SFC - Acciones. Oferta pública. Mercado secundario. Inscripción en bolsa Concepto 2019034084-001 del 25 de abril de 2019 -2019034084

ACCIONES, OFERTA PÙBLICA, MERCADO SECUNDARIO, INSCRIPCIÒN EN BOLSA Concepto 2019034084-001 del 25 de abril de 2019

Síntesis: La definición de oferta pública prevista en el artículo 6.1.1.1.1 del Decreto 2555 de 2010, aplica para el mercado primario y mercado secundario. La oferta de las acciones en el mercado secundario realizada en virtud del derecho de preferencia en la negociación contemplada en los estatutos sociales del emisor, dirigida a 500 accionistas o más, no se encuentra dentro de los supuestos de excepción que señala la norma, por lo que configuraría una oferta pública de valores. El emisor debe en forma previa a la oferta, solicitar autorización ante esta Entidad de la inscripción de las acciones en el Registro Nacional de Valores y Emisores y su oferta pública, so pena de ineficacia y de las sanciones respectivas. «(…) comunicación mediante la cual consulta algunos aspectos sobre la aplicación de la definición de oferta pública en el mercado secundario relativo al ofrecimiento en favor de 800 accionistas de sus acciones, en aplicación del derecho de preferencia en la negociación previsto en los estatutos y las condiciones que al parecer regirán la oferta de venta de tales acciones, precisando que la sociedad no tiene inscrita sus acciones en el Registro Nacional de Valores y Emisores, RNVE, ni en la bolsa de valores. (…) En punto a las inquietudes planteadas en su escrito, se considera pertinente efectuar las siguientes

precisiones: Definición de Oferta Pública de Valores Como bien, se ha analizado en su escrito la definición de oferta pública prevista en el artículo 6.1.1.1.1 del

Decreto 2555 de 2010 o DU, es amplia y aplica para el mercado primario y mercado secundario, la norma establece las siguientes excepciones: “No se considerarán públicas las siguientes ofertas:

1. La de acciones o de bonos obligatoriamente convertibles en acciones que esté dirigida a los accionistas de la sociedad emisora, siempre que sean menos de quinientos (500) los destinatarios de la misma.

2. La de acciones resultante de una orden de capitalización impartida por autoridad estatal competente, dirigida exclusivamente a accionistas de la sociedad, o la que tenga por objeto capitalizar obligaciones de la misma, siempre y cuando se encuentren reconocidas dentro de un proceso concursal en el que se haya tomado tal decisión, en ambos casos sin importar el número de personas a quienes se encuentre dirigida.

3. La que realice una sociedad colombiana cuyas acciones no se encuentren inscritas en el Registro Nacional de Valores y Emisores (RNVE) y sea ofrecida a aquellos sujetos con los que tiene contrato de trabajo vigente y/o a los miembros de su Junta Directiva. Esta oferta deberá hacer parte de un programa de compensación o de beneficios, y para el caso de los empleados, adicionalmente, deberá constar por escrito en el respectivo contrato de trabajo. Se podrán incluir también las ofrecidas por parte de uno de los vinculados a la sociedad empleadora, siempre que dicho vinculado se encuentre domiciliado en Colombia. Para los efectos del presente numeral se entenderá por vinculado lo establecido en el literal b) numeral 2 del artículo 7.3.1.1.2 del presente decreto.

Las ofertas que a la vez tengan por destinatarios a las personas indicadas en el numeral uno (1) del presente artículo y a cien o más personas determinadas serán públicas.”

De otra parte, la oferta de valores en el mercado secundario, prevista en el artículo 6.15.1.1.1 del DU, es aplicable a las acciones inscritas en un sistema de negociación de la bolsa de valores, en donde, como bien lo acota el concepto citado en su escrito, esta clase de ofertas, “son públicas pues están dirigidas a personas indeterminadas1.”, y como señala el precitado artículo “ (…) no podrán formularse estableciendo condiciones adicionales para su aceptación diferentes de las usuales del negocio jurídico que se pretende celebrar. En tal sentido se podrá establecer la exigencia para quien acepta la oferta de que lo haga por una cantidad mínima o máxima de valores.” Dicha definición se ciñe a la oferta de compraventa que se hace a través de un sistema de negociación, en donde no se establecen condiciones adicionales para su aceptación distintas al negocio jurídico ya citado, la cual se entiende autorizada siempre que se realice con sujeción a lo dispuesto en el citado Libro, el cual regula las ofertas públicas en el mercado secundario. En otras palabras, la norma en comento aplica a las acciones que se encuentren inscritas en el RNVE y en un sistema de negociación como lo es el de la bolsa de valores. Derecho de negociación preferencial De otra parte, desde el punto de vista del derecho de negociación preferencial, se debe tener en cuenta que si bien uno de los derechos que confiere la acción a su titular es el de negociarla libremente, según lo establece el numeral 3 del artículo 379 del Código de Comercio, el legislador previó en el artículo 403 algunas de las excepciones que limitan dicho derecho, entre otras situaciones, el numeral 2, prevé que no

se pueden negociar libremente, aquellas “….acciones comunes respecto de las cuales se haya pactado expresamente el derecho de preferencia.” De manera que, salvo que en los estatutos sociales se consagre el derecho de preferencia, las acciones son libremente negociables, es decir, su titular puede enajenarlas total o parcialmente a los accionistas o a terceros, sin que para ello requiera autorización o agotar procedimiento contractual o legal alguno. Por el contrario, cuando vía estatutaria se pacte el derecho de preferencia, habrá de seguirse el procedimiento señalado para el efecto, siguiendo los lineamientos previstos en el artículo 407 del Código de Comercio, antes de ofrecerlas a terceros. De lo expuesto, se deduce que el derecho de preferencia en la negociación de acciones es de origen contractual y, por ende, es aplicable cuando esté pactado expresamente en los estatutos sociales, en esa medida puede igualmente suspenderse de manera definitiva cuando así lo decida la asamblea general de accionistas mediante reforma estatutaria que desde luego ha de ser adoptada solemnizada con el lleno de las formalidades de ley. A su vez, en atención a lo previsto en el artículo 407 del Código de Comercio se hace inaplicable la disposición estatutaria que contemple el derecho de suscripción preferencial en la negociación de 1 Escrito de “Mónica Acebedo Cuellar, Acciones Inscritas en Bolsa (…)” acciones “Mientras la sociedad tenga inscritas sus acciones en bolsa de valores, se tendrá por no escrita la cláusula que consagre cualquier restricción a la libre negociabilidad.” Respecto de las inquietudes planteadas, se resolverán en el orden en que fueron presentadas de acuerdo

a las precisiones antes citadas: “2.1 ¿La oferta mencionada en los antecedentes, en ejercicio del derecho de preferencia sería una oferta pública? Acorde a las precisiones antes planteadas, el ofrecimiento en virtud del derecho de negociación de las acciones previsto en los estatutos sociales de la sociedad del caso, dirigido a 800 accionistas, configuraría una oferta pública de valores según la definición prevista en el precitado artículo 6.1.1.1.1 del DU, y dado que no se encuentra en ninguna de las excepciones señaladas en la norma. “2.2” En tal sentido, ¿Podría la sociedad negarse a transmitir la oferta a los accionistas hasta tanto no se surtan todos los trámites de autorización de la oferta pública? Lo anterior con el propósito de evitar la ineficacia y demás sanciones que se suelen imponer a quienes formulan las ofertas que no cumplen con el trámite de autorización ante esa Superintendencia. ¿La oferta mencionada en los antecedentes, en ejercicio del derecho de preferencia sería una oferta pública?” En contexto con las consideraciones preliminares, las autorizaciones de ofertas públicas de valores efectuadas por esta Entidad en cumplimiento de sus funciones se correlacionan con las finalidades que tiene la inscripción del valor en el RNVE, señaladas en el artículo 5.2.1.1.1 del DU, es decir, para realizar una oferta pública de sus valores o que los mismos se negocien en un sistema de negociación. Así las cosas, para la realización de la oferta pública en cuestión, la sociedad emisora es quien ante esta Entidad tiene la capacidad legal para solicitar la inscripción de las acciones en el RNVE y la oferta pública, para lo cual deberá dar cumplimiento a los requisitos señalados en los artículos 5.2.1.1.3 y 5.2.1.1.5 y

siguientes del Decreto 2555 del DU. Ahora bien, existe la posibilidad de que la inscripción en el RNVE se solicite para la inscripción de las acciones en el sistema de negociación de la Bolsa de Valores de Colombia S.A., caso en el cual, en aplicación de lo previsto en el ya citado artículo 407 del Código de Comercio, el derecho de suscripción preferencial se tendría por no escrito. En el anterior supuesto, los accionistas podrán negociar libremente sus acciones en dicho sistema, en donde la restricción para adquirir sería para el comprador de las acciones en caso de que esté entre los porcentajes previstos en el artículo 6.15.2.1.1 del DU, el cual consagra la obligatoriedad de realizar una oferta pública de adquisición en los términos del citado artículo. En concordancia con lo expuesto, a fin de evitar las sanciones que usted menciona en su escrito la sociedad debe cumplir con las precitadas normas que hacen parte del mercado público de valores, las cuales resguardan el interés público2 y en tal sentido prevalecen frente a las disposiciones estatutarias, como la 2 Artículo 335 de la Constitución Política de Colombia, establece que: “Las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos de captación a las que se refiere el literal d) del numeral 19 del artículo 150 son de interés público y sólo pueden ser ejercidas previa autorización del Estado, conforme a la ley, la negociación del derecho de suscripción preferencial. De otra parte, dado que el derecho de suscripción preferencial es contractual, la sociedad del caso puede evaluar, si le conviene realizar una reforma estatutaria para que el aludido derecho se elimine de los

estatutos sociales, de manera que la sociedad evite verse involucrada en sanciones por incumplir las normas en comento y que a su vez el accionista pueda negociar sus acciones, desde luego velando porque no se configure una oferta pública de valores. “2.3 “En caso afirmativo, ¿La autorización para formularla debe ser solicitada por la sociedad o por el accionista que pretende enajenar sus acciones?” La capacidad legal para solicitar la inscripción de las acciones en el RNVE, en cualquiera de los dos eventos de inscripción, corresponde a la sociedad emisora de las acciones, tal como se mencionó en el punto anterior. “2.4 “¿La oferta específica objeto de la consulta mencionada en los antecedentes no podría valerse de la autorización general prevista en el artículo 6.15.1.1.1 del Decreto 2555 de 2010, toda vez que las condiciones de “o todas o ninguna” y “precio mínimo” (especialmente en lo que respecta a la suma variable contingente dependiendo de los resultados sociales de los próximos años) son incompatibles con lo exigido en dicho artículo, por lo cual el oferente debería obtener una autorización expresa de su oferta por parte de la Superintendencia Financiera?” En efecto, como se indicó en las precisiones del presente oficio, la definición prevista en el artículo 6.15.1.1.1 del DU, está relacionada con el mercado secundario de las acciones y por ende, no es aplicable a la oferta planteada en su consulta, toda vez que dicha definición se circunscribe a la oferta que se hace en un sistema de negociación como lo es de la Bolsa de Valores de Colombia S.A., en donde la libre negociación no establece ninguna otra condición diferente a las del negocio jurídico de la compraventa, como lo es,

establecer un monto máximo o mínimo de valores. En todo caso, se precisa que es viable que la sociedad emisora solicite la autorización de la inscripción de las acciones y su oferta pública en el mercado secundario, sin inscripción en la bolsa, dado que la definición de oferta pública prevista en el artículo 6.1.1.1.1 del DU opera igualmente para el mercado secundario, para lo cual deberá dar cumplimiento a los requisitos señalados en los artículos 5.2.1.1.3 y 5.2.1.1.5 y siguientes del Decreto 2555 del DU. “2.5 “¿La inscripción de las acciones en el Registro Nacional de Valores y Emisores debe obligatoriamente acompañarse de la inscripción en la Bolsa de Valores de Colombia, único sistema de negociación de acciones conocido en Colombia?” En concordancia con lo expuesto a lo largo del presente oficio la inscripción de las acciones en el RNVE aplica en los eventos previstos en el citado artículo 5.2.1.1.1 del DU, es decir, para realizar una oferta pública de sus valores en el mercado primario o secundario, o que los mismos se negocien en un sistema de negociación, por lo no es obligatoria la inscripción en la bolsa de valores. cual regulará la forma de intervención del Gobierno en estas materias y promoverá la democratización del crédito.” (…).»