SFC - Anexo Circular Externa 19 de 2021 (7)

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA 2.2.1.2.2. Deber de asesoría. Este es un deber que no debe confundirse con el de la información previsto en el subnumeral anterior y, salvo que el contrato sea de inversión, solamente es obligatorio en la medida en que haya una obligación expresa pactada en el contrato. En virtud de este deber, el fiduciario debe dar consejos u opiniones para que los clientes tengan conocimiento de los factores a favor y en contra del negocio y así puedan expresar su consentimiento con suficientes elementos de juicio, para lo cual resulta necesario considerar la naturaleza y condiciones propias de cada negocio y de los intervinientes en ellos. Este deber implica necesariamente un juicio de valoración que involucra una opinión fundamentada e inclusive una recomendación para el cliente. La asesoría a que se refiere el presente numeral tiene el alcance previsto en el mismo y en ningún caso puede ser interpretada conforme a las normas relativas a la actividad de asesoría establecido en el Libro 40 de la Parte 2 del Decreto 2555 de 2010. Sin embargo, para la celebración y ejecución de negocios fiduciarios que tengan dentro de sus finalidades invertir en valores, se debe dar aplicación a lo establecido en el mencionado Libro 40. En aquellos negocios fiduciarios que no tengan dentro de sus finalidades invertir en valores, pero que administren temporalmente los recursos en fondos de inversión colectiva clasificados como productos universales, no se requiere llevar a cabo el perfilamiento de sus clientes, el análisis de conveniencia, ni el suministro de una recomendación profesional a los mismos. 2.2.1.2.3. Deber de protección de los bienes fideicomitidos. El fiduciario debe proteger y defender los bienes fideicomitidos

contra actos de terceros, del beneficiario y aún del mismo constituyente para conseguir la finalidad prevista en el contrato. En tal sentido, cuando dichos bienes sean sustraídos o distraídos con o sin intervención de la sociedad fiduciaria, ésta debe, como vocera del fideicomiso, interponer las acciones legales que correspondan para su recuperación de conformidad con lo previsto en el numeral 4 del art. 1234 del C.Cio. 2.2.1.2.4. Deber de lealtad y buena fe. La realización de los negocios fiduciarios y la ejecución de los contratos a que estos den lugar, suponen el deber de respetar y salvaguardar el interés o utilidad del fideicomitente y/o beneficiario, absteniéndose de desarrollar actos que le ocasionen daño o lesionen sus intereses, por incurrir en situaciones de conflicto de interés. 2.2.1.2.5. Deber de diligencia, profesionalidad y especialidad. En su actuar, las sociedades fiduciarias deben tener los conocimientos técnicos y prácticos de la profesión, emplearlos para adoptar las medidas tendientes a la mejor ejecución del negocio y prever circunstancias que puedan afectar su ejecución. En este sentido, deben abstenerse de realizar negocios fiduciarios en los cuales no tengan la adecuada experiencia para llevarlos a cabo o no cuenten con los recursos físicos, tecnológicos y humanos necesarios para su desarrollo. 2.2.1.2.6. Deber de previsión. La sociedad fiduciaria debe precisar claramente cuáles son sus obligaciones en los contratos para evitar situaciones de conflicto en su desarrollo. Igualmente, deben prever los diferentes riesgos que puedan afectar al

negocio y a los bienes fideicomitidos y advertirlos a sus clientes desde la etapa precontractual. 2.2.1.3. Debe evitarse consignar cláusulas que desnaturalicen el negocio fiduciario, desvíen su objeto original o se traduzcan en menoscabo ilícito de algún derecho ajeno vr. gr. los pactos de no responsabilidad en obligaciones propias de un determinado negocio en los cuales es precisamente la responsabilidad de la sociedad fiduciaria la razón de ser de su celebración. 2.2.1.4. Debe hacerse claridad sobre el alcance jurídico que tienen las decisiones contenidas en las actas de los comités fiduciarios o las instrucciones especiales que profiera el fideicomitente, precisando de qué manera tienen la virtud de modificar, complementar o desarrollar el contrato fiduciario. 2.2.1.5. Debe evitarse la inclusión de cláusulas potestativas en las cuales se concedan facultades al fiduciario para alterar unilateralmente el contenido del contrato. 2.2.1.6. Debe evitarse consignar cláusulas en donde la sociedad fiduciaria se exima de responsabilidades que la ley le otorga de conformidad con los deberes atrás mencionados. 2.2.2. Interpretación Los negocios fiduciarios deben interpretarse teniendo en cuenta los principios previstos en los arts. 1618 a 1624 del CC y tomando todas las manifestaciones de voluntad proferidas por las partes, sea que consten en un mismo documento o en varios, tales como la oferta, la aceptación de la oferta, las instrucciones generales, la aceptación de las mismas y cualquier acto similar verbal o escrito. Cada una de las partes en los negocios fiduciarios debe recibir copia del contrato, así como de

los demás actos y documentos que lo integren y complementen. 2.2.3. Prohibición general En los términos del parágrafo del art. 2.5.2.1.1 del Decreto 2555 de 2010 el negocio fiduciario no puede servir de instrumento para realizar actos o contratos que no pueda celebrar directamente el fideicomitente de acuerdo con las disposiciones legales, en razón de lo cual le corresponde a la sociedad fiduciaria desarrollar acciones que le permitan evitar que el negocio fiduciario se convierta en un instrumento de fraude a la ley. Para tales efectos, se debe acudir a todas las herramientas de administración y gestión de riesgos que las disposiciones normativas le permitan. 2.2.4. Práctica insegura Se considera práctica ilegal e insegura la estructuración y celebración de contratos de fiducia mercantil en cuyo objeto esté previsto que para la obtención de recursos se permita la vinculación de terceros, llámense inversionistas, cesionarios de beneficios, acreedores o cualquier otra denominación similar, o que impliquen la recepción de recursos en calidad de aportes con cargo al pago del precio de los derechos de beneficio cedidos, en los cuales la fiduciaria no se haya reservado la potestad de oponerse al ingreso de dichos terceros o no asuma responsabilidad alguna en la verificación de la legalidad de tales operaciones y en la procedencia y origen lícito de tales recursos. Se considera práctica insegura la celebración de contratos de fiducia donde se garanticen rentabilidades. Lo anterior, sin perjuicio del deber del fiduciario de procurar el mayor rendimiento de los bienes objeto del negocio fiduciario. Así mismo,

con igual fundamento, se considera práctica ilegal e insegura la inclusión de cláusulas como las señaladas en el subnumeral 2.2.1.3 de este Capítulo. 2.2.5. Conflictos de interés

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Circular Externa 019 de 2021 Octubre de 2021 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA En desarrollo del deber de lealtad antes expuesto, en todos los negocios fiduciarios corresponde a las sociedades fiduciarias evitar y evaluar, frente a cada caso particular, la posible incursión en situaciones de conflictos de interés en los términos del numeral 9, art. 146 del EOSF. Así las cosas, en los contratos respectivos debe dejarse constancia expresa de la realización de tal evaluación junto con los mecanismos previstos para conjurar la eventual configuración de situaciones que den origen a conflictos de interés y su solución. Dicha circunstancia es obligatoria cuando quiera que la sociedad fiduciaria tenga como fideicomitente, beneficiario o acreedor garantizado a entidades vinculadas. Para los efectos de este Capítulo, se entienden como vinculados las personas o entidades definidas en el literal d. del art. 2.6.12.1.15 del Decreto 2555 de 2010para efectos del régimen de inversiones de los fondos de pensiones y cesantías. Para los efectos de este Capítulo, las fiduciarias deben definir claramente los posibles conflictos de interés que puedan surgir, así como su tratamiento. En especial, se deben prever el tratamiento a dar a las siguientes operaciones: 2.2.5.1. Negocios celebrados entre fideicomisos administrados por una misma sociedad fiduciaria.

2.2.5.2. Negocios celebrados entre la fiduciaria y sus vinculados, y los fideicomisos administrados por la sociedad. 2.3. Contenido de los contratos Sin perjuicio de las cláusulas que se deban incorporar en el contrato en virtud de las previsiones generales anteriormente expuestas, todos los contratos de negocios fiduciarios deben contener las que se señalan a continuación: 2.3.1. Objeto. Comprende las gestiones o actividades específicas constitutivas de la finalidad del negocio, haciendo una enunciación clara y completa de las mismas, según el tipo de negocio fiduciario celebrado. De la lectura del objeto del contrato debe quedar clara la conveniencia y necesidad de la utilización del vehículo fiduciario. 2.3.2. Bienes fideicomitidos. Se deben indican los términos y condiciones bajo los cuales se verifica la transferencia o entrega de los bienes fideicomitidos, la cual debe atender siempre la naturaleza de los bienes y la finalidad señalada por el fideicomitente, según el tipo de negocio fiduciario a desarrollar. Cuando los bienes fideicomitidos sean derechos en contratos, bienes futuros sujetos a condición suspensiva de que existan, bienes o derechos intangibles o contratos accesorios, en el contrato se debe especificar claramente dicha connotación indicando las implicaciones y los riesgos que de dicha circunstancia se deriven, así como la forma como se efectuará su valoración. Cuando los bienes fideicomitidos consistan en acciones, cuotas o partes de interés de sociedades, en el libro de registro de accionistas o en los respectivos estatutos, según corresponda, debe figurar como accionista o socio la sociedad fiduciaria

actuando como vocera del patrimonio autónomo o del fideicomiso respectivo. La destinación de los recursos recibidos, para efectos de su inversión, sólo puede ser establecida por el propio fideicomitente de manera expresa. Por lo anterior, el mecanismo subsidiario de inversión consagrado en el numeral 3 del art. 151 del EOSF no puede hallarse preimpreso en los modelos de contrato que se utilicen para instrumentalizar la respectiva relación jurídica. 2.3.3. Rendimientos o utilidades. Cuando quiera que en desarrollo de la gestión sobre los bienes fideicomitidos, éstos generen rendimientos o utilidades, debe establecerse el uso y destino que se dará a los mismos, así como el momento para su ejecución. 2.3.4. Obligaciones y derechos de las partes contratantes. Deben estipularse en cláusulas separadas las obligaciones y derechos del fiduciario, fideicomitente y/o beneficiario. En todo caso, las limitaciones o restricciones a tales derechos deben convenirse con arreglo a lo establecido en este Capítulo. Las obligaciones, los derechos y las limitaciones deben guardar relación de causalidad con la finalidad perseguida en el contrato. 2.3.5. Remuneración. Se debe expresar los valores o factores sobre los cuales se determina la remuneración que percibirá la fiduciaria por su gestión, así como la forma y oportunidad en que la misma debe ser liquidada y cobrada. En aquellos contratos cuya ejecución conlleve la celebración de otros contratos o negocios fiduciarios con el fin de dar cumplimiento al objeto contratado, debe establecerse claramente, si a ella hubiere lugar, la remuneración, la forma y oportunidad en que la misma debe ser liquidada y cobrada. En igual sentido, debe establecerse la remuneración de los

recursos administrados a través de fondos de inversión colectiva, en cuyo caso se aplicará lo establecido en el reglamento del fondo correspondiente. Todo lo anterior a fin de que el fideicomitente y/o beneficiario conozcan con claridad la comisión total que se paga a la sociedad fiduciaria. En todo caso, no se pueden establecer formas de remuneración con las cuales se mimetice la garantía de un resultado o se desnaturalice la obligación del fiduciario de procurar el mayor rendimiento de los bienes fideicomitidos. Igualmente debe buscarse que la comisión fiduciaria sea una verdadera remuneración al trabajo, responsabilidad y funciones asumidas por la sociedad fiduciaria. 2.3.6. Terminación del negocio fiduciario. Debe señalarse la forma como se transferirán los bienes y activos del negocio que existan al momento en que ocurra una cualquiera de las causales de extinción del contrato previstas en el mismo o en la ley, indicando las circunstancias que resulten pertinentes para el efecto, así como la forma en que se deben atender las obligaciones generadas en el negocio, cuando a ello haya lugar. Igualmente, debe preverse la manera de dar por terminado el negocio fiduciario cuando quiera que el fideicomitente incumpla con sus funciones de contribuir a los gastos del fideicomiso, si así se pactare o cuando el fideicomiso no cuente con recursos para atender tales gastos, si los mismos estuvieren a su cargo. 2.3.7. Órganos asesores y/o administradores. Si existen juntas o cuerpos colegiados con carácter de asesores y/o administradores, deben señalarse sus atribuciones y forma de integración. La designación de sus integrantes debe hacerse

por los fideicomitentes (sean estos adherentes o no) y/o por los beneficiarios del respectivo contrato, según se pacte, salvo que la designación corresponda al fiduciario en ejercicio de la gestión encomendada en el contrato, teniendo en cuenta y precisando la responsabilidad que de tal hecho se derive.

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