SARAY NELSON - La reparación integral de perjuicios en Colombia consideraciones legales y jurisprudenciales

49 Justicia Juris, ISSN 1692-8571, Vol. 6. Nº 13. Abril - Diciembre 2010 Pág. 49-64 La reparación integral de perjuicios en colombia: consideraciones legales y jurisprudenciales Integral reparation of damages in colombia: legal and jurisprudential considerations nelson saray botero Abogado, especialista en Derecho Penal, docente de Postgrado de la Universidad Autónoma del Caribe Magistrado Sala Penal Tribunal Superior de Medellín Email: nelsonsaray@hotmail.com Recibido: Mayo 23 de 2010

Aceptado: Julio 15 de 2010 resUmen Este artículo de reflexión busca analizar los aspectos normativos y jurisprudenciales de la rebaja de pena por reparación del daño e indemnización de los perjuicios causados, para los delitos contra el patrimonio económico, partiendo de la premisa que se trata de un derecho consagrado por la ley en favor del procesado que debe ser garantizado por el funcionario judicial señalando además que la víctima, no puede oponerse a la apertura de este trámite. Entendiendo por victima las personas naturales o jurídicas y demás sujetos de derechos que individual o colectivamente hayan sufrido algún daño directo como consecuencia del injusto. El Juez en este asunto debe mostrar una discrecionalidad razonada que no puede confundirse con arbitrariedad, el servidor judicial a la hora de fijar una rebaja de pena, debe sustentarse adecuadamente La argumentación en la medida de lo posible deberá ser breve y concisa pero sólida y coherente.

Palabras clave: la rebaja de pena, reparación del daño, indemnización de los perjuicios, victima abstraCt This is to examine the regulations and jurisprudential aspects concerning the reduction of penalty on reparation and

Palabras clave: la rebaja de pena, reparación del daño, indemnización de los perjuicios, victima abstraCt This is to examine the regulations and jurisprudential aspects concerning the reduction of penalty on reparation and compensation for damage caused by crimes to the economy against property. This is based on the premise that it is a right enshrined by law in favor of the defendant to be guaranteed by the judicial officer also pointing out that the victim can not oppose the opening of this procedure. Victims are the natural or legal persons and other subjects of rights that individually or collectively have suffered harm as a direct result of a crime. The judge in this case must apply a reasoned discretion that should not be confused with arbitrariness. Moreover, when setting a reduction of penalty, the judicial assistant must be supported by an adequate and accurate argument. This argument has to be brief and concise as possible, but it has to be solid and consistent.

Key words: the reduction of penalty, reparations, compensation for damages, victims.50

Consagración legal y requisitos Dispone el artículo 269 del Código penal de Colombia lo siguiente: Art. 269. Reparación. El juez disminuirá las penas señaladas en los capítulos anteriores de la mitad a las tres cuartas partes, si antes de dictarse sentencia de primera o única instancia,1 el responsable restituyere el objeto material del delito o su valor, e indemnizare los perjuicios ocasionados al ofendido o perjudicado”. Dígase, pues en el estado actual de la jurisprudencia, que esta rebaja de pena no está prohibida por el actual artí- culo 68-A del Código Penal adicionado por el artículo 32 de la Ley 1142 de 28 junio de 2007, toda vez que la rebaja por reparación integral “no es un subrogado penal, un mecanismo sustitutivo de la pena privativa de libertad, de suspensión condicional de la ejecución de la pena o

de la Ley 1142 de 28 junio de 2007, toda vez que la rebaja por reparación integral “no es un subrogado penal, un mecanismo sustitutivo de la pena privativa de libertad, de suspensión condicional de la ejecución de la pena o libertad condicional. Tampoco puede catalogarse dentro de los beneficios legales a los que de manera residual se refiere la norma”2. El canon 269 del Código Penal limita la oportunidad procesal para que la reparación tenga efectos en la detracción punitiva, ya que se debe hacer antes de dictarse la sentencia de primera o bien antes de dictarse la sentencia de única instancia. Límites procesales avalados por la Corte Constitucional mediante sentencia C-1116 de 2003. Así que si se presenta la indemnización luego de dictarse la sentencia de primera o de única instancia, no se tendrá derecho a la rebaja por este aspecto3. Dos son los presupuestos que exige el precepto en cuestión: el primero, la restitución del objeto material real o su valor4 (o restitución por equivalencia cuando no es posible la restitución física)5 y, el segundo, la indemnización; ambos requisitos deben concurrir para que se estructura la causal objetiva de disminución punitiva6. La rebaja de pena es de la mitad (½) ó del 50% a las tres cuartas (¾) partes, esto es, del 75%. Valga aclarar que la rebaja de pena por reparación del daño e indemnización del artículo 269 del Código Penal es un derecho. “La rebaja de pena por reparación integral consagrada en el artículo 269 del Código Penal para delitos contra el patrimonio económico, por restitución del objeto material del delito o su valor e indemnización de los perjuicios

es un derecho. “La rebaja de pena por reparación integral consagrada en el artículo 269 del Código Penal para delitos contra el patrimonio económico, por restitución del objeto material del delito o su valor e indemnización de los perjuicios causados, es un derecho consagrado por la ley en favor del procesado, que debe ser garantizado por el funcionario judicial, con independencia de la concepción que sobre la justicia de su estipulación o reconocimiento pueda tener la víctima”7. La víctima no fija perjuicios y el sujeto activo tiene voluntad de reparar los daños Puede suceder que en delitos contra el patrimonio económico el sujeto activo del ilícito se allane a los cargos en la misma audiencia de imputación de cargos y quiera así mismo reparar integralmente los daños a efectos de lograr las sustanciales rebajas de pena que consagra la ley, pero la víctima no ha fijado los perjuicios quizás por incompleto interrogatorio de los investigadores o porque apenas mencionó los daños materiales pero no se le interrogó por los perjuicios morales, no obstante esa situación el implicado tiene la oportunidad de lograr la rebaja de pena una vez repare integralmente los perjuicios. A instancias del defensor o del implicado mismo puede abrirse el incidente de reparación del artículo 102 de la Ley 906 de 2004 donde se ha de interrogar a la víctima sobre los perjuicios materiales y morales y si no se logra su comparecencia entonces se puede presentar perito sobre los perjuicios materiales en sus modalidades de lucro cesante y daño emergente y con respecto a los perjuicios morales se debe solicitar al Juez su tasación al menos

su comparecencia entonces se puede presentar perito sobre los perjuicios materiales en sus modalidades de lucro cesante y daño emergente y con respecto a los perjuicios morales se debe solicitar al Juez su tasación al menos provisional con el único fin de indemnizar (Art. 97 CP y sentencia C-916 de 29 octubre de 2002, M.P . Manuel José Cepeda Espinosa). Fijados entonces los perjuicios materiales y justipreciados los daños morales por el Juez, el implicado tiene oportunidad de consignar y por supuesto que dicha reparación le sea luego reconocida como rebaja de pena en la sentencia de rigor, si la misma no está prohibida expresamente por la Ley. 1 El aparte subrayado fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-1116 de 25 de noviembre de 2003, M.P . Álvaro Tafur Galvis. 2 Corte Suprema de Justicia. Sala Penal. Sentencia de 28 octubre de 2009, Rad. 31.568, M.P . Alfredo Gómez Quintero. 3 Corte Suprema de Justicia. Sala Penal. Auto de 14 septiembre de 2009, Rad. 32.217, M.P . Alfredo Gómez Quintero. 4 Restitución en aquellos casos donde sea posible, pues una interpretación distinta “conduce admitir que el legislador puede imponer obligaciones no solo injustas sino de imposible cumplimiento, y que la norma excluye de sus beneficios, grados menos perfectos del delito y por tanto de menor gravedad, como lo son las tentativas”, cfr. Corte Suprema de Justicia. Sala Penal, sentencia de 21 de noviembre de 1988, Rad. 2643, M.P . Guillermo Duque Ruiz.

menor gravedad, como lo son las tentativas”, cfr. Corte Suprema de Justicia. Sala Penal, sentencia de 21 de noviembre de 1988, Rad. 2643, M.P . Guillermo Duque Ruiz. 5 Corte Suprema de Justicia. Sala Penal. Sentencia de 21 de noviembre de 1988, M.P . Guillermo Duque Ruiz. 6 Corte Suprema de Justicia. Sala Penal, sentencia de 23 de noviembre de 1998, aRad. 9.657, M.P . Fernando Arboleda Ripoll. 7 Corte Suprema de Justicia. Sala Penal. Sentencia de 1° de julio de 2009, Rad. 30.800, M.P . José Leonidas Bustos Martínez51 Justicia Juris, ISSN 1692-8571, Vol. 6. Nº 13. Abril - Diciembre 2010 Pág. 49-64 Si el funcionario judicial actúa de este jaez se garantizan los derechos de efectividad de acceso a la justicia para ambas partes involucradas en el proceso penal: víctima y victimario (Arts. 10 y 27 Ley 906 de 2004). La víctima, en todo caso, no puede oponerse a la apertura de este trámite. Así que nada impide la iniciación del trámite del incidente de reparación del art. 102 de la Ley 906 de 2004 por petición del imputado o acusado cuando la víctima no comparece al proceso o se niega a informar el valor de los perjuicios ocasionados; igualmente, cuando se anuncie el

sentido de fallo de condena el sujeto activo del delito puede incoar este trámite si la víctima no lo hace. “En tratándose de este beneficio en concreto, si la víctima se niega a colaborar con la justicia para la determinación del monto de los perjuicios causados, como ocurrió en el presente caso, o no comparece al proceso, es deber del funcionario que conoce del asunto garantizar el ejercicio de esta prerrogativa, acudiendo a la apertura del incidente de reparación integral con citación de la víctima, cuando así lo solicite el procesado, con el fin de establecer su valor. “No ignora la Corte que el artículo 102 de la ley 906 de 2004 sólo autoriza la iniciación de este trámite incidental a solicitud de la víctima, pero esto no impide que pueda ser utilizado en los casos indicados, con el propósito de establecer el posible monto de los perjuicios, en aras de garantizar el ejercicio de un derecho establecido en favor del procesado y de lograr la eficacia en el ejercicio de la justicia, al amparo de lo dispuesto en el artículo 10 ejusdem” 8. En la audiencia de individualización de la pena y sentencia del artículo 447 de la Ley 906 de 2004, tanto víctima como victimario y demás sujetos procesales podrán hacer manifestaciones con respecto a la cantidad de rebaja posible, esto es, si es de la mitad o de las tres cuartas partes o cualquier otro guarismo entre esos extremos. aplicación para delitos consumados y tentados El instituto jurídico de rebaja de pena por reparación integral procede tanto para delitos consumados como para delitos tentados, pues la norma no distingue.

cualquier otro guarismo entre esos extremos. aplicación para delitos consumados y tentados El instituto jurídico de rebaja de pena por reparación integral procede tanto para delitos consumados como para delitos tentados, pues la norma no distingue. La Corte dijo sobre el particular en decisión de 21 de noviembre de 1988: “Éste, pues, el punto que debe resolver la Sala: si la restitución del objeto material del delito no puede efectuarse, porque éste ya fue recuperado y entregado a su dueño no mucho tiempo después de consumarse el hecho, o porque el ilícito se quedó en el grado de tentativa, ¿será suficiente la indemnización de los perjuicios causados a la víctima, para que el responsable del reato se haga merecedor a la diminuente de pena consagrada en el artículo 374 del Có- digo Penal? Indudablemente que sí.“[…] “Más cuando la devolución no es procedente, bien porque como en las tentativas, el ladrón no logró apoderarse de la cosa, o cuando aún habiéndolo logrado, ésta es recuperada poco después por la propia víctima, o por las autoridades o terceros que se la regresan, no puede exigírsele al responsable, por imposible, la restitución “natural”, ni por injusta implicaría un enriquecimiento sin causa por parte del perjudicado la restitución “por equivalencia”. En estos casos, el responsable se hace acreedor a la diminuente punitiva, con el solo hecho de indemnizar los perjuicios de orden material y moral causados con su ilícita conducta” 9. En otra oportunidad dijo la alta corporación: “Es de precisarse que si el objeto material fue recuperado, o no alla diminuente punitiva, con el solo hecho de indemnizar los perjuicios de orden material y moral causados con su ilícita conducta” 9. En otra oportunidad dijo la alta corporación: “Es de precisarse que si el objeto material fue recuperado, o no alcanzó a ser objeto de apoderamiento como acontece en las tentativas, la reducción se obtiene si el responsable indemniza los perjuicios causados con el hecho punible, de acuerdo con la estimación que de ellos haga bajo juramento el perjudicado, o la que pericialmente se realice (art. 295 C. P . P .)”10. La obligación de reparar los daños ocasionados con el hecho punible es una obligación solidaria por pasiva11 cuyos efectos por el vinculum entre acreedor y codeudores es que “el pago total o parcial, voluntario o no, hecho por uno de los codeudores extingue la obligación solidaria respecto de todos”12. víctima, daño y pago por aseguradoras Informa el canon 132 de la Ley 906 de 2004: 8 Corte Suprema de Justicia. Sala Penal. Sentencia de 1° de julio de 2009, Rad. 30.800, M.P . José Leonidas Bustos Martínez. 9 Corte Suprema de Justicia. Sala Penal, sentencia de 21 de noviembre de 1988, Rad. 2643, M.P . Guillermo Duque Ruiz. 10 Corte Suprema de Justicia. Sala Penal, sentencia de 23 de noviembre de 1998, Rad. 9.657, M.P . Fernando Arboleda Ripoll. 11 Código Penal. Art. 96.- obligados a indemnizar. Los daños causados con la infracción deben ser reparados por los penalmente responsables, en forma solidaria, y por los que, conforme a la ley sustancial, están obligados a responder”.

11 Código Penal. Art. 96.- obligados a indemnizar. Los daños causados con la infracción deben ser reparados por los penalmente responsables, en forma solidaria, y por los que, conforme a la ley sustancial, están obligados a responder”. 12 Ospina Fernández, Guillermo. Régimen general de las obligaciones, edición dirigida por Eduardo Ospina Acosta, 7ª edición actualizada, Edt. Temis S.A, Bogotá, 2001, p. 238.52 ART. 132.- Víctimas. Se entiende por víctimas, para efectos de este código, las personas naturales o jurídicas y demás sujetos de derechos que individual o colectivamente hayan sufrido algún daño directo como consecuencia del injusto. La condición de víctima se tiene con independencia de que se identifique, aprehenda, enjuicie o condene al autor del injusto e independientemente de la existencia de una relación familiar con éste. Se cuenta ahora, como no sucedía con legislaciones procesales anteriores, con una delimitación legal del concepto de víctima que supera la simple cuestión semántica13 o bien su origen etimológico14. Según la Declaración de las Naciones Unidas sobre los principios fundamentales a las víctimas de delitos y abuso del poder y la Resolución de la Asamblea General de la ONU de 29/11/85, se entenderá por víctima: “Las personas que, individual o colectivamente, hayan sufrido daños, inclusive lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, perdida financiera o menoscabo sustancial de los derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que violen la legislación penal vigente en los Estados miembros, incluida la que

frimiento emocional, perdida financiera o menoscabo sustancial de los derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que violen la legislación penal vigente en los Estados miembros, incluida la que proscribe el abuso del poder”.

La resolución de la ONU extiende la expresión “víctima” además “a los familiares o personas a cargo que tengan relación con la víctima directa y a las personas que hayan sufrido daños al intervenir para asistir a la víctima en peligro o para prevenir la victimización”15. Por su parte, la Corte Constitucional ha señalado que debe tenerse como víctima o perjudicado de un delito penal a la persona que ha sufrido un daño real, concreto y específico, cualquiera sea la naturaleza de éste y el delito que lo ocasionó16. Para efectos procesales se deber entender por víctimas: primero: el sujeto pasivo de la infracción, es decir aquella(s) persona(s) naturales o jurídicas sobre la(s) cuales recae la acción del autor del comportamiento punible; y segundo: los perjudicados directos que son aquellos que sin ser los titulares del bien jurídico reciben directamente los efectos del delito como por ejemplo los familiares de la persona asesinada. En delitos contra la administración pública, y en el delito de peculado por apropiación concretamente, en principio se podría pensar que no es posible el perjuicio directo para personas particulares en tanto y en cuanto los bienes son del Estado; pero sin embargo en un concreto y determinado caso es posible el reconocimiento de un particular como víctima. Ya el asunto fue dilucidado por la jurisprudencia penal:

para personas particulares en tanto y en cuanto los bienes son del Estado; pero sin embargo en un concreto y determinado caso es posible el reconocimiento de un particular como víctima. Ya el asunto fue dilucidado por la jurisprudencia penal: “Mas, bueno es aclararlo, a pesar de los efectos patrimoniales de la protección legal y del delito, el peculado no es ni puede convertirse en un hecho punible patrimonial, pues la tutela al patrimonio económico allí está mediatizada (y no excluida) por el mayor destacamiento de la función administrativa relacionada con él. Esto es tan evidente que si un funcionario judicial es investigado por el delito de peculado, dado que se apropió de un vehículo hurtado puesto a su disposición, no sería posible negarle la constitución de parte civil al ciudadano que es dueño, poseedor o tenedor del automotor recuperado y después distraído por el servidor público” 17. La Corte Constitucional en sentencia T-325 de 2 mayo de 200218, explicó que existen tres clases de daños comple13 “Víctima- (Del lat. vĭctima). 1. f. Persona o animal sacrificado o destinado al sacrificio. /2. f. Persona que se expone u ofrece a un grave riesgo en obsequio de otra./ 3. f. Persona que padece daño por culpa ajena o por causa fortuita./4. f. Persona que muere por culpa ajena o por accidente fortuito./Hacerse alguien la ~.1. loc. verb. coloq. Quejarse excesivamente buscando la compasión de los demás”. Según el DRAE, en http://buscon.rae.es/draeI/ 14 “Cerca le ronda la palabra victus, que significa alimento; podría ser

loq. Quejarse excesivamente buscando la compasión de los demás”. Según el DRAE, en http://buscon.rae.es/draeI/ 14 “Cerca le ronda la palabra victus, que significa alimento; podría ser también que viniese de vieo (atar con juncos; formaba parte del ritual) y en tal caso, significaría atado, inmovilizado. Podría ser también que proviniese de vincere, vencer, o también de vincire, que significa atar. Sea cual sea el origen, ahí están alrededor de víctima todos estos conceptos que, tanto por separado como en conjunto se le pueden aplicar perfectamente, por lo que no sería de extrañar que estuviesen todos ellos emparentados./La razón de ser de la víctima es ser sacrificada (sacrum facere), es decir hacer con ella una cosa sagrada. En primer lugar porque el victus, el alimento ha de ser sacralizado mediante un ritual; y en segundo lugar porque la tribu necesita hacer víctimas para mantenerse fuerte y unida y en todo caso para marcar distancias respecto a otras. Por ello es preciso que la víctima cargue con las culpas de todo aquello que haga daño a la tribu. La tribu nunca puede ser responsable de sus propios males, nunca ha de autocastigarse. Para eso están las víctimas, para cargar sobre ellas todas las culpas”. En: Textos y escritos difundidos por el Consejo Superior de la Judicatura en versión de CD, artículo El papel de la víctima. 15 Históricamente la víctima va desde el protagonismo absoluto en el proceso penal hasta su exclusión definitiva, para finalmente resurgir en especial a través de la victimología y la victimodogmática

de la víctima. 15 Históricamente la víctima va desde el protagonismo absoluto en el proceso penal hasta su exclusión definitiva, para finalmente resurgir en especial a través de la victimología y la victimodogmática (I Simposio Internacional celebrado en Jerusalén en 1972); Cfr. En: Textos y escritos difundidos por el Consejo Superior de la Judicatura en versión de CD, artículo El papel de la víctima. 16 Corte Constitucional, Sentencia C-370 de mayo 18 de 2006. 17 Corte Suprema de Justicia. Sala Penal. Sentencia de segunda instancia de 16 septiembre 1997, Rad. 12.655, M.P . Jorge Aníbal Gómez Gallego. 18 Magistrado Ponente, Jaime Araújo Rentería.53 Justicia Juris, ISSN 1692-8571, Vol. 6. Nº 13. Abril - Diciembre 2010 Pág. 49-64 tamente diferenciables: (i) el daño individual, que afecta derechos patrimoniales, extrapatrimoniales y fundamentales de un solo individuo identificado e identificable; (ii) el daño de grupo, que afecta a una porción de individuos o a un grupo de individuos que forman parte de una comunidad determinada o determinable; y (iii) el daño colectivo, que no afecta directamente a un individuo o a un grupo de individuos, pero sí a una comunidad determinada o determinable19. Explicó la Corte Constitucional que estas tres clases de daño pueden darse de manera conjunta o separadamente. Por regla general, cuando la Administración Pública sufre menoscabo patrimonial no puede renunciar a la reclamación de los perjuicios20. Ahora bien, para la rebaja de pena por reparación no se

daño pueden darse de manera conjunta o separadamente. Por regla general, cuando la Administración Pública sufre menoscabo patrimonial no puede renunciar a la reclamación de los perjuicios20. Ahora bien, para la rebaja de pena por reparación no se puede tener en cuenta como tal lo pagado por concepto de un seguro tomado con anterioridad por la víctima. Es que “la responsabilidad del procesado es directa y la del tercero civil colateral o indirecta frente a las consecuencias patrimoniales del delito por la producción del daño, el asegurador no es de ningún modo responsable de ese daño”21. “La compañía de seguros, como lo ha sostenido la Sala, adquiere la obligación de pagar el daño a quien con ella ha celebrado el contrato de seguro, pero no tiene ninguna obligación con el procesado, cuya fuente de la obligación de indemnizar es precisamente el delito. Por tanto, cuando el asegurador paga no está cumpliendo con la obligación extracontractual emanada del delito, a cargo del responsable, sino con la obligación contractual emanada del contrato de seguro”22. Finalmente, basta recordar que por sentencia de la Corte Constitucional C-409 de 17 junio de 2009 23 se declaró la inexequibilidad de las expresiones “Exclusivamente” del art. 108 Ley 906 de 2004 de manera que no excluya otra posible participación del asegurador en el incidente de reparación distinta de la conciliación que el mismo acepte, y la expresión “quien tendrá la facultad de participar en dicha conciliación” del mismo artículo, también declarada inexequible, de tal forma que no quede a la sola aquiescencia de la aseguradora participar o no en el inciacepte, y la expresión “quien tendrá la facultad de participar en dicha conciliación” del mismo artículo, también declarada inexequible, de tal forma que no quede a la sola aquiescencia de la aseguradora participar o no en el incidente de reparación integral. “Por su parte, la expresión “para los efectos de la conciliación de que trata el artículo 103” se declara constitucional, porque la forma como se ordena el incidente de reparación parte precisamente del esfuerzo de los interesados en llegar a una conciliación, que es un mecanismo de justicia restaurativa (art. 521 CPP). Sin embargo, esto no supone que la participación del asegurador se reduzca a conciliar, pues en el evento de que no se llegue a un convenio de reparación, tendrá derecho a adelantar las actuaciones admisibles tendientes a proteger civilmente sus intereses en los aspectos atinentes a la cobertura de la póliza, pues su citación al incidente, efectuada con todas las garantías exigidas, lo vincula al mismo y a sus resultas” 24. pago del perjuicio en su totalidad y la transacción o conciliación La exigencia que la norma establece para la procedencia de la rebaja de la pena es ineludible e inequívoca: que medie una reparación de orden económico equivalente al valor del daño causado, bien porque se restituye el objeto material del delito o su equivalente y que se paguen los perjuicios causados, o porque no siendo exigible la devolución del objeto material, se cubren en su integridad estos últimos. Así que sin su “concurso, no es posible la aplicación de la consecuencia jurídica (rebaja de pena),

perjuicios causados, o porque no siendo exigible la devolución del objeto material, se cubren en su integridad estos últimos. Así que sin su “concurso, no es posible la aplicación de la consecuencia jurídica (rebaja de pena), pues el precepto no contempla alternativas diferentes, ni de su contenido resulta factible inferir que pueda acudirse a compensaciones de naturaleza distinta”25, tales como el público perdón o muestras de arrepentimiento o el trabajo social. Si el pago es apenas parcial, la aplicación de la consecuencia jurídica no tiene cabida26. 19 Corte Suprema de Justicia. Sala Penal. Sentencia de 21 enero de 2009, Rad. 30.978, M.P . Yesid Ramírez Bastidas. 20 “La Sala resalta que la Administración Pública ordinariamente no puede renunciar a la reparación económica derivada de algunos delitos, como ocurre por ejemplo cuando las acciones delictivas generan menoscabo de su patrimonio, pero en punibles como la concusión es posible que se satisfagan los derechos de las víctimas con manifestaciones de arrepentimiento y contrición por parte del enjuiciado, resarcimiento simbólico que cada día cobra más fuerza y que genera un positivo y profundo impacto social que permite realizar algunas de las funciones preventivas que cumple el derecho penal”, en: Corte Suprema de Justicia. Sala Penal. Sentencia de 21 enero de 2009, Rad. 30.978, M.P . Yesid Ramírez Bastidas. 21 Corte Suprema de Justicia. Sala Penal. Sentencia de 16 diciembre de 1998, Rad. 10.589, M.P . Carlos Augusto Gálvez Argote. 22 Corte Suprema de Justicia. Sala Penal. Sentencia de febrero 5 de

21 Corte Suprema de Justicia. Sala Penal. Sentencia de 16 diciembre de 1998, Rad. 10.589, M.P . Carlos Augusto Gálvez Argote. 22 Corte Suprema de Justicia. Sala Penal. Sentencia de febrero 5 de 1999, Rad. 9.833, M.P . Jorge Enrique Córdoba Poveda. 23 Magistrado Ponente, Juan Carlos Henao Pérez. 24 Corte Constitucional. Sentencia C-409 de 17 junio de 2009, M.P . Juan Carlos Henao Pérez. 25 Corte Suprema de Justicia. Sala Penal. Sentencia de 1° de julio de 2009, Rad. 30.800, M.P . José Leonidas Bustos Martínez. 26 Corte Suprema de Justicia. Sentencias de 21 de noviembre de 1988, 5 de febrero de 1999, Rad. 9.833, de 13 de febrero de 2003, Rad. 15.613, de 9 de abril de 2008, Rad. 28.161 y de 1° de julio de 2009, Rad. 30.800, entre otras.54 Para tener derecho a la rebaja de pena se debe cancelar el valor del bien cuando no sea posible su restitución y además pagar el valor de perjuicio o indemnización27. Dicho pago puede hacerse después del allanamiento a cargos o del acuerdo con la Fiscalía, y en todo caso antes de dictarse sentencia de primera o única instancia28. La Sala Penal de la Corte, se hace el siguiente interrogante: “pero, ¿qué ocurre si a pesar de que se demuestre que la especie involucrada en el ilícito tenía un valor superior al que fue pagado por el victimario o que el monto real de los perjuicios no corresponde al satisfecho por éste y, sin embargo, el ofendido se muestra conforme con la transacción?”29.

especie involucrada en el ilícito tenía un valor superior al que fue pagado por el victimario o que el monto real de los perjuicios no corresponde al satisfecho por éste y, sin embargo, el ofendido se muestra conforme con la transacción?”29. La respuesta se ofrece con referencia al inciso final del artículo 42 de la Ley 600 de 2000 30 y desde la misma perspectiva en frente al artículo 349 de la Ley 906 de 2004 31, para lo cual se tiene en cuenta: (i) la víctima puede disponer de su pretensión indemnizatoria, (ii) los preacuerdos y negociaciones atraviesan el nuevo sistema procesal penal, (iii) si la víctima se niega a recibir, el sujeto activo del delito deberá indemnizar en su integridad, (iv) en todo caso se pueden conciliar las diferencias en tanto es una obligación meramente civil (arts. 1625, 2469, 2470 y 2472 del Código Civil), y (v) la conciliación es fundamental en el incidente de reparación integral (arts. 102-105 Ley 906 de 2004) y dicha conciliación es “producto de la libre decisión de los intervinientes, porque tanto la primera puede negarse a reducir sus pretensiones, como el segundo rehusar el pago de lo reclamado por aquélla”32.

Precisa la Sala Penal: “Con estas precisiones, se concluye, frente al artículo 349 de la Ley 906 del 2004, que el valor reintegrable debe ser total cuando el afectado sea el patrimonio público, cuando el incremento no sea correlato del detrimento de un patrimonio y cuando no exista acuerdo con la víctima privada, pero mediando éste se estará a la

reintegrable debe ser total cuando el afectado sea el patrimonio público, cuando el incremento no sea correlato del detrimento de un patrimonio y cuando no exista acuerdo con la víctima privada,