SFC - Afiliación. Sistema general de pensiones. Trabajador independiente Concepto No. 2005049673-001 del 5 de julio de 2006. id2005049673

AFILIACIÓN – SISTEMA GENERAL DE PENSIONES – TRABAJADOR INDEPENDEINTE Concepto 2005049673-001 del 5 de julio de 2006.

Síntesis: Los trabajadores independientes tienen la condición de afiliados obligatorios al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud y la base de cotización debe ser igual, salvo que en el Sistema General de Seguridad Social en Salud se cotice por una base superior. La obligatoriedad de la afiliación al Sistema General de Pensiones de los trabajadores independientes surge de la ley, la cual no toma en consideración la edad que tenga el afiliado, pero debe tenerse en cuenta que la ley consagra algunas exclusiones y excepciones que pueden hacer que personas con ingresos no tengan la obligación de afiliarse como es el caso de los hombres que al 1º de abril de 1994 fueren mayores de 55 años y las mujeres que a esa misma fecha fueren mayores de 50 años, quienes se encuentran excluidos del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, no obstante lo cual, podrán vincularse al mismo siempre y cuando decidan cotizar 500 semanas o podrán afiliarse al Instituto de Seguros Sociales cuando opten por el Régimen de Prima Media con Prestación Definida. Así mismo, se encuentra que las personas pertenecientes a los regímenes pensionales de que trata el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 (Fuerzas Militares, Magisterio, Ecopetrol hasta antes del 23 de enero de 2003, entre otros) se encuentran exceptuados del Sistema de Seguridad Social Integral y, por lo tanto, no puede exigírseles la vinculación a

cualquiera de sus administradoras, bien sea en salud o bien en pensiones. «(…) solicita el pronunciamiento de este Despacho frente a algunos interrogantes relacionados con la afiliación a los Sistemas Generales de Pensiones y de Seguridad Social en Salud.

I. Consideración Previa Antes de pronunciarnos acerca de los interrogantes formulados, es necesario precisar que la competencia de la Superintendencia Financiera ante el Sistema de Seguridad Social Integral se ejerce respecto de las administradoras de los Sistemas Generales de Pensiones y de Riesgos Profesionales, en los términos señalados por los artículos 13 (literal k), 52 y 60 (literal j), todos de la Ley 100 de 1993, y el artículo 83 del Decreto 1295 de 1994, por lo que no cuenta con facultades para pronunciarse acerca de aspectos relacionados con el Sistema General de

Seguridad Social en Salud. Sin perjuicio de lo anterior y con fines meramente ilustrativos nos permitimos realizar los siguientes comentarios:

II. Marco Normativo

A. Artículo 15 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 3° de la Ley 797 de 2003. “Afiliados. Serán afiliados al Sistema General de Pensiones: “1. En forma obligatoria: Todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos. Así mismo, las personas naturales que presten directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, los trabajadores independientes y los grupos de población que por sus características o condiciones socioeconómicas sean elegidos para ser beneficiarios de subsidios a través del Fondo de Solidaridad Pensional, de acuerdo con las disponibilidades presupuestales (…)

“Parágrafo 1°. En el caso de los trabajadores independientes se aplicarán los siguientes principios: “a) El ingreso base de cotización no podrá ser inferior al salario mínimo y deberá guardar correspondencia con los ingresos efectivamente percibidos por el afiliado. De tal manera que aquellos que posean capacidad económica suficiente, efectúen los aportes de solidaridad previstos en esta ley (…) “2. En forma voluntaria: Todas las personas naturales residentes en el país y los colombianos domiciliados en el exterior, que no tengan la calidad de afiliados obligatorios y que no se encuentren expresamente excluidos por la presente ley. “Los extranjeros que en virtud de un contrato de trabajo permanezcan en el país y no estén cubiertos por algún régimen de su país de origen o de cualquier otro”

B. Artículo 157 de la Ley 100 de 1993. “Tipos de participantes en el Sistema General de Seguridad Social en Salud. A partir de la sanción de la presente Ley, todo colombiano participará en el servicio esencial de salud que permite el Sistema General de Seguridad Social en Salud. Unos lo harán en su condición de afiliados al régimen contributivo o subsidiado y otros lo harán en forma temporal como participantes vinculados. “A. Afiliados al Sistema de Seguridad Social. “Existirán dos tipos de afiliados al Sistema General de Seguridad Social en salud: “1. Los afiliados al Sistema mediante el régimen contributivo son las personas vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago. Estas personas deberán afiliarse al

Sistema mediante las normas del régimen contributivo de que trata el Capítulo I del Título III de la presente Ley (…)”

C. Artículo 203 de la Ley 100 de 1993. 2 “Afiliados y Beneficiarios. Serán afiliados obligatorios al régimen contributivo1los afiliados de que trata el literal a) del artículo 157 (…)”

D. Artículo 26 del Decreto 806 de 1998. “Por el cual se reglamenta la afiliación al Régimen de Seguridad Social en Salud y la prestación de los beneficios del servicio público esencial de Seguridad Social en Salud y como servicio de interés general, en todo el territorio nacional”. “Afiliados al Régimen Contributivo. Las personas con capacidad de pago deberán afiliarse al Régimen Contributivo mediante el pago de una cotización o aporte económico previo, el cual será financiado directamente por el afiliado o en concurrencia entre éste y su empleador. “Serán afiliados al Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud: “1. Como cotizantes (...) “b) Los servidores públicos; “c) Los pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sobrevivientes o sustitutos, tanto del sector público como del sector privado. En los casos de sustitución pensional o pensión de sobrevivientes deberá afiliarse la persona beneficiaria de dicha sustitución o pensión o el cabeza de los beneficiarios; “d) Los trabajadores independientes, los rentistas, los propietarios de las empresas y en general todas las personas naturales residentes en el país, que no tengan vínculo contractual y reglamentario con algún empleador y (cuyos ingresos mensuales sean iguales o superiores a

dos salarios mínimos mensuales legales vigentes) (…)” (Texto tachado declarado nulo por el Consejo de Estado, Sección Segunda, M. P. Ana Margarita Olaya Forero. Expediente 3403-02, Sentencia del 19 de agosto de 2004).

E. Artículo 3º del Decreto 510 de 2003. “La base de cotización del Sistema General de Pensiones será como mínimo en todos los casos de un salario mínimo legal mensual vigente, y máximo de 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes, límite este que le es aplicable al Sistema de Seguridad Social en Salud.

Este límite se aplicará a las cotizaciones cuyo pago debe efectuarse a partir del mes de marzo. 1 Artículo 202 de la Ley 100 de 1993. “Definición. El régimen contributivo (dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud) es un conjunto de normas que rigen la vinculación de los individuos y las familias al Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuando tal vinculación se hace a través del pago de una cotización, individual y familiar, o un aporte económico previo financiado directamente por el afiliado o en concurrencia entre éste y su empleador”. 3 “La base de cotización para el Sistema General de Pensiones deberá ser la misma que la base de la cotización del Sistema General de Seguridad Social en Salud, salvo que el afiliado cotice para el Sistema General de Pensiones sobre una base inferior a la mínima establecida para el Sistema General de Seguridad Social en Salud2. “Parágrafo. Cuando una persona dependiente deba realizar cotizaciones adicionales como independiente o por prestación de servicios, para los efectos del parágrafo primero del artículo 5o. de la Ley 797 de 2003, que modifica el artículo 18 de la Ley 100 de 1993, deberá

informar en los formatos que para tal efecto establezca la Superintendencia Bancaria, el ingreso que efectivamente perciba, manifestando la fuente de sus recursos. “Con el propósito de que estos ingresos se acumulen para la liquidación de la pensión, sobre los mismos debieron haberse realizado los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud. De ser diferente la base de cotización, los aportes que excedan los realizados al Sistema de Seguridad Social en Salud, no se tendrán en cuenta para la liquidación de la pensión y le serán devueltos al afiliado con la fórmula que se utiliza para el cálculo de la indemnización sustitutiva o la devolución de saldos”.

III. Comentarios Según el marco normativo expuesto, entre los afiliados obligatorios al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud figuran los trabajadores independientes, los cuales, según lo señala el literal c) del artículo 16 del Decreto 1406 de 1999, son aquellos que no se encuentren vinculados laboralmente a un empleador, mediante contrato de trabajo o a través de una relación legal y reglamentaria.

Ahora bien, en cuanto a las cotizaciones que se hacen en uno y otro Sistema, tal como se advierte del artículo 3º del Decreto 510 de 2003, la base de cotización para el Sistema General de Seguridad Social en Salud debe ser la misma que para el Sistema General de Pensiones, salvo que la primera sea superior a la segunda. Frente a la interpretación de este artículo, específicamente de su parágrafo, el Ministerio de la Protección Social ha señalado que “mientras una persona realice cotizaciones a pensiones,

esta se encontrará obligada también a cotizar al Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, de modo tal que las semanas cotizadas en salud y pensiones deben corresponder. “Además, no sólo debe cotizar a Salud durante los mismos periodos de tiempo en que lo hará en pensiones, sino que tal como lo indica el inciso 2° de este mismo artículo, la base de 2 Es importante señalar que a partir de la sentencia de nulidad del Consejo de Estado, Expediente 3403-02 del 19 de agosto de 2004, la base de cotización mínima para los Sistemas Generales de Pensiones y de Seguridad Social en Salud es de un salario mínimo legal mensual vigente, por lo que debemos reiterar que las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud se deben hacer sobre la misma base que al Sistema General de Pensiones; en consecuencia, el ingreso base de cotización en ningún caso puede ser inferior a un (1) salario mínimo mensual legal vigente, ni superior a veinticinco (25) salarios mínimos mensuales legales vigentes. 4 cotización para el Sistema General de Pensiones deberá ser la misma base de la cotización del Sistema General de Seguridad Social en Salud, salvo que cotice para el Sistema General de Pensiones sobre una base inferior a la mínima establecida para el Sistema General de Seguridad Social en Salud”3. Así mismo el Ministerio de Hacienda y Crédito Público advirtió que “Teniendo en cuenta que la normatividad ha señalado que los afiliados del Sistema General de Pensiones deben aportar en proporción a los ingresos efectivamente percibidos y que la base de cotización para el Sistema General de Pensiones – SGP debe ser la misma que la del Sistema General de

Seguridad Social en Salud, no resultaría ajustado a derecho ni proporcional del principio de igualdad, que solamente para quienes perciban ingresos adicionales a su salario, se establezca la carga de solidaridad de aportar al SGSSS sobre todos los ingresos a fin de que los mismos les sean tenidos en cuenta en el Sistema General de Pensiones – SGP, en tanto que los demás afiliados (dependientes o independientes) del Sistema no reciben una carga semejante y por el contrario se ven favorecidos al considerarse que pueden aportar a uno de los Sistema sobre una base menor a la de sus ingresos efectivamente percibidos, sin que su evasión genere las consecuencias adversas que esta diferencia en cotización les acarrea a quienes tienen ingresos adicionales”4, a lo que agregó, entre otros argumentos, que “este Ministerio considera que con fundamento en lo hasta aquí expuesto no es posible que se tengan en cuenta para la liquidación de pensiones aportes por tiempos que se realizaron solamente al Sistema General de Pensiones, dado que la afiliación es obligatoria tanto para el subsistema de pensiones como para el de salud (…)” Resulta claro entonces que, además de que los trabajadores independientes tienen la condición de afiliados obligatorios a uno y otro Sistema, la base de cotización debe ser igual, salvo que en el Sistema General de Seguridad Social en Salud se cotice por una base superior.

IV. Interrogantes “1. ¿Es legal que algunas EPS, le exija a toda persona natural que se afilia como trabajador independiente No Contratista, la afiliación al fondo de pensiones so pena de no recibirle su afiliación al POS?”.

Según lo expuesto en precedencia, para este Despacho resulta válido que si se trata de un

afiliado obligatorio al Sistema General de Pensiones, las entidades promotoras de salud requieran al afiliado por su vinculación a dicho Sistema. Sin embargo, sobre si la afiliación al Sistema General de Pensiones constituye un requisito para su vinculación al POS, deberá pronunciarse la Superintendencia Nacional de Salud, para lo cual le estamos dando traslado de esta consulta. 3 Concepto 6468 del 7 de diciembre de 2005, dirigido al señor (…). Frente a este concepto debemos igualmente reiterar que las bases de cotización mínimas para los Sistemas Generales de Pensiones y de Salud son las mismas, es decir, de un salario mínimo legal mensual vigente y máximo de 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes. 4 Oficio 002299 del 10 de enero de 2005, dirigido a la Superintendente Delegada para la Seguridad Social y Otros Servicios Financieros (Superintendencia Bancaria). 5 “2. Será que una persona de la tercera edad, que ya sobrepaso (sic) las edades limites (sic) para pensionarse, llegando por primera vez al sistema, tendrá que afiliarse al sistema de pensiones para poder ingresar al POS? Como vimos, la obligatoriedad de la afiliación al Sistema General de Pensiones de los trabajadores independientes surge de la ley, la cual no toma en consideración la edad que tenga el afiliado5. No obstante lo anterior, debe tenerse en cuenta que la ley consagra algunas exclusiones y excepciones que pueden hacer que personas con ingresos no tengan la obligación de afiliarse al Sistema General de Pensiones. Veamos: a. En el literal j) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, se señala que “Ningún afiliado podrá

recibir simultáneamente pensiones de invalidez y de vejez”, lo que significa que, una vez reconocida la prestación por invalidez los afiliados pensionados no tienen la obligación de continuar cotizando al referido Sistema6. b. En lo que al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad se refiere, encontramos que el artículo 61 de la Ley 100 de 1993 indica: “Personas excluidas del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. Están excluidos del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad: “a) Los pensionados por invalidez por el Instituto de los Seguros Sociales o por cualquier fondo, caja o entidad del sector público, y “b) Las personas que al entrar en vigencia el sistema tuvieren cincuenta y cinco (55) años o más de edad, si son hombres, o cincuenta (50) años o más de edad, si son mujeres, salvo que decidan cotizar por lo menos quinientas (500) semanas en el nuevo régimen, caso en el cual será obligatorio para el empleador efectuar los aportes correspondientes”. Lo anterior nos indica que los hombres que al 1º de abril de 1994 fueren mayores de 55 años y las mujeres que a esa misma fecha fueren mayores de 50 años, se encuentran excluidos del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, no obstante lo cual, podrán vincularse al 5 Debe tomarse en cuenta que el Sistema General de Pensiones no solamente está diseñado para el reconocimiento de una prestación de vejez, sino que además involucra la cobertura ante contingencias tales como la muerte y la invalidez. 6 En la Sentencia C674 de 2001, MP. Dr. Eduardo Montealegre Lynett, la Corte Constitucional señaló: “Así, el artículo 17 de la

Ley 100 de 1993 precisa que la obligación de cotizar para pensión cesa al momento en que el afiliado se pensione por invalidez, lo cual implica que la persona inválida no tiene la carga de seguir contribuyendo al sistema, lo cual es apenas equitativo, en la medida en que su capacidad laboral se encuentra disminuida. De otro lado, es claro que se el pensionado por invalidez reúne además los requisitos para acceder a la pensión de vejez, y ésta le resulta más favorable, entonces puede solicitar el reconocimiento de esta última, aunque obviamente no puede acumular las dos pensiones. Así si una persona inválida ya hubiera realizado las cotizaciones necesarias para acceder a la pensión de vejez, y sólo le falta el requisito de edad para obtenerla, es obvio que cuando llegue a esa edad, podrá solicitar su reconocimiento”. 6 mismo siempre y cuando decidan cotizar 500 semanas o podrán afiliarse al Instituto de Seguros Sociales cuando opten por el Régimen de Prima Media con Prestación Definida. c. Así mismo, se encuentra que las personas pertenecientes a los regímenes pensionales de que trata el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 (Fuerzas Militares, Magisterio, Ecopetrol hasta antes del 23 de enero de 2003, entre otros) se encuentran exceptuados del Sistema de Seguridad Social Integral y, por lo tanto, no puede exigírseles la vinculación a cualquiera de sus administradoras, bien sea en salud o bien en pensiones. d. Ahora bien, en el artículo 17 de la ley 100 de 1993, modificado por el artículo 4º de la Ley 797 de 2003, se señala:

“Obligatoriedad de las Cotizaciones. Durante la vigencia de la relación laboral y del contrato de prestación de servicios, deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los regímenes del sistema general de pensiones por parte de los afiliados, los empleadores y contratistas con base en el salario o ingresos por prestación de servicios que aquellos devenguen. “La obligación de cotizar cesa al momento en que el afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez, o cuando el afiliado se pensione por invalidez o anticipadamente. “Lo anterior sin perjuicio de los aportes voluntarios que decida continuar efectuando el afiliado o el empleador en los dos regímenes”. Lo anterior quiere decir que una vez el afiliado reúna los requisitos para acceder a una pensión mínima de vejez (edad y tiempo de servicios en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y el capital necesario para acceder a una pensión de vejez en el Régimen de Ahorro Individual7), cesa el deber de cotizar y pueden suspenderse los aportes al Sistema, sin perjuicio de que el afiliado continúe aportando para obtener una mejor pensión en las condiciones que la ley señala. Visto lo anterior, en cada caso deberán evaluarse las condiciones propias del afiliado y si su situación particular se ajusta a las excepciones o exclusiones antes referidas. “3. ¿Como (sic) proceder con las personas naturales y otros independientes que no prestan servicios bajo contrato alguno, a fin de que las EPS no Exijan la afiliación a los fondos de pensiones; sino que, se leS (sic) reconozca que lo pueden hacer libre y voluntariamente?”.

7 Artículo 64 de la ley 100 de 1993. “Requisitos para obtener la pensión de Vejez. Los afiliados al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, tendrán derecho a una pensión de vejez, a la edad que escojan, siempre y cuando el capital acumulado en su cuenta de ahorro individual les permita obtener una pensión mensual, superior al 110 % del salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de expedición de esta Ley, reajustado anualmente según la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE. Para el cálculo de dicho monto se tendrá en cuenta el valor del bono pensional, cuando a éste hubiere lugar (…)”. 7 Como observamos, salvo las exclusiones y excepciones legales, los trabajadores independientes tienen la condición de afiliados obligatorios al Sistema General de Pensiones, razón por la cual la libertad de selección opera respecto del régimen pensional al que decidan vincularse. Encontramos oportuno agregar que son afiliados voluntarios al Sistema General de Pensiones todas las personas naturales residentes en el país y los colombianos domiciliados en el exterior, que no tengan la calidad de afiliados obligatorios y que no se encuentren expresamente excluidos, así como los extranjeros que en virtud de un contrato de trabajo permanezcan en el país y no estén cubiertos por algún régimen de su país de origen o de cualquier otro. Finalmente y sin perjuicio de lo expuesto para el caso particular objeto de este análisis donde, al parecer, el consultante cuenta con la condición de trabajador independiente, es importante resaltar que el tema de la obligatoriedad de cotizar a los Sistemas Generales de Pensiones y de

Seguridad Social en Salud de manera simultánea para obtener las respectivas prestaciones económicas y asistenciales, ofrece para este Despacho varias inquietudes, específicamente en lo que tiene que ver con la falta de capacidad económica de los afiliados y la imposibilidad de cotizar a ambos Sistemas, en razón de lo cual el tema se está consultando al Ministerio de Hacienda a fin de que profiera el pronunciamiento o la reglamentación que estime en el marco de sus competencias. (…).» 8