SFC - Actividad aseguradora Concepto No. 1999022951-2. Agosto 20 de 1999. Seguros y Capitalización id1999022951

Doctrina y Conceptos Financieros 1999 Actividad Aseguradora Concepto No. 1999022951-2. Agosto 20 de 1999. Superintendente Delegado para Seguros y Capitalización.

Síntesis: Delitos que pueden perpetrarse dentro de la actividad aseguradora. Errores en la elaboración de las pólizas y sus efectos. Reticencia e inexactitud en la declaración del estado del riesgo; efectos. [§ 0003] «1. Delitos que pueden perpetrarse dentro de la actividad aseguradora con el fin de responder su pregunta, resulta necesario formular de manera preliminar las siguientes apreciaciones: El artículo 1494 del Código Civil establece que las obligaciones nacen “(...) ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona, como en los delitos(...)”.

Se entiende por delito el hecho voluntario con el que maliciosamente se viola una ley. Si el acto reúne estas dos características de voluntariedad y malicia, nos encontramos frente a un delito que da base a la imputabilidad y la responsabilidad. Se requiere que sea un hecho ilícito, pues la existencia del delito impone la preexistencia de una norma prohibitiva. Por otra parte, si se trata de un acto involuntario, entonces aquel acto se convierte en simplemente culposo y se determina así el cuasidelito o culpa. Al respecto, el doctor Guillermo Ospina Fernández en su obra “Régimen General de las Obligaciones”, expone lo siguiente: “(...) EL HECHO ILICITO (...) comprende dos manifestaciones concretas, a saber: a) el delito, que consiste en la lesión de una norma jurídica, cometida con la intención de dañar, vale decir, con

dolo, como ocurre con el asesinato y en la estafa; y b) el cuasidelito o culpa que también es un hecho ilícito, pero cometido por simple descuido o negligencia, como el abandono de una edificación antigua que, al derrumbarse, daña la propiedad ajena(...)”. Ahora bien, en el contrato de seguro encontramos dos partes: una, el asegurador, quien asume los riesgos que pueda sufrir el patrimonio del tomador del seguro y lo hace a cambio de una contraprestación económica denominada prima, y, la otra, el tomador del seguro, quien traslada estos riesgos a la aseguradora con el propósito de evitar el detrimento patrimonial que pueda acarrearle la realización del riesgo, es decir, el siniestro. El Contrato de Seguro, de acuerdo con el artículo 1036 del Código de Comercio, es oneroso, es decir, “(...)tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes gravándose cada uno a beneficio del otro”, de conformidad con el artículo 1497 del Código Civil. Podemos deducir, entonces, que las partes de este contrato pueden incurrir en diferentes hechos ilícitos con el propósito de lucrarse indebidamente. Así ocurre, por ejemplo, cuando utilizando medios fraudulentos el asegurador no reconoce la indemnización correspondiente cuando hay lugar a ello, es decir, cuando se ha demostrado en los términos del artículo 1077 del Código de Comercio la ocurrencia y cuantía del siniestro y, en el caso del tomador del seguro, para hacerse reconocer la indemnización cuando legalmente no tiene derecho a ella. Hechas las anteriores precisiones, a continuación nos referimos a los delitos que, bajo los presupuestos citados, se presentan con mayor frecuencia al interior de la actividad aseguradora.

1.1 La estafa Entre los delitos que se cometen con mayor asiduidad dentro de la actividad aseguradora, con el propósito de obtener la correspondiente prestación económica, se encuentra la estafa, delito contra el patrimonio ...[31/12/23, 11:27:10 a. m.] económico definido en el artículo 356 del Código Penal así: “El que induciendo o manteniendo a otro en error, por medio de artificios o engaños, obtenga provecho ilícito para sí o para un tercero con perjuicio ajeno, incurrirá en prisión de uno a diez años y multa de un mil a quinientos mil pesos (...)”. Con base en este concepto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 22 de febrero de 1972, ha precisado los siguientes elementos como estructurales del delito de estafa: “(…) a) Despliegue de un artificio o engaño dirigido a suscitar error en la víctima; b) Error o juicio falso de quien sufre el engaño, determinado por el ardid; c) Obtención, por ese medio, de un provecho ilícito; d) Perjuicio correlativo de otro, y e) Sucesión causal entre el artificio o engaño y el error, y entre éste y el provecho injusto que refluye en daño patrimonial ajeno (...)”. En relación con el artificio y el engaño, expuso; “Son fenómenos equivalentes, expresivos en el fondo de la misma cosa. Consisten en todo medio habilidoso para transfigurar la verdad. Son sinónimos de astucia, doblez, ardid, trampa, artimaña o maquinación empleada para dar apariencia de verdad a la mentira. El artificio o el

engaño, con el que se inicia toda estafa , debe ser puesto en acción por el agente para inducir en error (...)”. En el sector asegurador usualmente se le llama fraude, como quiera que el mismo se define como “engaño, abuso, maniobra inescrupulosa”1. La Unión de Aseguradores Colombianos, FASECOLDA, publicó en su revista número 82 de diciembre de 1996 la exposición del Doctor Alvaro Muñoz, Presidente de la Unión Española de Entidades Aseguradoras y Reaseguradoras (UNESPA), sobre el fraude en el seguro, la cual tuvo lugar durante el desarrollo de la VI Convención Nacional - Seguros’96 instalada en Cartagena, Colombia del 23 al 25 de octubre de 1996, cuyos principales apartes nos permitimos transcribir a continuación, por considerar que resultan relevantes en lo tocante al tema de su consulta: “(...) En diversa medida según el país, el fraude atañe a todos los ramos del seguro. Los más afectados en términos de frecuencia del acto fraudulento y no de coste medio, son aquellos ramos con productos de venta masiva. Refiriéndose a los casos más importantes, por su frecuencia y volumen, aseveró que el seguro de automóvil, por sus diferentes tipos de cobertura (Responsabilidad Civil, Daños, Rotura de Cristales, Robo e Incendio) da lugar a la mayor parte de formas de fraude, así como los diferentes tipos de seguro de vivienda. “También se ve gravemente afectado el ramo de seguros contra incendio, en el que la frecuencia del fraude puede aumentar bastante en períodos de crisis económica, generalmente en combinación con un alto coste medio

de siniestros”. Al avanzar en su conferencia el expositor analizó cómo hay otros seguros afectados por el fraude, tales como los de robo, todos los seguros de daños y de transportes y, todos los tipos de seguros personales. Dijo luego que los diferentes tipos de seguro de responsabilidad civil también sufren las consecuencias del fraude en forma de siniestros de connivencia y es posible que los seguros de riesgos informáticos se cuenten pronto entre los ramos más afectados (...) (...) en el inicio del contrato, los tipos de fraude que se dan con más frecuencia son el ocultamiento de elementos de valoración de riesgo, el ocultamiento de otros seguros sobre el mismo riesgo y la suscripción de seguros sobre bienes que no existen o cuyo valor declarado ha sido deliberadamente sobrevaluado. ...[31/12/23, 11:27:10 a. m.] Más adelante afirmó que “en el momento de producirse la reclamación, el fraude tiene dos grandes tipologías, que dependen de si la intención defraudadora afecta a las circunstancias del siniestro, o si se produce después de que éste haya ocurrido”. En el primer caso, el asegurado provoca voluntariamente un siniestro que luego presenta al asegurador como un hecho fortuito cubierto por el seguro o bien declara un siniestro que no se ha producido en realidad. En el segundo, el asegurado intenta incluir un siniestro dentro de una cobertura que no le corresponde o aumenta el valor de los perjuicios que alega haber sufrido. A veces también intenta conseguir una compensación por daños no cubiertos por el seguro. Estos últimos casos son los más practicados por

tomadores normalmente honestos aunque mal informados (...)”. 1.2 Lavado de activos Con propósito diferente a la obtención, en forma ilícita, de las prestaciones económicas derivadas del contrato de seguro, también se ha detectado la existencia del delito de lavado de activos dentro de la actividad aseguradora, cuya definición se encuentra prevista en el artículo 247 A del Código Penal en los siguientes términos: “El que adquiera, resguarde, invierta, transporte, transforme, custodie o administre bienes que tengan su origen mediato o inmediato en actividades de extorsión, enriquecimiento ilícito, secuestro extorsivo, rebelión o relacionadas con el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas, le dé a los bienes provenientes de dichas actividades apariencia de legalidad o los legalice, oculte o encubra la verdadera naturaleza, origen ubicación, destino, movimiento o derechos sobre tales bienes, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito incurrirá, por ese solo hecho, en pena de prisión de seis (6) a quince (15) años y multa de quinientos (500) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales (...)”. Ahora bien, según el documento denominado “Métodos Comunes de Lavado de Dinero”, preparado por la Red de Fiscalización de Crímenes Financieros (Financial Crimes Enforcement Network/ FinCEN), Servicio Cultural e Informativo de los Estados Unidos de América, USIS, un mecanismo de lavado de dinero “es una empresa comercial o financiera que facilita el lavado. Muchas de las empresas financieras (por ejemplo,

bancos y casas de cambio) que participan en negocios legítimos también toman parte - a sabiendas o sin saber - en el lavado de fondos ilegales. Según prácticas comerciales modernas, las distinciones entre los varios tipos de comercios que ofrecen servicios financieros se han vuelto borrosas. De este modo, un negocio de cambio de moneda puede también servir para transmitir fondos, o un prestamista puede cambiar cheques y operar como agente de una compañía telegráfica, por ejemplo”. Algunos de los tipos de mecanismos más comunes en el lavado de dinero son: – Bancos, incluyendo bancos comerciales, privados, e instituciones de ahorro (por ejemplo, asociaciones de ahorro y préstamos, bancos cooperativos, etc.) (...). – (...) Compañías de seguro (...). En efecto, en relación con estos mecanismos de lavado de dinero, el artículo 274 D del Código Penal dispone : “Si los hechos previstos en los artículos 247 A y 247 B fueron realizados por empresario de cualquier industria, administrador, empleado, directivo o intermediario, en el sector financiero, bursátil o asegurador según el caso, servidor público en el ejercicio de su cargo, se le impondrá, además de la pena correspondiente, la de pérdida del empleo público u oficial o la de prohibición del ejercicio de su arte, profesión u oficio, industria o comercio según el caso, por un tiempo no inferior a tres (3) años ni superior a cinco (5)”. (El resaltado es ajeno al texto original). Adicionalmente, nos permitimos comentar que, en virtud de la potencial utilización del sector financiero y

asegurador que por sus características puede servir de instrumento para facilitar la comisión de este delito, ...[31/12/23, 11:27:10 a. m.] mediante Decreto número 1552 de 1995 se creó en la Superintendencia Bancaria la Unidad Especial de Lavado de Activos, cuya denominación y funciones fueron modificadas por los decretos 1368 del 21 de julio de 1998 y 2216 de octubre 30 del mismo año. Esta Unidad, se denominaba Unidad de Control para el Manejo de Efectivo y Cambio y su función principal era la de velar porque las entidades sometidas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Bancaria adoptaran y aplicaran las medidas de control tendientes a evitar operaciones que permitieran el ocultamiento, manejo, inversión o aprovechamiento de dinero u otros bienes provenientes de actividades delictivas. Ahora bien, el Decreto 1154 del 29 de Julio de 1999 derogó expresamente el mencionado Decreto 1552 de 1995 y en su artículo décimo dispuso que le corresponderá a las áreas de supervisión de la Superintendencia Bancaria para efectos de lo establecido en el parágrafo 2 del artículo 40 de la Ley 190 de 1995 verificar el cumplimiento que las entidades bajo su control y vigilancia den a lo dispuesto en los artículos 102 a 107 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero en relación con la prevención de actividades delictivas.

2. Errores en la elaboración de las pólizas y sus efectos Con el fin de absolver su inquietud respecto de los errores en la elaboración de las pólizas y dejando en claro, en primer término, que éstos no configuran delitos, debemos señalar de manera preliminar lo

siguiente: De acuerdo con lo previsto en el artículo 184 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y el Título VI de la Circular Básica Jurídica 007 de 1996, el contenido de las pólizas se redactará en forma tal que sea de fácil comprensión para el asegurado. Así mismo, deberá ceñirse a las normas que regulan el contrato de seguro y en su primera página deberá figurar, en caracteres destacados y en términos claros y concisos que proporcionen al tomador la información precisa sobre el verdadero alcance de la cobertura contratada, los amparos básicos y todas y cada una de las exclusiones que se estipulen. Ahora bien, si una vez entregada la póliza el tomador del seguro observa que existe un error en la misma, podrá solicitar al asegurador, antes de la ocurrencia de un siniestro, la corrección del mismo mediante anexo, toda vez que el artículo 1048 del Código de Comercio dispone que harán parte de la póliza los anexos que se emitan para adicionar, modificar, suspender, renovar o revocar la misma. Hechas las anteriores precisiones procederemos a analizar las situaciones en las que puede darse un error en la póliza por inexactitud o reticencia en la declaración del tomador del seguro y sus consecuencias. 2.1 Reticencia o inexactitud en la declaración del estado del riesgo De conformidad con los incisos primero y segundo del artículo 1058 del Código de Comercio, previamente a la celebración del contrato de seguro “El tomador está obligado a declarar sinceramente los hechos o circunstancias que determinan el estado del riesgo, según el cuestionario que le sea propuesto por el

asegurador. La reticencia o la inexactitud sobre hechos o circunstancias que, conocidos por el asegurador, lo hubieren retraído de celebrar el contrato, o inducido a estipular condiciones más onerosas, producen la nulidad relativa del seguro. Si la declaración no se hace con sujeción a un cuestionario determinado, la reticencia o inexactitud producen igual efecto si el tomador ha encubierto por culpa, hechos o circunstancias que impliquen agravación objetiva del estado del riesgo. ...[31/12/23, 11:27:10 a. m.] Si la inexactitud o la reticencia provienen de error inculpable del tomador, el contrato no será nulo, pero el asegurador sólo estará obligado, en caso de siniestro a pagar un porcentaje de la prestación asegurada, equivalente al que la tarifa o la prima estipulada en el contrato represente respecto de la tarifa o la prima adecuada al verdadero estado del riesgo, excepto lo previsto en el artículo 1160. Las sanciones consagradas en este artículo no se aplican si el asegurador, antes de celebrarse el contrato, ha conocido o debido conocer los hechos o circunstancias sobre que versan los vicios de la declaración, o si, ya celebrado el contrato, se allana a subsanarlos o los acepta expresa o tácitamente” (Resaltado fuera del texto original). En efecto, la legislación de seguros impone al tomador del seguro la obligación de declarar sinceramente todos los hechos y circunstancias que rodean el estado del riesgo que la compañía de seguros pretende asumir, con el propósito de que pueda conocer su extensión y pueda otorgar un consentimiento que no se

encuentre errado. En este sentido, se presenta reticencia o inexactitud cuando el tomador omite declarar hechos o circunstancias acerca del estado del riesgo, que de haber sido conocidos por el asegurador al momento de contratar, éste se hubiera retraído de celebrar el contrato o lo hubiera hecho en condiciones más onerosas. Así la Corte Constitucional, en sentencia número 232 del 15 de mayo de 1997, al referirse a este tema sostiene que “La carga de declarar correctamente el estado del riesgo se incumple por inexactitud o reticencia, es decir, por incurrir en falta de la debida puntualidad o fidelidad en las respuestas o el relato, o por callar, total o parcialmente, lo que debiera decirse (...)”. Por su parte, el tratadista J. Efrén Ossa en su libro “Teoría General del Seguro” afirma que: “La inexactitud o la reticencia en la medida en que, conforme a los criterios expuestos, sean relevantes “producen la nulidad relativa del seguro”. Generan vicio en el consentimiento del asegurador, a quien inducen en error en su declaración de voluntad frente al tomador. No importa que aquél no reúna las características que lo tipifican a la luz de los arts. 1510, 1511 y 1512 del Código Civil. Se trata, como hemos visto, de un régimen especial, más exigente que el del derecho común, concebido para proteger los intereses de la entidad aseguradora y, con ellos los de la misma comunidad asegurada, en un contrato que tiene como soporte la buena fe en su más depurada expresión y que, por lo mismo, se define unánimemente como contrato de uberrimae fidei”.

Efectos de la reticencia e inexactitud La declaración del estado del riesgo puede darse de dos maneras: mediante la absolución de un cuestionario que la aseguradora suministre en el cual se formulan preguntas específicas, o bien a través de una declaración espontánea en la cual el tomador informa, según su criterio, los hechos o circunstancias que rodean el riesgo; pero en uno y otro caso la declaración debe ser sincera y exacta, toda vez que la ley sanciona el desconocimiento de este precepto, como veremos a continuación: 2.1.1 Si la declaración se hizo con sujeción a un cuestionario y las respuestas al mismo son inexactas, por cuanto son falsas o erróneas, o son reticentes, en la medida que ocultan o encubren una situación, y tales manifestaciones son relevantes para el contrato, dado que los hechos sobre que versan eran o debían ser conocidos por el tomador y que de haber sido conocidos por el asegurador lo hubieran retraído de celebrar el contrato o inducido a estipular condiciones más onerosas, existe un vicio de nulidad relativa que afecta la validez del mismo. 2.1.2 Si la declaración fue espontánea, el efecto es el mismo si el tomador por culpa incurre en reticencia o inexactitud sobre hechos y circunstancias que según un criterio objetivo (sentido común), influyen en la posibilidad de realización del siniestro. ...[31/12/23, 11:27:10 a. m.] 2.1.3 Si, independientemente de que la declaración sea espontánea o se consigne en un cuestionario, la reticencia o inexactitud provienen de error inculpable del tomador, esto es, aquel en el que se ha incurrido de

buena fe y no obstante haber actuado con diligencia y cuidado, el contrato no se afecta en su validez pero se reduce la prestación asegurada para lograr que exista equilibrio contractual. Tratándose del seguro de vida, el asegurador puede ejercer esta acción de reducción antes de la ocurrencia del siniestro; pero transcurridos dos años en vida del asegurado, contados a partir de la fecha de expedición de la póliza, no podrá hacer uso de ella. Lo anterior, de conformidad con el artículo 1160 del Código de Comercio. Así, si el tomador al momento de suscribir la póliza, por desconocimiento no declaró la existencia de alguna causa de agravación en el estado del riesgo, la compañía de seguros sólo podrá reducir el monto de la prestación asegurada, salvo en el caso de los seguros de vida, en los cuales, una vez transcurridos dos años a partir de la expedición del seguro, no habrá lugar a la reducción de la suma asegurada. 2.1.4 Finalmente, ninguna de las sanciones enunciadas procede si el asegurador antes de celebrar el contrato ha conocido o estaba en la obligación de conocer esos hechos callados o falseados. Ahora bien, frente a los supuestos señalados en los numerales 2.1.1. y 2.1.2. el asegurador está facultado para solicitar la declaración judicial de la nulidad del contrato y retener la totalidad de la prima a título de pena. No obstante, si previamente al ejercicio de dicha acción se produce el siniestro, la reclamación puede ser objetada o excepcionada alegando dicha condición. En la órbita del contrato de seguro de vida existen circunstancias de mayor o menor relevancia que

determinan el riesgo moral o subjetivo y el riesgo objetivo, las cuales están llamadas, según el caso, a influir sobre el juicio del asegurador de tal manera que en la medida en que sean relevantes y se omitan, o las mismas no correspondieran a la realidad, el contrato estará sujeto a la sanción legal que establece el precitado artículo 1058 y, por ende, la compañía de seguros podrá aducirla como causal exonerativa de su responsabilidad de cumplir con la prestación contenida en el respectivo negocio jurídico, una vez perfeccionada la correspondiente reclamación. 2.2 Inexactitud en la declaración sobre la edad del asegurado Por último, en relación con la inexactitud en la declaración de asegurabilidad con respecto a la edad del asegurado, aplicable expresamente al seguro de vida, el artículo 1161 del Código de Comercio contiene las siguientes reglas que solo podrán modificarse en sentido favorable al tomador, asegurado o beneficiario según los términos del artículo 1162 del mismo ordenamiento legal: 2.2.1 Si la edad verdadera está fuera de los límites autorizados por la tarifa del asegurador, el contrato quedará sujeto a la sanción prevista en el artículo 1058, al que ya nos referimos. 2.2.2 Si es mayor que la declarada, el seguro se reducirá en la proporción necesaria para que su valor guarde relación matemática con la prima anual percibida por el asegurador, y 2.2.3 Si es menor, el valor del seguro se aumentará en la misma proporción establecida en el ordinal segundo». 1 Ver Manuel Osorio. Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales. Editorial Heliasta S.R.L., Viamonte 1730, Buenos Aires, Argentina. x ...[31/12/23, 11:27:10 a. m.]