SANTOFIMIO y BRICEÑO - Buenas prácticas en la contratación estatal en el escenario de la responsabilidad fiscal - 2022

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Buenas prácticas en la contratación estatal en el escenario de la responsabilidad fiscal Jaime Orlando Santofimio Gamboa Andrés Mauricio Briceño Chaves Contraloría General de la República Centro de Estudios Fiscales Queda prohíbida la reproducción por cualquier medio físico o digital de toda o una parte de esta obra sin permiso expreso de la Contraloría General de la República –CGR–. Peer Review Double Blinded Publicación sometida a evaluación de pares académicos ( ). Esta publicación está bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento - NoComercial - SinObraDerivada 3.0 Unported License.

ISBN 978-628-95079-3-5

© Jaime Orlando Santofimio Gamboa, 2022 © Andrés Mauricio Briceño Chaves, 2022 © Contraloría General de la República, 2022 © Centro de Estudios Fiscales, 2022 Derechos patrimoniales exclusivos de publicación y distribución de la obra Cra 69 # 44-35, Bogotá, Colombia pbx: (57) 601 518-7000 www.contraloria.gov.co Diseño de carátula y composición: Harold Rodríguez Alba Edición electrónica: Editorial Milla Ltda. (57) 601 323-2181 editorialmilla@telmex.net.co Published in Colombia Editado en Colombia Contenido Presentación 11 Introducción 15 Capítulo primero El sistema de compras públicas y las buenas prácticas 17 Capítulo segundo Delimitación de las buenas prácticas en los sistemas de compras públicas en diferentes ámbitos jurídicos 25

I. Las buenas prácticas en los sistemas de compras públicas según los estándares afirmados por organismos

de derecho internacional público 25

II. Las buenas prácticas en los sistemas de compras públicas en el ordenamiento jurídico colombiano 53

Capítulo tercero Estándares y criterios derivados de los fallos de responsabilidad fiscal proferidos por la Contraloría General de la República en materia contractual 63

I. Primer caso 63

II. Segundo caso 67

III. Tercer caso 68

IV. Cuarto caso 69

V. Quinto caso 70

VI. Sexto caso 70

VII. Séptimo caso 71

VIII. Octavo caso 72

7 Buenas prácticas en la contratación estatal en el escenario de la responsabilidad fiscal Capítulo cuarto Estándares y criterios jurisprudenciales del Consejo de Estado en materia de buenas prácticas en la contratación estatal y responsabilidad fiscal 75 Capítulo quinto Síntesis de las reglas jurisprudenciales como aporte a un catálogo de buenas prácticas en el sistema de compras públicas en el escenario de la responsabilidad fiscal 195 Bibliografía 199 8 Índice de gráficos Gráfico 1. Riesgos en la evaluación de necesidades en procesos contractuales 32 Gráfico 2. Buenas prácticas contractuales para anticipar o evitar los riesgos en la fase precontractual 33 Gráfico 3. Buenas prácticas en la estructuración de un proceso de licitación 34 Gráfico 4. Escenarios de riesgo y buenas prácticas en la fase contractual 35 Gráfico 5. Zonas oscuras en la contratación estatal 37 Gráfico 6. Criterios para identificar buenas prácticas contractuales 40 Gráfico 7. Aseguramiento del nivel adecuado de transparencia.

Recomendación i ocde 41 Gráfico 8. Conservación de la integridad del sistema de compras públicas. Recomendación ii ocde 42 Gráfico 9. Accesibilidad a los procesos contractuales. Recomendación iii ocde 43 Gráfico 10. Sopesar finalidades entre contratación pública y objetivos secundarios de política. Recomendación iv ocde 44 9 Buenas prácticas en la contratación estatal en el escenario de la responsabilidad fiscal Gráfico 11. Fomento de la participación transparente y efectiva. Recomendación v ocde 45 Gráfico 12. Eficiencia en el proceso contractual. Recomendación vi ocde 46 Gráfico 13. Aprovechamiento de las tecnologías de la información y de la comunicación. Recomendación vii ocde 47 Gráfico 14. Gestión de riesgos. Recomendación xi ocde 48 Gráfico 15. Integración entre la contratación pública y la gestión de las finanzas públicas. Recomendación xiii ocde 49 Gráfico 16. Integración de los derechos humanos como buena práctica contractual 51 Gráfico 17. Buenas prácticas contractuales para la inclusión de las mujeres 53 10 Presentación El artículo 1.° de la Constitución Política de 1991 expresa que Colombia es “un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de 1 las personas que la integran y en la prevalencia del interésv .g gerneral” .

Dicha fórmula ha sido objeto de múltiples pronunciamientos por parte de la Corte Constitucional. De manera temprana . en la Sentencia T-406 de 1992 se aclaró que el término “social” no se trata de “una simple muletilla retórica que proporciona un elegante toque 2 de filantropía a la idea tradicional del derecho y del Estado” , dado que proviene de una lucha histórica por la efectividad material de los derechos y el cumplimiento de los deberes del Estado para garantizar bienestar, respecto de necesidades fundamentales insatisfechas. Aún más claro puede ser lo expuesto por la Corporación en Sentencia C-449 de 1992 al advertir que la noción de Estado social “se desarrolla en tres principios orgánicos: legalidad, independencia y colaboración de las ramas del poder público para el cumplimiento de Gaceta Constitucional 1 Constitución Política de Colombia de 1991, , n.° 114, 4 de julio de 1991, disponible en [https://www.suin-juriscol.gov.co/viewDocument. asp?ruta=Constitucion/1687988]. 2 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-406 de 5 de junio de 1992, M. P.: Ciro Angarita Barón, disponible en [https://www.corteconstitucional.gov.co/ relatoria/1992/T-406-92.htm]. 11 Buenas prácticas en la contratación estatal en el escenario de la responsabilidad fiscal 3 los fines esenciales del Estado; y criterios de excelencia” . De hecho, de manera más reciente, la Corte por medio de la Sentencia C-027 de 2018 indicó que el Estado social de derecho se funda en “la búsqueda permanente de medidas que garanticen la vigencia de un orden político, económico y social justo, así como en la efectividad de los 4 principios, derechos y deberes” . Inclusive, por tal razón la justicia se constituye en un valor indispensable, lo que supone, al menos, tres presupuestos de actuación por parte del Estado: i) No puede obstaculizar la disposición de los derechos; ii) Debe tomar medidas positivas para evitar que terceros desconozcan los derechos y garantías; y iii) Debe “adoptar medidas integrales que creen un marco sobre el cual se permita y fomente el 5 ejercicio de tales garantías” . En este sentido, el mandato interpretativo constitucional respecto del modelo de Estado incide en la función que desempeñan los servidores públicos, particularmente en la manera en la que se gestionan los recursos públicos. Un ejemplo representativo del enfoque de Estado social son las acciones afirmativas, entendidas como medidas dirigidas a “eliminar o reducir las desigualdades de tipo social, cultural o económico que los afectan, bien de lograr que los miembros de un grupo subrepresentado, usualmente un grupo que ha sido discri6 minado, tengan una mayor representación” . Para ello, el Estado actúa como agente del mercado para la adquisición de bienes y servicios. Lo anterior, en el marco legislativo dispuesto para ello. Sobre el particular, la Corte Constitucional formuló en la Sentencia C-713 de 2009 que el legislador debe actuar en función 3 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-449 de 9 de julio de 1992, M. P.: Alejandro Martínez Caballero, disponible en [https://www.corteconstitucional.gov. co/relatoria/1992/c-449-92.htm]. 4 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-027 de 18 de abril de 2018, M. P.: José Fernando Reyes Cuartas, disponible en [https://www.corteconstitucional.gov. co/relatoria/2018/C-027-18.htm]. 5 Ídem. 6 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-964 de 21 de octubre de 2003,

M. P.: Álvaro Tafur Galvis, disponible en [https://www.corteconstitucional.gov.co/ relatoria/2003/C-964-03.htm].

12 Presentación del cumplimiento de los objetivos del Estado social de derecho, sobre todo en materia de contratación estatal, ya que el cumplimiento de los fines constitucionales “requiere del aprovisionamiento de bienes y servicios por parte de los órganos públicos mediante la contratación. En este orden de ideas, es innegable el carácter instrumental que ostenta el contrato estatal, puesto que no es un fin en sí mismo sino un 7 medio para la consecución de los altos objetivos del Estado” . En este sentido, por una parte resulta válido afirmar que la gestión del erario supone una responsabilidad significativa en el ejercicio consciente de la función pública para el cumplimiento de los fines del Estado. De otra parte, las expectativas que surgen en la “gestión fiscal” son directamente proporcionales a los hechos y fenómenos sociales de nuestro entorno local y globalizado. Justamente, tanto el funcionamiento del derecho como el de la economía procura, cada vez más, integrar buenas prácticas que se identifican a partir de experiencias nacionales y extranjeras, dirigidas a prevenir y mitigar riesgos asociados con la administración de los recursos públicos, tal y como lo pueden ser, puntualmente, en materia de contratación estatal, el riesgo de corrupción, así como el riesgo de daño fiscal. Bajo dicho entendido, resulta necesaria la consolidación de una serie de criterios teóricos y prácticos para la contratación estatal. Esto supone la articulación de los estándares constitucionales, legales y jurisprudenciales para gestionar el recurso estatal. El adecuado direccionamiento en la gestión del erario implica un ejercicio profundo de planeación, que no sería posible si se desconocieran los pilares fundamentales del Estado social y democrático de derecho: dignidad humana, trabajo, solidaridad e igualdad. En idéntico sentido, para el cumplimiento de esta promesa constitucional, se han previsto como principios rectores de la vigilancia y el control fiscal la eficiencia, la eficacia, la equidad, el desarrollo sostenible y la valoración de costos ambientales, entre otros. 7 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-713 de 7 de octubre de 2009, M. P.: María Victoria Calle, disponible en [https://www.corteconstitucional.gov.co/ RELATORIA/2009/C-713-09.htm]. 13 Buenas prácticas en la contratación estatal en el escenario de la responsabilidad fiscal Durante los últimos cuatro años, la Contraloría General de la República de Colombia ‒cgr‒ ha realizado un trabajo focalizado, basado en las necesidades contextuales y organizacionales. Así, hemos procurado fortalecer las competencias de los funcionarios de nuestra

entidad, por ejemplo, mediante la formación en prevención en daño fiscal de los sujetos de control con el fin de promover buenas prácticas en la administración de los recursos públicos, así como la promoción de los principios constitucionales que rigen el gasto público. Es en Beusteen saesn ptridácot, idcaess deen elal C ceonnttrroa tdaec Eiósnt uedstioatsa Fl iesnca elle es s‒cceenfa‒ri por deeslae nrteasmpoonss aanbtilei duasdte fdisecsa ell gran trabajo teórico y argumentativo denominado , agradeciendo a los autores su perspectiva seria y fundada sobre el correcto ejercicio del contrato estatal y las consecuencias derivadas en materia jurídica, y por supuesto recomendando al público la consulta de este valioso texto. Además de ser una hoja de ruta y una fuente de consulta indispensable para el gestor fiscal, ofrece perspectivas críticas en torno a la función de declaración de responsabilidad por parte de la entidad fiscalizadora, en el evento de que se constate la existencia de un daño derivado de la acción u omisión del gestor fiscal en el marco de sus atribuciones, incorporando reflexiones en torno al debido proceso, la determinación del daño y el alcance de las obligaciones pactadas en el contrato estatal. Destacamos especialmente el análisis riguroso de la casuística derivada de los fallos de responsabilidad fiscal proferidos por la cgr en materia contractual, respecto de los cuales se derivan estándares y criterios constitutivos de buenas prácticas, que se articulan con las consideraciones dispuestas por el Consejo de Estado, así como las medidas existentes en los sistemas de compra pública nacionales e internacionales, lo que sin duda permitirá contribuir a la consolidación de buenas prácticas para gestores fiscales, así como para las entidades fiscalizadores superiores en la protección de los recursos públicos. Tania Marcela Hernández Guzmán Directora del Centro de Estudios Fiscales –cef– 14 Introducción La contratación estatal es el área del derecho administrativo que en la actualidad atrae la mayor atención por su dinámica, complejidad, debilidades, retos y oportunidades de mejora que invita a examinar y a estudiar en diferentes escenarios, uno de los cuales es el de la responsabilidad fiscal. El contrato estatal es un ideal vehículo de ejecución y de disposición de los recursos públicos de la administración pública, cuya base constitucional se encuentra en el artículo 2.° de la Carta Política, en el entendido que de lograrse la eficiencia y eficacia en el gasto público, se concretarán los bienes esenciales del Estado, en especial aquellos centrados a la promoción de la prosperidad general, la garantía de 8 los principios, derechos y deberes constitucionales . 8 “El modelo de Estado social de derecho trasladado al ámbito del contrato estatal implica un cambio profundo y radical en la idea tradicional de lo negocios del Estado: un abandono a la clásica concepción del contrato individualista y el surgimiento de un negocio público vinculado de manera directa con la solución a lCoosm pproenbdleimo adse sdoecrieaclehso, acudrmtiidnois tbraajtoi vporesupuestos del interés público, en consecuencia generador de dDereercehchoos

ea dimntienriestsreast icvool. ePcatirvtoe sg”.e nJaeirmael Orlando Santofimio Gamboa. , Bogotá, Externado, 2017, pp. 589 y 604; Hartmut Maurer. , Madrid, Marcial Pons, 2011, p. 378; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de 17 de marzo de 2010, radicación n.° 18394, C. P.: Ruth Stella Correa Palacio, disponible en [http:// www.consejodeestado.gov.co/documentos/boletines/PDF/05001-23-26-000-199200117-01(18394).pdf]; Sección Tercera. Sentencia de 22 de julio de 2009, radicación n.° 17752; Sección Tercera. Sentencia de 28 de abril de 2010, radicación n.° 17935, C. P.: Mauricio Fajardo Gómez; Sección Tercera. Sentencia de 15 de abril de 2010, radicación n.° 18014, C. P.: Mauricio Fajardo Gómez. 15 Buenas prácticas en la contratación estatal en el escenario de la responsabilidad fiscal En la jurisprudencia constitucional se resalta, que es el interés general el límite que impera sobre la regulación de la contratación estatal y como expresión del Estado social de derecho, de manera que las buenas prácticas contractuales representan la concreción del 9 principio-derecho de buena administración y la eficacia de los prin10

cipios sustantivos del artículo 209 de la Constitución Política . Mastering administrative law 9 William R. Andersen. , Durham, CaAronluianrai oA dcea dFaecmuilcPtardees sd, e2 D01er0e, ipto. 2d7a; UJaniimveer sRidoaddreí gduae Czo-Arurñaana Muñoz. “El derecho a la buena administración en las relaciones entre ciudadanos y administración pública”, , n.° 16, 2012, pp. 247 a 274; Juan Manuel Ortega MaldoHnaacdioa. e“lE ál mdebrietoch doe fl udnedraecmheon atadlm ai nuinsatr bautievnoa administración pública en México”, en Ricardo Tapia Vega, Pedro José Carrasco Parrilla y Eduardo Oliva Gó- mez (coords.). , México, Ediciones Eternos Malabares, 2016, pp. 37 a 5G0a;b Jialeixm: eR eRvoisdtraí gduele Gz-aAbrinaentae JMuruíñdoiczo yd eJo Csaét iIlglan-aLcai oM aHnecrhcae Maza. “La buena administración en la contratación pública: mención especial a la fase de ejecución del contrato”, Revista Escuela Jacobea de Posgrado , n.° Extra 1, 2019, pp. 35 a 60; Sergio Alberto Martín Esquivel. “La contratación pú- blica desde la buena administración”, , n.° 15, 2018, pp. 67 a 159. 10 Ibíd., p. 605; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de 31 de agosto de 2006, radicación n.° 13603; Sección Tercera. Sentencia de 4 de junio de 2008, radicación n.° 14200; Sección Tercera. Sentencia de 29 de agosto de 2007, radicación n.° 15324, C. P.: Mauricio Fajardo Gómez, disponible en [http://www.consejodeestado.gov.co/documentos/boletines/PDF/ F85001233100019960030901S3%20(15324).pdf]; Sección Tercera. Subsección C. Sentencia de 14 de febrero de 2012, radicación n.° 38924, C. P.: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 16 Capítulo primero El sistema de compras públicas y las buenas prácticas En el moderno derecho de las compras públicas es indispensable comprender la aplicación adecuada e integral de los fines de la contratación estatal (art. 3.°, Ley 80 de 1993), con los principios en los que cabe sustentarse, como el de transparencia (art. 24, Ley 80 de 1993), economía (art. 25, Ley 80 de 1993), planeación (art. 25, nums. 6, 7 y 12, Ley 80 de 1993), responsabilidad (art. 26, Ley 80 de 1993) 11 y de equilibrio económico (art. 27, Ley 80 de 1993) . El contexto actual en el que opera el sistema de compras públicas exige garantizar una gestión contractual transparente, eficiente, eficaz y responsable con los recursos públicos, en el que se depuren todos los fenómenos que pueden afectar la regularidad de los procesos y la plena ejecución de los objetos contractuales con el objetivo de alcanzar la plena protección del interés general y la ejecución del gasto pú-

blico destinado para satisfacer las necesidades que los comprenden. De ahí que las buenas prácticas en el sistema de compras públicas tiene una lectura no solo desde la perspectiva de la simple legalidad de los procesos, actuaciones y ejecuciones de los contratos, sino tam11 Jaime Orlando Santofimio Gamboa. “El carácter conmutRaetvivisot ay Dpiogrit arle gdlea Dgeerneecrhaol Asidnmaliangismtráatticivoo del contrato estatal y sus efectos respecto de la previsibilidad del riesgo y del mantenimiento de su equilibrio económico”, El contrato estatal. Entre derecho ,p núb.°l i1c,o 2y0 e0l9 d, edriescphoon ipbrliev aedno [https://revistas.uexternado.edu.co/index. php/Deradm/article/viewT/e2o5r8ía9 ]g, epnpe. r1a3l yd es sl.o; sJ ocsoén tLruaitso Bs edne alav iaddems.i nistración pública , 2.ª ed, Bogotá, Externado, 2004, pp. 75 y ss.; Rodrigo Escobar Gil. , Bogotá, Legis, 1999, pp. 59 y ss. 17 Buenas prácticas en la contratación estatal en el escenario de la responsabilidad fiscal bién desde la superación de las profundas debilidades en la confianza 12 ciudadana y el logro de los resultados efectivos que se proyecten en la realización de las obras, el suministro de los bienes y la prestación de los servicios que sean contratados. Ahora bien, el reto al que se enfrenta el sistema de compras públicas para responder a la incardinación de las buenas prácticas en las

entidades públicas de los diferentes órdenes, pasa por varias alternativas de tratamiento: i) la típica normativa, que obedece a la introducción de normas, reglamentos y regulaciones orientadas a consolidar las prácticas a través de imperativos vinculantes que se deben obedecer; ii) la normativa y de estandarización, en la que las prácticas tienen una combinación entre las exigencias preceptivas y las 13 herramientas de estandarización o normalización (como ha ocurrido con los pliegos tipo); iii) la normativa de esencia centralizada y de agregación de demanda, como ocurre con los acuerdos marco de precios; iv) la correctiva, derivada de las decisiones administrativas y judiciales, en las que se induce a la adopción de mejoras en los procesos de contratación para depurar la pérdida constante de recursos; y v) la blanda, en la que el modelo contractual se orienta a la introducción de las prácticas en la cultura institucional y en el ejercicio de los procesos contractuales. Como la más autorizada doctrina señala, el contrato estatal se presenta como un instrumento trascendental para la realización efectiva de los fines esenciales del Estado social de derecho, de manera que 12 Banco Mundial. “Las adquisiciones públicas transparentes y eficientes son clave para ganar la confianza de los ciudadanos”, 11 de julio de 2017, disponible en [https:// www.bancomundial.org/es/news/feature/2017/07/11/adquisiciones-publicastransparentes-eficientes]; María Margarita Zuleta, Víctor Saavedra y Juan Camilo Medellín. “Fortalecimiento del sistema de compra pública para reducir el riesgo de

corrupción”, Bogotá, Fedesarrollo, 2018, disponible en [https://www.repository. fedesarrollo.org.co/handle/11445/3544]. 13 Juan David Duque Botero. “Los beneficios y retos de la adopción de pliegos de condiciones Dtieplo c opnatrraa ltao p ersotamtaolc aió lno sd sei sltae imntaesg dreid caodm yp croasm ppúebtleincacsia en el Sistema de Compra Pública colombiano”, en Germán Lozano Villegas y Juan Carlos Covilla Martínez (eds.). , Bogotá, Externado, 2019, pp. 187 y ss. 18 El sistema de compras públicas y las buenas prácticas la promoción de las buenas prácticas en la contratación estatal es la concreción del más prístino principio de legalidad al que todo servi14 dor público está sometido . Luego, las buenas prácticas en la contratación estatal se convierten en un punto de encuentro entre la dimensión estática del prin15 cipio de legalidad y la dinámica de los mercados modernos en las que las relaciones negociales se dinamizan con las transformaciones tecnológicas, por lo que propender por un sistema de compras públicas no se reduce a establecer instrumentos de simple estandarización, normalización o de corrección de las imperfecciones del mercado, sino que implica depurar las fallos originarios del modevlo. gtrradicional de la compra pública y optimizar no solo los procesos, sino la capacidad de adaptarlo a situaciones cambiantes y volátiles ( ., el acaecimiento de la pandemia y las decisiones adoptadas con ocasión de

esta), en las que las bases del negocio jurídico en las que se sustenta el contrato fueron sometidos a tensiones de toda naturaleza, cuya 16 respuesta no podría ser solamente normativa . 14 “... a la par de los procedimientos y actuaciones que sustentan el acto administrativo unilateral ‒el cual, dicho sea de paso, se ha constituido en el instrumento ordinario dentro del Estado de derecho para el cumplimiento de sus propósitos‒, se hace imprescindible que todos los servidores públicos entieCnodmanp eqnudei oe xdies tdee, riegcuhaolm aednmtien, ilsat rfaigtuivroa del contrato como mecanismo fundamental para la realización efectiva de los cometidos a cargo del Estado”. Santofimio Gamboa. Doxa , cit., p. 589. 15 José Juan Moreso. “Principio de legalidad y causas de justificación”, , n.° 24, 2001, pp. 525 y ss. Estudios de Derecho 16 Diana Carolina Valencia Tello. “La Constitución de 1991 y la contratación estatal. Visiones conflictivas y deficiencias en el diseño del Estado”, , vol. 78, n.° 172, 2021, pp. 175 a 196, disponible en [https://revistas.udea.edu.co/index.php/ red/article/view/346802]. 19 Buenas prácticas en la contratación estatal en el escenario de la responsabilidad fiscal 17 Lo anterior permite ratificar el efecto integrador entre el derecho público y el privado en la modulación del sistema de compras públicas y de las buenas prácticas que deben operar, de manera que las respuestas a los problemas constantes de la dinámica moderna se puedan adaptar, o a lo sumo, interpretar adecuadamente para propender por la satisfacción de las necesidades de interés general y la protección del patrimonio público. La aplicación debida de la planeación contractual en todos los procesos de las entidades sometidas al estatuto general de contratación pública ‒egcp‒ y de aquellas que operan con base en regímenes especiales, es una clara expresión de la consolidación de las buenas prácticas en la contratación estatal, que no se puede reducir solo a cumplir con unas fases anteriores durante la formación del contrato, sino a diseñar, estructurar y formar el futuro negocio de manera pensada, estudiada, valorando el sector y la situación del mercado, a dónde debe acudir para encontrar el potencial proveedor del Estado, evaluando las condiciones de la necesidad que debe solventar y convertir en ese objeto del contrato que configurado por un conjunto de obligaciones debe tener como regla general la concreción y realización efectiva del objeto contractual, la destinación específica de los recursos públicos destinados y el resultado final que es la satisfacción de las necesidades con la obra, el suministro de un determinado bien y la prestación de un servicio, así como la mejora en la calidad de vida, el bienestar general y la prosperidad de los ciudadanos. 17 “Esto significa que el estudio de la institución desde la perspectiva estatal invita a reconocer su ámbito integrador de conceptos y principios tanto de derecho público como privado, en algunos casos extraños entre sí pero que se moldean para definirla y hacerla viable dentro del tráfico jurídico ordinario, brindando en consecuencia respuestas a los fenómenos propios del consentimiento que surgen cuando se trata de loCso nmepgeoncdioios

jduer íddeirceocsh eon atrdem einntisidtraadteivso públicas o entre algunas de estas y los particulares, donde lo característico es el predominio del interés general”. Santofimio Gamboa. Revista de Derecho Privad,o cit., p. 590; Alejandro Vergara Blanco. “La suma divisio iuris público-privado y la integración normativa en materias administrativas y civiles”, , n.° 26, 2014, pp. 43 a 69, disónible en [https://revistas. uexternado.edu.co/index.php/derpri/article/view/3795]. 20 El sistema de compras públicas y las buenas prácticas La jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado 18 19 desde los años 2006 y 2007 señala siete criterios en los que se 20 puede concretar una adecuada planeación del contrato estatal , que representan la base para consolidar buenas prácticas en la misma: i) Determinar la verdadera necesidad que existe para celebrar un determinado contrato, con base en criterios de oportunidad, conveniencia, efectividad presupuestal y eficacia administrativa; ii) Establecer las alternativas y modalidades que están a disposición de una entidad pública para la satisfacción de un necesidad, con base en las cuales pueda establecerse la escogencia adecuada de una de 21 las modalidades de selección (La Ley 2195 de 2022 en el artículo 54 adicionó un literal j) al artículo 2.° relacionado con la aplicación de la selección abreviada a los acuerdos marco de precios en los siguientes términos: “Los bienes y servicios no uniformes de común utilización por parte de las entidades públicas, para lo cual la Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente– podrá celebrar acuerdos marco de precios y demás instrumentos de agregación de demanda. Estos acuerdos marco de precios también serán de obligatorio uso de las entidades del Estado a las que se refiere el parágrafo 5.° del artículo 2.° de la presente ley, modificado por el artículo 41 de la Ley 1955 de 2019”. El inciso 1.° del nume18 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 31 de agosto de 2006, radicación n.° 14287, C. P.: Mauricio Fajardo Gómez. 19 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 29 de agosto de 2007, radicación n.° 14854, C. P.: Mauricio Fajardo Gómez.. 20 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Subsección

A. Sentencia de 9 de marzo de 2016, radicación n.° 36312, C. P.: Carlos Alberto Zambrano Barrera, disponible en [https://www.suin-juriscol.gov.co/viewDocument.asp ?ruta=ConsejoEstado/30033670]: “En virtud del principio de planeación resulta indispensable la elaboración previa de estudios, análisis serios y completos, que permitan y aseguren con una alta probabilidad que el objeto contratado se podrá ejecutar en el término previsto y en las condiciones requeridas”. 21 Ley 1150 de 16 dDeia jruiloi oO fdicei a2l007, artículo 2.° Modalidades de selección: licitación pú-

blica, selección abreviada, concurso de méritos, contratación directa, contratación de mínima cuantía, Diario Ofic, nia.°l 46.691, de 16 de julio de 2007, disponible en [http:// www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1150_2007.html]; Ley 2195 de 18 de enero de 2022. , n.° 51.921, de 18 de enero de 2022, disponible en [http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_2195_2022.html]. 21 Buenas prácticas en la contratación estatal en el escenario de la responsabilidad fiscal ral 3 del artículo 2.° mencionado, que regula el concurso de méritos fue modificado en su oportunidad por el artículo 219 del Decreto 19 de 2012. En cuanto a la contratación directa, el artículo 92 de la Ley 1474 de 2011 modificó el inciso 1.° del literal c del numeral 4 del artículo 2.° en los siguientes términos: “Contratos interadministrativos, siempre que las obligaciones derivadas del mismo tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora señalado en la ley o en sus reglamentos”. Así mismo, con relación a la contratación directa en ciertas entidades el inciso 2.° del literal c) del numeral 4 del artículo 2.° fue modificado por el artículo 95 de la Ley 1474 de 2011 en los siguientes términos: “En aquellos eventos en que el régimen aplicable a la contratación de la entidad ejecutora no sea de la Ley 80 de 1993, la ejecución de dichos contratos estará en todo caso sometida

a esta ley, salvo que la entidad ejecutora desarrolle su actividad en competencia con el sector privado o cuando la ejecución del contrato interadministrativo tenga relación directa con el desarroll