SFC - Anexo Circular Externa 24 de 2016

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

PARTE II

MERCADO INTERMEDIADO TÍTULO II INSTRUCCIONES GENERALES RELATIVAS A LAS OPERACIONES DE LAS SOCIEDADES DE SERVICIOS

FINANCIEROS

CAPÍTULO I: DISPOSICIONES ESPECIALES APLICABLES A LOS NEGOCIOS FIDUCIARIOS

CONTENIDO

1. NEGOCIOS FIDUCIARIOS 1.1. Concepto 1.2. Otras operaciones y/o contratos autorizados a las sociedades fiduciarias

2. CONDICIONES DE LOS NEGOCIOS FIDUCIARIOS 2.1. Redacción y presentación 2.2. Previsiones generales 2.3. Contenido de los contratos 2.4. Solemnidad en los contratos de fiducia mercantil

3. CONTRATOS DE ADHESIÓN Y CONTRATOS DE PRESTACIÓN MASIVA

4. ACCIONES DE LOS ACREEDORES ANTERIORES AL FIDEICOMISOALCANCE DEL ART. 1238 DEL CÓDIGO DE COMERCIO 4.1. Aspectos sustanciales 4.2. Aspectos procesales 4.3. Efectos de la declaratoria judicial de extinción del negocio fiduciario frente a las obligaciones contraídas por el patrimonio autónomo

5. NORMAS ESPECIALES RESPECTO DE CIERTOS CONTRATOS FIDUCIARIOS 5.1. Contratos de fiducia de inversión 5.2. Contratos de fiducia inmobiliaria 5.3. Contratos de fiducia en garantía 5.4. Negocios fiduciarios con entidades públicas 5.5. Contratos de fiducia a través de los cuales se comercializan participaciones fiduciarias

6. RENDICIÓN DE CUENTAS E INFORMES PERIÓDICOS

6.1. Rendición de cuentas 6.2. Informes periódicos 6.3. Remisión de información a la SFC

7. REPORTES DE INFORMACIÓN

8. CLASIFICACIÓN POR TIPOS DE NEGOCIOS FIDUCIARIOS 8.1. Fiducia de inversión 8.2. Fiducia inmobiliaria 8.3. Fiducia de administración 8.4. Fiducia en garantía 8.5. Fiducia con recursos del sistema general de seguridad social y otros relacionados

9. NATURALEZA DE LOS RECURSOS ENTREGADOS PARA EFECTOS DE LA CLASIFICACIÓN POR TIPOS Y

SUBTIPOS PARTE II – TÍTULO II – CAPÍTULO I Circular Externa 024 de 2016 Julio de 2016

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PARTE II

MERCADO INTERMEDIADO TÍTULO II INSTRUCCIONES GENERALES RELATIVAS A LAS OPERACIONES DE LAS SOCIEDADES DE SERVICIOS

FINANCIEROS

CAPÍTULO I: DISPOSICIONES ESPECIALES APLICABLES A LOS NEGOCIOS FIDUCIARIOS

1. NEGOCIOS FIDUCIARIOS 1.1. Concepto Los negocios fiduciarios son actos de confianza en virtud de los cuales una persona entrega a otra uno o más bienes determinados, transfiriéndole o no la propiedad de los mismos, con el propósito de que ésta cumpla con ellos una finalidad específica, bien sea en beneficio del fideicomitente o de un tercero. Incluye la fiducia mercantil y los encargos fiduciarios, al igual que los negocios denominados de fiducia pública y los encargos fiduciarios públicos de que tratan la Ley 80 de 1993 y

disposiciones complementarias. Cuando hay transferencia de la propiedad de los bienes se está ante la denominada fiducia mercantil regulada en el art. 1226 y siguientes del C.Cio. Si no hay transferencia de la propiedad se está ante un encargo fiduciario y aplican a éstos las disposiciones que regulan el contrato de fiducia mercantil y, subsidiariamente, las disposiciones del C.Cio en relación con el contrato de mandato en los términos señalados en el numeral 1 del art. 146 del EOSF. 1.2. Otras operaciones y/o contratos autorizados a las sociedades fiduciarias Incluidas las operaciones y contratos permitidos a las sociedades fiduciarias contenidos en el art. 29 del EOSF, éstas pueden: 1.2.1. Celebrar contratos de cuentas de margen en los términos señalados en los arts. 2.33.1.1.1 y siguientes del Decreto 2555 de 2010. 1.2.2. Administrar fondos de pensiones de jubilación e invalidez en los términos del numeral 1 del art. 168 del EOSF. 1.2.3. Administrar fondos de inversión colectiva en los términos de los arts. 3.1.1.1.1. y siguientes del Decreto 2555 de 2010 y de las disposiciones contenidas en el Título VI de la Parte III de esta Circular. 1.2.4. Actuar como custodios de los activos provenientes de los fondos de inversión colectiva, en los términos de los arts. 2.37.1.1.1 y siguientes del Decreto 2555 de 2010. 1.2.5. Actuar como agente liquidador de las entidades públicas del orden nacional, en los términos del Decreto 254 de 2000,

modificado por la Ley 1105 de 2006 y como agentes liquidadores de empresas, de acuerdo con lo señalado en la Resolución No. 100-000285 del 2 de marzo de 2004 de la Superintendencia de Sociedades, modificada por la Resolución 100-04738 del 31 de octubre de 2008 de la misma Superintendencia. 1.2.6. Actuar como representantes legales de tenedores de bonos y/o valores emitidos en procesos de titularización en los términos del literal d. del art. 29 del EOSF y las disposiciones relativas a la oferta pública de los citados valores. 1.2.7. Actuar como agentes liquidadores y promotores de entidades privadas de acuerdo con los arts. 5, 67 y 122 de la Ley 1116 de 2006 y el literal b. del art. 5 del Decreto 962 de 2009.

2. CONDICIONES DE LOS NEGOCIOS FIDUCIARIOS En la celebración de los negocios fiduciarios deben tenerse en cuenta las siguientes previsiones: 2.1. Redacción y presentación Los contratos deben redactarse en términos sencillos, de forma tal que sean de fácil comprensión para los usuarios y cumpliendo en todo las condiciones señaladas en la Ley 1328 de 2009 y en el Capítulo I, Título III de la Parte I de esta Circular. Los caracteres tipográficos deben ser fácilmente legibles y reflejar con claridad, fidelidad y precisión las condiciones jurídicas y económicas que se deriven del contrato para cada una de las partes que se vinculen a él, independientemente de su posición contractual. 2.2. Previsiones generales 2.2.1. Normas y principios a considerar

2.2.1.1. En la celebración de cualquier negocio fiduciario, además de las normas propias contenidas en los arts. 1226 y siguientes del C.Cio y en los arts. 146 y siguientes del EOSF, deben atenderse las demás disposiciones imperativas aplicables a cada negocio en particular, así como las propias de la naturaleza del contrato según la ley, la costumbre y la equidad natural al tenor de lo dispuesto en el art. 1603 del CC y en el art. 871 del C.Cio. 2.2.1.2. En la celebración de todo negocio, la sociedad fiduciaria debe tener en cuenta y observar los deberes que le asisten de acuerdo con lo señalado en el art. 1234 del C.Cio, en el art. 2.5.2.1.1 del Decreto 2555 de 2010, los principios generales del negocio fiduciario y la jurisprudencia, entre otros, los siguientes: 2.2.1.2.1. Deber de información. Con base en el carácter profesional de las sociedades fiduciarias, les asiste el deber de informar los riesgos, limitaciones técnicas y aspectos negativos inherentes a los bienes y servicios que hacen parte del objeto del contrato y de las prestaciones que se les encomienden, de manera tal que el cliente debe ser advertido de las implicaciones del contrato, desde la etapa precontractual, durante la ejecución e incluso hasta la liquidación del mismo. El alcance de esta obligación debe consultar el carácter y conocimiento de las partes intervinientes. Este deber implica la obligación de poner en conocimiento del cliente las dificultades o imprevistos que ocurran en la ejecución del contrato. En los negocios en los que se comercialicen participaciones fiduciarias las sociedades fiduciarias deben implementar los mecanismos necesarios para que los interesados conozcan con claridad los riesgos asociados a

este tipo de inversiones.

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Circular Externa 024 de 2016 Julio de 2016 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA 2.2.1.2.2. Deber de asesoría. Este es un deber que no debe confundirse con el de la información previsto en el subnumeral anterior y, salvo que el contrato sea de inversión, solamente es obligatorio en la medida en que haya una obligación expresa pactada en el contrato. En virtud de este deber, el fiduciario debe dar consejos u opiniones para que los clientes tengan conocimiento de los factores a favor y en contra del negocio y así puedan expresar su consentimiento con suficientes elementos de juicio, para lo cual resulta necesario considerar la naturaleza y condiciones propias de cada negocio y de los intervinientes en ellos. Este deber implica necesariamente un juicio de valoración que involucra una opinión fundamentada e inclusive una recomendación para el cliente. La asesoría a que se refiere el presente numeral tiene el alcance previsto en el mismo y en ningún caso puede ser interpretada conforme a las normas relativas al deber de asesoría establecido en el art. 7.3.1.1.3. del Decreto 2555 de 2010 o a la actividad de asesoría tal y como ha sido dispuesta en el citado Decreto. 2.2.1.2.3. Deber de protección de los bienes fideicomitidos. El fiduciario debe proteger y defender los bienes fideicomitidos contra actos de terceros, del beneficiario y aún del mismo constituyente para conseguir la finalidad prevista en el contrato. En tal sentido, cuando dichos bienes sean sustraídos o distraídos con o sin intervención de la sociedad fiduciaria, ésta

debe, como vocera del fideicomiso, interponer las acciones legales que correspondan para su recuperación de conformidad con lo previsto en el numeral 4 del art. 1234 del C.Cio. 2.2.1.2.4. Deber de lealtad y buena fe. La realización de los negocios fiduciarios y la ejecución de los contratos a que estos den lugar, suponen el deber de respetar y salvaguardar el interés o utilidad del fideicomitente y/o beneficiario, absteniéndose de desarrollar actos que le ocasionen daño o lesionen sus intereses, por incurrir en situaciones de conflicto de interés. 2.2.1.2.5. Deber de diligencia, profesionalidad y especialidad. En su actuar, las sociedades fiduciarias deben tener los conocimientos técnicos y prácticos de la profesión, emplearlos para adoptar las medidas tendientes a la mejor ejecución del negocio y prever circunstancias que puedan afectar su ejecución. En este sentido, deben abstenerse de realizar negocios fiduciarios en los cuales no tengan la adecuada experiencia para llevarlos a cabo o no cuenten con los recursos físicos, tecnológicos y humanos necesarios para su desarrollo. 2.2.1.2.6. Deber de previsión. La sociedad fiduciaria debe precisar claramente cuáles son sus obligaciones en los contratos para evitar situaciones de conflicto en su desarrollo. Igualmente, deben prever los diferentes riesgos que puedan afectar al negocio y a los bienes fideicomitidos y advertirlos a sus clientes desde la etapa precontractual. 2.2.1.3. Debe evitarse consignar cláusulas que desnaturalicen el negocio fiduciario, desvíen su objeto original o se

traduzcan en menoscabo ilícito de algún derecho ajeno vr. gr. los pactos de no responsabilidad en obligaciones propias de un determinado negocio en los cuales es precisamente la responsabilidad de la sociedad fiduciaria la razón de ser de su celebración. 2.2.1.4. Debe hacerse claridad sobre el alcance jurídico que tienen las decisiones contenidas en las actas de los comités fiduciarios o las instrucciones especiales que profiera el fideicomitente, precisando de qué manera tienen la virtud de modificar, complementar o desarrollar el contrato fiduciario. 2.2.1.5. Debe evitarse la inclusión de cláusulas potestativas en las cuales se concedan facultades al fiduciario para alterar unilateralmente el contenido del contrato. 2.2.1.6. Debe evitarse consignar cláusulas en donde la sociedad fiduciaria se exima de responsabilidades que la ley le otorga de conformidad con los deberes atrás mencionados. 2.2.2. Interpretación Los negocios fiduciarios deben interpretarse teniendo en cuenta los principios previstos en los arts. 1618 a 1624 del CC y tomando todas las manifestaciones de voluntad proferidas por las partes, sea que consten en un mismo documento o en varios, tales como la oferta, la aceptación de la oferta, las instrucciones generales, la aceptación de las mismas y cualquier acto similar verbal o escrito. Cada una de las partes en los negocios fiduciarios debe recibir copia del contrato, así como de los demás actos y documentos que lo integren y complementen. 2.2.3. Prohibición general En los términos del parágrafo del art. 2.5.2.1.1 del Decreto 2555 de 2010 el negocio fiduciario no puede servir de

instrumento para realizar actos o contratos que no pueda celebrar directamente el fideicomitente de acuerdo con las disposiciones legales, en razón de lo cual le corresponde a la sociedad fiduciaria desarrollar acciones que le permitan evitar que el negocio fiduciario se convierta en un instrumento de fraude a la ley. Para tales efectos, se debe acudir a todas las herramientas de administración y gestión de riesgos que las disposiciones normativas le permitan. 2.2.4. Práctica insegura Se considera práctica ilegal e insegura la estructuración y celebración de contratos de fiducia mercantil en cuyo objeto esté previsto que para la obtención de recursos se permita la vinculación de terceros, llámense inversionistas, cesionarios de beneficios, acreedores o cualquier otra denominación similar, o que impliquen la recepción de recursos en calidad de aportes con cargo al pago del precio de los derechos de beneficio cedidos, en los cuales la fiduciaria no se haya reservado la potestad de oponerse al ingreso de dichos terceros o no asuma responsabilidad alguna en la verificación de la legalidad de tales operaciones y en la procedencia y origen lícito de tales recursos. Se considera práctica insegura la celebración de contratos de fiducia donde se garanticen rentabilidades. Lo anterior, sin perjuicio del deber del fiduciario de procurar el mayor rendimiento de los bienes objeto del negocio fiduciario. Así mismo, con igual fundamento, se considera práctica ilegal e insegura la inclusión de cláusulas como las señaladas en el subnumeral 2.2.1.3 de este Capítulo. 2.2.5. Conflictos de interés En desarrollo del deber de lealtad antes expuesto, en todos los negocios fiduciarios corresponde a las sociedades

fiduciarias evitar y evaluar, frente a cada caso particular, la posible incursión en situaciones de conflictos de interés en los términos del numeral 9, art. 146 del EOSF.

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Circular Externa 024 de 2016 Julio de 2016 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA destinación no puede hallarse pre-impresa en los modelos de contrato que se utilicen para instrumentalizar la respectiva relación jurídica. 5.1.3. Delegación de la profesionalidad Es deber del fiduciario administrar y/o cumplir con el mandato sobre los bienes fideicomitidos según la finalidad determinada por el constituyente, e invertir los bienes provenientes del negocio fiduciario en la forma y con los requisitos previstos en el acto constitutivo, salvo que se le haya permitido obrar del modo que más conveniente le parezca. En este orden de ideas, en los contratos de fiducia de inversión, no procede la administración de los recursos por un beneficiario ni por el fiduciante ni mucho menos por terceros para la consecución de la finalidad del fideicomiso, de modo tal que otra persona diferente al fiduciario lo sustituya como obligado, pues es un elemento esencial del contrato que la fiduciaria administre o enajene los bienes trasferidos por el constituyente. En los casos en que la sociedad fiduciaria requiera de un tercero para cumplir con sus obligaciones de manera adecuada y profesional v.gr. para acceder a mercados u opciones que por sus especiales características y condiciones no son parte del quehacer habitual de la sociedad fiduciaria o no le está permitido acceder, puede subcontratar esas operaciones sin actuar

en desmedro de los intereses del fideicomiso, en condiciones de transparencia y, en todo caso, dichas subcontrataciones deben estar acordes con la finalidad del contrato y con las instrucciones y autorizaciones impartidas expresamente por el fideicomitente. Además, la sociedad fiduciaria responde porque esas premisas se cumplan y porque la rentabilidad de la operación y el costo-beneficio de haberla celebrado utilizando otro intermediario, no vaya en desmedro de la finalidad del contrato mediante el cual se confió el manejo de los recursos en la sociedad fiduciaria como administradora profesional, ni se haya hecho en circunstancias que impliquen conflicto de interés. De este modo, la sociedad fiduciaria no puede delegar en un tercero la ejecución del objeto mismo del contrato y la administración de los bienes trasferidos, pues con ello estaría haciendo una delegación de profesionalidad, salvo disposición legal expresa que lo permita. 5.2. Contratos de fiducia inmobiliaria Corresponde a las fiduciarias, como parte de sus deberes en este tipo de contratos, realizar el análisis de los riesgos que involucra cada proyecto, así como contar con contratos fiduciarios adecuados al negocio específico y efectuar una correcta divulgación de información al público sobre el alcance y efectos de su participación. 5.2.1. En este sentido, la sociedad fiduciaria al momento de decidir si compromete o no su responsabilidad, así como el alcance del negocio fiduciario a celebrar, debe evaluar, valorar y verificar aspectos, tales como: 5.2.1.1. Que los terrenos en los cuales se va a desarrollar el proyecto se hayan adquirido o hayan sido aportados de manera definitiva y con el lleno de las formalidades que la ley exige para este tipo de negociaciones.

5.2.1.2. Que la tradición de los inmuebles no presenten problemas de carácter legal que puedan obstaculizar o impedir el traspaso de la propiedad de las unidades inmobiliarias resultantes a los futuros adquirentes. 5.2.1.3 Que el punto de equilibrio establecido por parte del fideicomitente o partícipe no comprometa la viabilidad del proyecto. 5.2.1.4. Que se encuentren dadas las condiciones técnicas, financieras y jurídicas para que el proyecto llegue a término, antes de permitir que los constructores dispongan de los recursos de los futuros compradores. 5.2.1.5. Que se cuente con las licencias de construcción y permisos necesarios para el desarrollo de la obra. 5.2.1.6. Que el constructor o promotor del proyecto cumpla con unos niveles mínimos de solvencia, capacidad técnica, administrativa y financiera, acordes con la magnitud del proyecto. 5.2.1.7. Que se hayan establecido las fuentes de financiación para el desarrollo del proyecto. 5.2.1.8. Que se cuente, durante todas las etapas del proyecto inmobiliario según aplique, con pólizas de seguro que amparen, por los menos, los riesgos de daños a la obra y los riesgos en la construcción, los daños a la maquinaria de la obra, los daños a terceros y los riesgos de responsabilidad civil. Tratándose de los negocios fiduciarios llamados de “preventas” debe tenerse en cuenta las condiciones de publicidad establecidas en el subnumeral 3.4.7.2 del Capítulo I, Título III de la Parte I de esta Circular. Adicionalmente siempre que los acuerdos en los que se fundamenten las preventas revistan las características de contratos

de adhesión o de prestación masiva de servicios, deben ser calificados como tales y deben ser sometidos previamente a autorización de la SFC. De estos contratos, en cuanto sea necesario para dar una adecuada información al fideicomitente, adherente o beneficiario, deben hacer parte, a su vez, los contratos suscritos para el desarrollo del proyecto inmobiliario, razón por la cual se debe entregar copia de tales documentos a la firma del contrato de fiducia respectivo. 5.2.2. En desarrollo del artículo 97 del EOSF, el contrato o acuerdo a través del cual se vinculen inversionistas a proyectos inmobiliarios a través de figuras como (i) el aporte de dinero por parte de los interesados en adquirir uno o más inmuebles a construirse dentro de un proyecto inmobiliario, y/o (ii) la instrucción a la sociedad fiduciaria de entregar a un tercero el dinero recaudado como parte del valor del inmueble a adquirirse, deberán contener como mínimo lo siguiente: 5.2.2.1. La indicación de que se cuenta con las licencias de construcción y permisos necesarios para el desarrollo del proyecto y que los mismos deben estar vigentes al momento de alcanzar el punto de equilibrio y/o las condiciones de desembolso de recursos.

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Circular Externa 024 de 2016 Julio de 2016 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA 5.2.2.2. La indicación de la destinación que se le dará a los recursos una vez se den las condiciones necesarias para el desembolso de los mismos. 5.2.2.3. La indicación de las causales y los plazos en los cuales procede la devolución de los recursos entregados a

la fiduciaria. 5.2.2.4. La identificación clara y expresa del beneficiario en el negocio fiduciario. 5.2.2.5. La identificación clara y expresa del mecanismo que se escoja para invertir los recursos entregados a la sociedad fiduciaria junto con la identificación del sujeto contractual a quien correspondan los rendimientos o pérdidas generadas por el mismo. 5.2.2.6. La obligación específica para que cuando la sociedad fiduciaria le entregue a un tercero los dineros recaudados en virtud del negocio fiduciario, se le otorgue al inversionista que entregó el dinero la calidad de acreedor beneficiario del negocio que se estructure con ese tercero. 5.2.2.7 La indicación de los derechos y obligaciones que le otorga al interesado el tipo de vinculación al negocio fiduciario, según se trate de una fiducia de administración y pagos, de tesorería o de preventas. Los acuerdos en los que se fundamente la comercialización de unidades inmobiliarias que tengan las características de contratos de adhesión o de prestación masiva de servicios, deben ser calificados como tales y deben ser sometidos previamente a autorización de la SFC. En tal sentido, sin perjuicio de la facultad contenida en el subnumeral 3.3 del presente Capítulo, en el evento en que pasados 30 días hábiles después de la radicación de la solicitud de autorización la Superintendencia no haya emitido un pronunciamiento al respecto, se entenderá que el modelo de contrato ha sido autorizado. 5.2.3. Los contratos fiduciarios a través de los cuales se desarrollen o ejecuten proyectos inmobiliarios deberán contener como mínimo lo siguiente:

5.2.3.1. El término dentro del cual el fideicomitente y/o constructor debe acreditar el cumplimiento de las condiciones para la transferencia o desembolso de los recursos. 5.2.3.2. El término estimado de duración de la construcción del proyecto inmobiliario y de sus sub-etapas. 5.2.3.3. La prohibición expresa de que el constructor responsable del proyecto o los promotores autorizados, directamente o por medio de sus agentes o empleados, reciban dinero, aportes, cuotas o anticipos de los adquirentes de los inmuebles a construirse. 5.2.3.4. La obligación del constructor responsable del proyecto o de los promotores autorizados de dar cumplimiento a las disposiciones de publicidad establecidas en la Parte I, Título III, Capítulo I de la CBJ. 5.2.3.5. La obligación de presentar una certificación semestral por parte del fideicomitente, en donde se indique que los recursos se destinaron al cumplimiento del objeto del contrato. 5.3. Contratos de fiducia en garantía En esta clase de contratos debe preverse una facultad a la sociedad fiduciaria de abstenerse de expedir nuevos certificados o constancias de garantía cuando los avalúos de los bienes dados en fiducia no se hayan actualizado en los últimos 3 años, por causa de la falta de suministro de recursos por parte del fideicomitente o ante la ausencia de recursos suficientes en el fideicomiso para tales efectos. 5.4. Negocios fiduciarios con entidades públicas De conformidad con lo previsto en las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, en los decretos reglamentarios de dichas leyes, especialmente pero sin limitarse al Decreto 1510 de 2013 y en las demás disposiciones o instrucciones emitidas por las

instancias nacionales o territoriales correspondientes, y sin perjuicio del contenido de las disposiciones generales del presente Capítulo, en relación con los negocios fiduciarios que se celebren con las entidades públicas de acuerdo con la normatividad aplicable a los recursos objeto del contrato, deben tenerse en cuenta las siguientes instrucciones: 5.4.1. A las entidades estatales, entendiendo por tales las señaladas en el numeral 1 del art. 2 de la Ley 80 de 1993, las normas a ellas aplicables reconocen expresamente la posibilidad de celebrar, en calidad de fideicomitentes, única y exclusivamente contratos de fiducia pública y encargos fiduciarios. Los encargos fiduciarios señalados, pueden tener por objeto la administración o el manejo de los recursos vinculados a los contratos que las entidades estatales fideicomitentes celebren, así como la administración de los fondos o recursos destinados a la cancelación de obligaciones originadas de la celebración de contratos estatales de acuerdo con lo previsto en el numeral 20 del art. 25 de la Ley 80 de 1993. De conformidad con lo anterior, las sociedades fiduciarias no pueden celebrar con las entidades estatales negocios fiduciarios distintos a los ya señalados. En relación con los negocios fiduciarios que se celebren para administrar o manejar recursos que cubran más de una vigencia fiscal, de acuerdo con lo establecido en el Decreto 1550 de 1995, necesitan en cuanto a la remuneración que se pacte con la sociedad fiduciaria, autorización previa a la apertura de la licitación o concurso, de manera general o particular, emanada del Consejo Superior de Política Fiscal CONFIS.

Igualmente, tal autorización es necesaria ante la adición, prórroga o reajuste de los contratos celebrados que cubran más de una vigencia fiscal. En todo caso, el régimen de inversiones de los excedentes de liquidez de los establecimientos públicos del orden nacional y de las entidades estatales del orden nacional, de las empresas industriales y comerciales del estado del orden nacional y las sociedades de economía mixta con régimen de empresas industriales y comerciales del Estado, dedicadas a actividades no financieras y asimiladas a éstas, de las entidades territoriales y las entidades descentralizadas del orden territorial, de las sociedades de economía mixta con participación pública inferior al 90% de su capital, las empresas de servicios públicos domiciliarios mixtas, así como de aquellas con participación directa o indirecta del estado superior al 50% de su capital social y de los organismos autónomos, se rige por lo dispuesto en el Decreto 1525 de 2008, en especial en el parágrafo 3 del art. 49, modificado por el art. 1 del Decreto 600 de 2013 y normas concordantes 5.4.2. La firmeza y seguridad jurídica de un contrato de fiducia pública o de un encargo fiduciario, según el caso, dependen necesariamente de que tanto la entidad estatal como la sociedad fiduciaria que pretende vincularse contractualmente con ella, acaten y respeten en la práctica todos los presupuestos, formas y formalidades que informan la contratación

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SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA administrativa, o dicho de otro modo, no resulta viable, desde el punto de vista jurídico, celebrar contratos de fiducia pública y encargos fiduciarios que conduzcan a un desconocimiento de las disposiciones contenidas en la Ley 80 de 1993 y en la Ley 1150 de 2007 y en las demás disposiciones reglamentarias o instrucciones emitidas por las instancias nacionales o territoriales correspondientes. En este sentido se reitera la prohibición general mediante la cual en los términos del parágrafo del art. 2.5.2.1.1 del Decreto 2555 de 2010 el negocio fiduciario no puede servir de instrumento para realizar actos o contratos que no pueda celebrar directamente el fideicomitente de acuerdo con las disposiciones legales, en razón de lo cual, le corresponde a la sociedad fiduciaria desarrollar acciones que le permitan evitar que el negocio fiduciario se convierta en un instrumento de fraude a la ley. Este mismo análisis debe realizarse cuando quiera que al fideicomiso se vinculen de manera directa o indirecta recursos públicos. Como corolario de lo anterior, toda sociedad fiduciaria está obligada, antes de celebrar con una entidad estatal un contrato de fiducia pública o un encargo fiduciario, a cerciorarse de que el mismo no adolezca de ilicitud por causa u objeto o por cualquiera otra circunstancia de la cual ella pueda derivarse. Para tal efecto, deben tenerse en cuenta las siguientes restricciones y limitaciones a las cuales se hallan sujetos los negocios fiduciarios examinados: 5.4.2.1. Los contratos de fiducia pública no pueden conllevar la transferencia de la propiedad de los bienes fideicomitidos ni,

por lo mismo, dar lugar a la formación de un patrimonio autónomo, excepto en los casos señalados en el parágrafo 2 del art. 41 de la Ley 80 de 1993 en relación con procesos de titularización. 5.4.2.2. Los contratos de fiducia pública y encargo fiduciario deben tener un objeto y un plazo precisamente determinados. No obstante, en cuanto al objeto se refiere, debe tenerse en cuenta que cuando el inciso 5, numeral 5 del art. 32 de la Ley 80 de 1993 alude a “los actos y contratos que se realicen en desarrollo de un contrato de fiducia pública o encargo fiduciario”, por tales, sólo pueden entenderse aquellos que resulten propios o connaturales al objeto del negocio fiduciario de que trate, vale decir, todos aquellos que son normalmente aptos y legalmente admisibles para el cumplimiento diligente de la finalidad señalada por la respectiva entidad estatal fideicomitente en el acto constitutivo del negocio fiduciario. 5.4.2.3. En ningún caso y por ningún motivo, las entidades estatales pueden utilizar el esquema fiduciario para delegar en las sociedades fiduciarias el cumplimiento de una función pública que les es propia, como sucede con la adjudicación de los contratos que deban celebrarse en desarrollo de la finalidad señalada en el acto constitutivo del respectivo negocio fiduciario. No obstante, pueden encomendar a la fiduciaria la suscripción de tales contratos y la ejecución de todos los trámites inherentes al proceso de contratación, de conformidad con el art. 31 del Decret