sistema jurídico colombiano, para así poder responder al principal interrogante que ha sido común en las discusiones alrededor de esta figura jurídica, que

es el de determinar cuál es realmente la naturaleza jurídica de las disposiciones que sustentan o fundamentan la extinción de dominio como un instituto de derecho sustancial, para poder identificar, a partir de dicha naturaleza, el contenido, los límites y el alcance de sus principales disposiciones. Resolver este interrogante, permitirá contar con una base sólida sobre la cual se puede edificar toda la teoría que sustente y explique las causales de extinción de dominio, que para efectos del presente trabajo, se reconocen como las principales disposiciones y el eje central sobre el cual se erige toda la normatividad creada alrededor de la figura de extinción de dominio, pues dependiendo de la posición que se adopte, se podrán comprender con claridad los factores que legitiman al Estado a privar a un ciudadano de sus bienes al aplicar una causal concreta. Esta respuesta permitirá también identificar las reglas e institutos jurídicos sustanciales y procesales que resultan inherentes a la extinción de dominio; así como precisar sobre cuáles son los principios y las garantías procesales que resultan compatibles según su naturaleza. Para alcanzar estos propósitos, se partirá por definir en el capítulo primero el contexto socio-jurídico e histórico que ha incidido en la construcción de este instituto y sus causales, tomando como referente tres aspectos en particular: el análisis de la influencia que ha ejercido la problemática de la denominada criminalidad organizada en el proceso de definición de sus principales características y disposiciones; el estudio de los antecedentes normativos de orden nacional e internacional que han sustentado sus principales reglas y; la aproximación conceptual de la figura a partir de la distinción de

la extinción de dominio frente a otros institutos jurídicos similares. Estas bases conceptuales permitirán comprender aún más, toda la problemática sobre la naturaleza jurídica de la extinción de dominio, la cual se abordará en el capítulo segundo del presente estudio, donde se sostendrá la hipótesis de la imposibilidad de encasillar a la extinción de dominio como un instituto que responda a una única naturaleza jurídica, dado el contenido normativo de sus disposiciones. Para ello se analizarán las principales discusiones que existen en torno de la naturaleza jurídica de esta figura jurídica6, que han oscilado entre una postura que aboga por reconocerla como una 6 La falta de claridad sobre este aspecto conlleva serios problemas prácticos, pues existen posiciones que consideran que, si se reconoce la extinción de dominio como un instituto de naturaleza penal o sancionatoria, le sería inherente institutos propios de esta área del derecho, como el indubio pro reo, la presunción de inocencia, el principio de culpabilidad, la duda probatoria, la prohibición de irretroactividad, la garantía de la defensa pública, entre otros. En cambio, de reconocerse una naturaleza distinta, los institutos, principios y garantías aplicables serían totalmente diferentes, discusión, que constituye el objeto principal de la presente investigación, que considera necesario revisar, con beneficio de inventario, estas dos posturas a partir de la identificación de la naturaleza jurídica de las reglas sustanciales sobre las que se edifica la extinción de dominio y en particular, las disposiciones acogidas en el Código de Extinción de Dominio.

construcción propia del derecho penal o sancionatorio, que en la actualidad es la doctrina minoritaria; y, de otra parte, la postura que desconoce cualquier naturaleza punitiva, pero que sin ofrecer argumentos contundentes que justifiquen apartarse de esa idea, abogan por una naturaleza distinta a la penal, aludiendo a diferente concepciones como una naturaleza no penal, una naturaleza jurisdiccional, o simplemente, una naturaleza constitucional, como de manera práctica dispuso la Corte Constitucional colombiana en su sentencia C-740 de 2003, problemática que se estudiará desde la perspectiva de la Teoría de la Norma. Resulta claro que cualquier posición que se adopte frente a la naturaleza jurídica genera serias consecuencias frente a la definición de los contenidos y límites de las normas e institutos propios que dan identidad a la extinción de dominio. El estudio de estos efectos será abordado en el capítulo tercero desde el punto de vista de la definición del contenido y los límites de las causales, como instituto principal sobre el cual se erige una pretensión extintiva. Este estudio de las causales de extinción de dominio también será abordado desde una perspectiva empírico analítica, penetrando en el análisis de los principales problemas que se han podido identificar en la aplicación práctica del instituto a lo largo de toda su existencia, gracias al continuo seguimiento que he realizado a su evolución, desde aproximadamente el año 1995 (cuando la figura aún era procesal penal), y la experiencia acumulada como fiscal especializado y consultor en temas de Lavado de Activos y Extinción del Dominio, además de la

oportunidad de haber participado en el rediseño del instituto, a través de los trabajos preparatorios que sirvieron de base a las leyes 793 de 2002 y 1708 de 2014, al igual que la intervención en los proyectos regionales sobre la materia, como la Ley Modelo de Extinción de Dominio de Naciones Unidas y el Proyecto BIDAL (Bienes Incautados de América Latina) de la OEA–CICAD; razón por la cual, varias de las reflexiones que aquí se presentan, constituyen también la memoria de dichas experiencias.

I. CONTEXTO

A. Influencia de la criminalidad organizada en la concepción de la extinción de dominio Para comprender el proceso evolutivo que ha tenido la extinción de dominio se debe tener en cuenta el contexto coyuntural en que fue concebida, pues este instituto jurídico no ha sido el producto del interés innovador del legislador de proporcionar nuevas herramientas para combatir a la criminalidad, sino el fruto de la necesidad urgente de una sociedad para contrarrestar todas las deficiencias de su sistema jurídico, que le impide a sus autoridades cumplir con los fines del Estado en materia de prevención y represión de la criminalidad.

En este capítulo se hace una reseña de los principales aspectos del contexto histórico y jurídico que influenciaron al legislador colombiano en el diseño de una figura jurídica que fue estructurada desafiando los dogmas tradicionales del garantismo penal, para que, a partir del reconocimiento de sus límites constitucionales, se fuera perfilando un nuevo instituto con su propia naturaleza jurídica y características especiales que sirvieron de base para que la extinción de dominio se

convirtiera en un nuevo sistema normativo dotado de su propio estatuto7. 7 Código de Extinción de Dominio, Ley 1708 de 2014.

1. Necesidad de reafirmar los valores ético-sociales y fomentar la cultura de la legalidad Al apreciar las amplias dimensiones del poderío económico que alcanzaron algunas organizaciones criminales en Colombia a partir de la década del 70, quedó en evidencia las enormes falencias de nuestra legislación al despreocuparse por el tema de los efectos patrimoniales de las actividades ilícitas8, especialmente, aquellas de índole delictivo asociadas con las acciones del denominado ―crimen organizado‖9, lo que había permitido la integración de enormes fortunas ilícitas dentro de los circuitos económicos del país, enviando un equivocado mensaje a la sociedad, pues la falta de eficacia del sistema penal frente a la persecución de fortunas ilícitas, permitió generar en la conciencia social la falsa creencia de que el ―delito sí paga‖ o, como bien lo destacan los expertos de Naciones Unidas, al considerar que sí puede existir ―crimen sin castigo‖ (Naciones Unidas, 2004), siendo una paradoja absurda del propio sistema jurídico, pues se genera una errada concepción de lo que se debe entender como derecho a la 8 Es de precisar que esta no es una problemática exclusiva del contexto jurídico colombiano, pues las mismas deficiencias afectan a varios de países del mundo, pero son los problemas de criminalidad, especialmente aquella asociada al denominado ―crimen organizado‖ los que permiten identificar con mayor facilidad este tipo de debilidades normativas; por ello, se puede afirmar que no es casualidad que den