SFC - Acciones. Negociación. Privatización Concepto 2017136269-002 del 18 de diciembre de 2017 -2017136269

ACCIONES, NEGOCIACIÓN, PRIVATIZACIÓN Concepto 2017136269-002 del 18 de diciembre de 2017

Síntesis: Respecto a si es factible para alguien que ya cuenta con más del 25% de las acciones en las que se divide el capital de la sociedad respecto de la cual se está llevando a cabo el proceso de privatización, adquirir un porcentaje superior al 5% de las acciones ofrecidas a través de dicho proceso o si sería necesario que formulara una OPA para aumentar su participación en más del 5%, dicha adquisición es permitida pues entra en los eventos en los cuales no es necesario formular una Oferta Pública de Adquisición para aumentar la participación en los términos del artículo 6.15.2.1.1 del DU. «(…) comunicación mediante la cual formula una consulta en los siguientes términos: “…Una entidad pública que posee una participación accionaria equivalente al 9% desea enajenar su participación, por su condición de entidad pública debe realizar el proceso de venta según lo establecido en la ley 226 de 1995, (proceso de enajenación de la participación estatal) Una vez surtida la primera etapa que tiene como destinación a los beneficiarios de condiciones especiales, y no siendo enajenada la participación ofrecida en vente, se procede a la segunda etapa que tiene como destinatario el público en general Si en esta segunda etapa, quien desee adquirir esta participación ya posee más del 50% de la participación y esta futura compra incrementaría en un 9% más, debería comprar a través de una OPA o por ser un proceso de democratización la OPA queda excluida y podría comprar directamente en la rueda de contado…”.

Sobre el particular, cabe precisar que el objeto de los pronunciamientos de la SFC derivados del ejercicio

del derecho de formular consultas a las entidades públicas está limitado por lo previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y de conformidad con la Corte Constitucional : “Los conceptos emitidos por las entidades públicas en respuesta a un derecho de petición… son orientaciones, puntos de vista, consejos y cumplen tanto una función didáctica como una función de comunicación fluida y transparente”. Adicionalmente, es pertinente aclarar que las consultas que se presentan a esta Entidad se resuelven de manera general, abstracta e impersonal, por cuanto la SFC carece de competencia para indicarle a los peticionarios, la forma en la cual deben actuar en un caso hipotético y llevar a cabo sus negocios jurídicos. En consecuencia, esta Superintendencia procede a efectuar consideraciones en torno a la consulta formulada y la atenderá dentro de lo de su competencia. El artículo 6.15.2.1.1 del Decreto 2555 de 2010 o DU establece la obligatoriedad de adquirir a través de una oferta pública de adquisición en los siguientes términos: “Toda persona o grupo de personas que conformen un mismo beneficiario real, directamente o por interpuesta persona, sólo podrá convertirse en beneficiario real de una participación igual o superior al veinticinco por ciento (25%) del capital con derecho a voto de una sociedad cuyas acciones se encuentren inscritas en bolsa de valores, adquiriendo los valores con las cuales se llegue a dicho porcentaje a través de una oferta pública de adquisición conforme a lo establecido en el presente decreto. De igual forma, toda persona o grupo de personas que sea beneficiario real de una participación igual o superior al veinticinco por ciento (25%) del capital con derecho a voto de la sociedad, sólo podrá

incrementar dicha participación en un porcentaje superior al cinco por ciento (5%), a través de una oferta pública de adquisición conforme a lo establecido en el presente decreto…”. Por su parte, el artículo 6.15.2.1.2 del DU dispone los eventos en los cuales no se debe realizar la oferta pública de adquisición así: “No se efectuará una oferta pública de adquisición en los siguientes eventos:

1. Cuando medie aceptación expresa y por escrito del cien por ciento (100%) de los tenedores del capital con derecho a voto de la sociedad cuyas acciones se van a adquirir, en el sentido de que la operación de venta o intercambio de los valores se realice directamente entre el adquirente o adquirentes y enajenante o enajenantes interesados.

2. Cuando la calidad de beneficiario real se obtenga mediante la participación en una oferta que se haga a raíz de un proceso de privatización.

3. Cuando la sociedad readquiera sus propias acciones.

4. Cuando la sociedad emita capital con derecho a voto

5. Cuando se capitalicen acreencias.

6. Cuando la persona se convierta en beneficiario real del capital con derecho a voto de la sociedad, en

virtud de cualquiera de los siguientes actos: a. Donación b. Adjudicación por sucesión c. Adjudicación por orden judicial d. Adjudicación por liquidación de persona jurídica e. Adjudicación por liquidación de sociedad conyugal f. Dación en pago, siempre y cuando verse sobre obligaciones que hayan nacido con por lo menos un año de anticipación, las mismas se encuentren vencidas y se acredite ante la Superintendencia Financiera de Colombia la incapacidad del deudor para cumplir con tales obligaciones en los términos

inicialmente convenidos….”. Como se observa, en el numeral 2 del artículo antes transcrito se establece expresamente la excepción de hacer OPA siempre y cuando, entre otras, la calidad de beneficiario real se obtenga mediante la participación en una oferta que se haga a raíz de un proceso de privatización. En el caso planteado en su consulta, se pregunta si es factible para alguien que ya cuenta con más del 25% de las acciones en las que se divide el capital de la sociedad respecto de la cual se está llevando a cabo el proceso de privatización, adquirir un porcentaje superior al 5% de las acciones ofrecidas a través de dicho proceso o si sería necesario que formulara una OPA para aumentar su participación en más del 5%, conforme lo transcrito y lo anotado en el párrafo anterior, dicha adquisición es permitida pues entra en los eventos en los cuales no es necesario formular una Oferta Pública de Adquisición para aumentar la participación en los términos del artículo 6.15.2.1.1 del DU. (…).»