SFC - Aseguradoras. Intermediarios. Comisiones y tarifas Concepto 2016085922-006 del 26 de octubre de 2016 -2016085922

ASEGURADORAS, INTERMEDIARIOS, COMISIONES Y TARIFAS Concepto 2016085922-006 del 26 de octubre de 2016

Síntesis: Las compañías de seguros y los intermediarios de seguros podrán someter las formas de pago de las comisiones, establecer sus respectivos plazos y demás condiciones mediante convenios que subordinen sus efectos, ejercicio de derechos o extinción de obligaciones; estas modalidades deben ser materia de estipulación expresa por cuanto constituyen elementos accidentales de los contratos, en la medida en que aquellas no le pertenecen ni esencial ni naturalmente y se deben consagrar por medio de cláusulas especiales. Por consiguiente, la pérdida o extinción u otra variación del derecho a la remuneración del intermediario de seguros se resuelve de acuerdo con las reglas definidas en los convenios que estos celebren. «(…) oficio con el fin de atender los interrogantes siguientes: 1. “5. Como se construye por la aseguradora la tasa anual dentro de una poliza de vida grupo deudores.”

(sic) Con el fin de atender la inquietud que nos ocupa, se procedió a consultar a la Dirección de Riesgos Técnicos de Seguros de esta entidad, la cual señaló lo siguiente: “Para efectos de atender la consulta realizada, resulta necesario señalar que en relación con las tasas que se aplican a los seguros, a partir de la expedición de la Ley 45 de 1990 se instituyó a favor de las aseguradoras la libertad de determinar las condiciones de las pólizas y las tarifas de los seguros que comercializan. Con la misma orientación, el numeral 1 del artículo 100 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero que prevé el régimen de

libertad de competencia en el mercado asegurador, dispone que las tarifas deben atender los requisitos de orden técnico definidos en el numeral 3 del artículo 184 del Estatuto citado, a saber: “a) Deben observar los principios técnicos de equidad y suficiencia; “b) Deben ser el producto de la utilización de información estadística que cumpla exigencias de homogeneidad y representatividad, y “c) Ser el producto del respaldo de reaseguradores de reconocida solvencia técnica y financiera, en aquellos riesgos que por su naturaleza no resulte viable el cumplimiento de las exigencias contenidas en la letra anterior.” En concordancia con los anteriores lineamientos, esta superintendencia estableció los parámetros que deben tener en cuenta las aseguradoras en la elaboración de las tarifas, los cuales se encuentran incorporados en el numeral 1.2.2, del Capítulo Segundo del Título IV de la Parte II de la Circular Básica Jurídica (Circular Externa 029 de 2014). Estos son: “1.2.2.1. Equidad: La prima y el riesgo deben presentar una correlación positiva, de acuerdo con las condiciones objetivas del riesgo. 1.2.2.2. Suficiencia: La tarifa debe cubrir razonablemente la tasa de riesgo y los costos propios de la operación, tales como los costos de adquisición y los administrativos, así como las utilidades. 1.2.2.3. Homogeneidad: Los elementos de la muestra objeto de estudio deben tener características comunes de tipo cualitativo y cuantitativo. Además, deben escogerse cumpliendo supuestos de aleatoriedad e independencia. 1.2.2.4 Representatividad: El tamaño de la muestra debe corresponder a un número objetivo de elementos de la

población que garantice un nivel de significación razonable y cubra un período adecuado, de manera que el cálculo de los estimadores presente un bajo nivel de error…” (Negrilla fuera del texto) Con las normas examinadas se instituye un régimen de libertad de competencia en la fijación de tarifas de seguros conforme al cual las compañías de seguros gozan de autonomía para establecer las bases técnicas de sus productos, teniendo como única limitación el no afectar la tasa pura de riesgo. Así las cosas, las tasas comerciales aplicadas por las compañías de seguros en cualquier tipo de seguro, por lo general son el resultado de la suma de tres conceptos, a saber: a. a) Tasa pura de riesgo para cada uno de los amparos ofrecidos: Corresponde al cálculo actuarial que determina el monto necesario que se debe cobrar para cubrir los pagos por los siniestros esperados durante la vigencia del seguro. b) Factor de gastos: Corresponde al monto necesario para cubrir los gastos de adquisición y administración del ramo en las compañías de seguros. Es decir, se incluyen todos aquellos gastos y costos en los cuales incurre la entidad aseguradora para colocar el producto en manos del consumidor c) Utilidad Esperada: Corresponde al porcentaje de utilidad que la entidad espera obtener de la actividad aseguradora. En este contexto, la prima comercial está compuesta según el principio de suficiencia por la prima de riesgo, los gastos de administración, los gastos de adquisición o de expedición y la utilidad esperada en la operación del seguro, y debe ser consignada en la póliza expedida al asegurado. Ahora bien, para el caso particular de un seguro de vida grupo deudores, en éste se tienen en cuenta elementos como

la edad alcanzada de cada asegurado, su estado de salud, su ocupación, entre otros.” 2. “6. Que factores técnicos constituyen o conforman la tasa anual en una póliza de vida grupo deudores y que factor de recargo tiene esa tasa por ser de pago mensual” (sic). Al respecto, la mencionada Dirección de Riesgos Técnicos de Seguros señaló: “Tal como se indicó en la pregunta anterior, en términos generales, los parámetros técnicos que utilizan las aseguradoras en el cálculo de la prima de un seguro de vida grupo deudores, entre otros, son:

1. Datos de cada asegurado (edad, sexo, estado de salud, etc.)

2. Tasas de mortalidad, que pueden corresponder a las establecidas en la tabla colombiana de mortalidad de asegurados o a las tasas establecidas por la compañía con base en la experiencia siniestral propia del grupo asegurado.

3. Tasa de interés técnico.

4. Los gastos de administración y de expedición y la utilidad de la compañía.

Valga aclarar, que no existe regulación que establezca una formulación para el cálculo de las primas y en tal virtud, cada aseguradora define la metodología de cálculo, la cual debe estar consignada en una nota técnica, que debe remitir en calidad de depósito a esta superintendencia.” 3. “7. El corredor de seguros gana comisión por adelantar que gestiones dentro de un contrato de seguro de vida grupo deudores que tome un banco para proteger su cartera y la vida de sus deudores.” (sic) Nuestro ordenamiento mercantil prevé la actividad de las sociedades corredoras de seguros como una especie de corretaje en general, en la cual el corredor es definido por el artículo 1340 como “… la persona que por su especial

conocimiento de los mercados se ocupa como agente intermediario en la tarea de poner en relación a dos o más personas con el fin de celebrar un negocio jurídico…”. Por su parte, el numeral 1 del artículo 40 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero al definir las sociedades corredoras de seguros con base en lo preceptuado por el artículo 1347 del Código de Comercio señala que se trata de empresas constituidas como sociedades comerciales1. Como puede apreciarse, en el contexto de la actividad aseguradora, de conformidad con la normativa del Código de Comercio a la cual hace referencia el precitado artículo 40 del Estatuto Orgánico, el objeto de las sociedades corredoras tiene carácter exclusivo, con lo cual, atendiendo la interpretación descrita en el artículo 28 del Código Civil, se requiere señalar que dichas sociedades solamente o únicamente pueden desarrollar las actividades que allí se señalan en calidad de intermediarios entre el asegurado y el asegurador. En desarrollo de su gestión, los corredores de seguros tienen derecho a percibir una comisión en el ejercicio de su labor de intermediación. Es así como, el artículo 2.30.1.1.4 del Decreto 2555 de 2010, consagra que la determinación de las comisiones, así como las formas de pago y demás condiciones se hará de conformidad con los convenios que libremente se celebren entre los intermediarios de seguros y reaseguros y las entidades aseguradoras. Así las cosas, en cuanto no se limite normativamente la voluntad de las partes respecto de las condiciones contractuales en lo relativo a la remuneración de la gestión de los intermediarios de seguros, en este punto se estará

a lo que éstos pacten con las compañías de seguros. De la norma transcrita se infiere que las compañías de seguros y los intermediarios de seguros podrán someter las formas de pago de las comisiones, establecer sus respectivos plazos y demás condiciones mediante convenios que subordinen sus efectos, ejercicio de derechos o extinción de obligaciones; estas modalidades deben ser materia de estipulación expresa por cuanto constituyen elementos accidentales de los contratos, en la medida en que aquellas no le pertenecen ni esencial ni naturalmente y se deben consagrar por medio de cláusulas especiales. Por consiguiente, la pérdida o extinción u otra variación del derecho a la remuneración del intermediario de seguros se resuelve de acuerdo con las reglas definidas en los convenios que estos celebren, “… cuyo objeto social sea exclusivamente ofrecer seguros, promover su celebración y obtener su renovación a título de intermediarios entre el asegurado y el asegurador”. 4. “8. Como es verificado, controlado y vigilado el proceso de generación de la invitación a proponer la contratación de seguros de vida grupo deudores por parte de la Superintendencia Financiera a los bancos y aseguradoras y la posterior adjudicación y operación de los seguros de vida grupo deudores que se desprendan de las operaciones del Banco.” (sic) Con el objeto de proteger y garantizar la libertad de contratación de los tomadores de seguros, mediante el Decreto 673 de 2014 (modificado por el Decreto 1534 de 2016), presupuestos normativos que se encuentran contenidos en el Decreto 2555 de 2010, se diseñaron los procedimientos de obligatorio cumplimiento para las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia al momento de contratar en nombre de sus deudores los seguros contra

incendio y terremoto asociados a los bienes hipotecados para garantizar el pago de los créditos otorgados, así como los seguros de vida constituidos como garantías adicionales del pago de un crédito. 1 Por disposición expresa del inciso primero del artículo 101 de la ley 510 de 1999, las sociedades corredoras de seguros se deben constituir como sociedades anónimas. En efecto, dada la magnitud de los riesgos que las instituciones financieras vigiladas por esta entidad que actúan como tomadoras de seguros asociados a créditos hipotecarios por cuenta de sus deudores trasladan a las aseguradoras, se consideró necesario establecer requisitos que minimicen el riesgo de crédito que enfrentan las instituciones financieras, para lo cual se establecieron los presupuestos mínimos que deben contener las licitaciones que en tal sentido adelanten. En desarrollo de las mencionadas disposiciones la Superintendencia Financiera verifica el contenido de las licitaciones, buscando con ello mantener un balance adecuado entre la gestión de los riesgos y la protección de los derechos de los consumidores financieros. 5. “10. Las objeciones a una reclamación en un seguro de vida grupo deudores que formula una aseguradora son conocidas, controladas, vigiladas por parte de la Superintendencia Financiera.” (sic) Al respecto procede mencionar que una vez esta entidad de control conoce de las inconformidades presentadas por los usuarios del sistema, el procedimiento administrativo que se adelanta, se orienta a procurar de la compañía de seguros el suministro de la información pertinente sobre los motivos de inconformidad, respecto de lo cual no resulta factible a un organismo administrativo en instancias como la que nos ocupa, emitir pronunciamientos dirigidos a definir

la responsabilidad que se derive de estipulaciones contractuales, impartiendo órdenes a fin de hacer efectivo un compromiso particular. Si bien esta Superintendencia ejerce funciones de inspección, control y vigilancia sobre las entidades que conforman los sectores bursátil, financiero, asegurador y previsional del país, ni tales entidades ni sus administradores se encuentran en situación de subordinación jerárquica frente a la Superintendencia Financiera, ni, por ende, ésta es superior de los gerentes o representantes legales. Por lo demás la jurisprudencia ha sido clara en el sentido de que la definición de las controversias contractuales es competencia de la autoridad jurisdiccional, no de la administrativa, sin perjuicio de las sanciones administrativas que puedan imponerse, pero previo agotamiento de la plenitud de la formas del debido proceso administrativo que debe adelantarse en el cual se garantice el derecho de audiencia y defensa de la entidad vigilada en los términos y formalidades para ello previstos. Ahora bien, la Superintendencia Financiera no está facultada para obligar a las entidades bajo su vigilancia, en ejercicio de las únicas competencias que tiene, que son las administrativas, al cumplimiento de decisiones del orden judicial. Lo que puede y debe hacer es, de ser el caso, en el marco del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, iniciar las investigaciones administrativas que fuera menester y tomar las decisiones que correspondan a través del correspondiente acto administrativo. 6. “11. Puede un corredor de seguros destinar su personal dentro de una institucion financiera/Banco, para ejercer las funciones de manejo de informacion de clientes y del negocio mismo bancario a efectos de perfeccionar la vinculacion de un cliente del banco al contrato de seguro que este tiene ya

celebrado para la proteccion de su cartera con una aseguradora, para el manejo y formulacion de reclamaciones y ademas recibir de la asegurdora, parte de la prima del seguro que es sufrgada en su integridad por el usuario del crédito” (sic). De manera preliminar es del caso precisar que conforme a lo expuesto en su comunicación, algunas de las operaciones mencionadas hacen referencia a la existencia de una contrato de uso de red, debiéndose entender por red como el conjunto de medios o elementos a través de los cuales sus prestadores suministran los servicios del usuario de la red al público2. Forman parte de la Red los canales presenciales y no presenciales, los empleados y los sistemas de información que tenga habilitados el respectivo prestador. Por su parte, el artículo 2.34.1.1.2 del mismo precepto normativo, consagra que el mencionado contrato no debe implicar delegación de decisiones que correspondan al usuario de la red o se desarrollen actividades para cuya realización no se halle legalmente habilitado dicho usuario. La red puede utilizarse para la promoción y gestión de las siguientes operaciones: a) La distribución de carteras colectivas, incluyendo la vinculación de inversionistas. b) La celebración de negocios de fiducia mercantil, encargos fiduciarios y leasing siempre y cuando el contrato que dé origen al negocio, obedezca a un modelo tipo que sirva como base para la celebración de contratos de adhesión y para la prestación masiva del servicio. c) La captación de recursos a través de depósitos a término y depósitos de ahorro a término. d) El pago de cheques. e) Depósitos y retiros en efectivo, incluyendo los depósitos electrónicos, así como transferencias de fondos que

afecten las cuentas de ahorros o corrientes. f) Transferencia de fondos. g) Recaudo. h) Celebración de contratos de apertura de cuenta. i) La recepción de órdenes para celebrar operaciones sobre valores, así como la entrega de títulos o de dinero para o como resultado de operaciones de intermediación en el mercado de valores. j) La recepción de órdenes o intenciones para celebrar operaciones sobre derivados que se negocian OTC con base en un contrato marco, así como la entrega de dinero para o como resultado de dichas operaciones. k) La colocación de acciones para la vinculación de capital privado a través de la capitalización de empresas estatales, así como la enajenación de acciones de propiedad del Estado o de empresas estatales, siempre y cuando la intermediación en el mercado de valores se realice por las entidades autorizadas para el efecto. l) La entrega y recepción de las constancias y de los valores que se manejen a través de los depósitos centralizados de valores. m) La celebración de contratos de apertura de crédito y contratos de mutuo, siempre y cuando el contrato que dé origen a la operación obedezca a un modelo tipo que sirva como base para la celebración de contratos de adhesión y para la prestación masiva del servicio. n) La vinculación a fondos de pensión voluntaria. 2 Parágrafo del artículo 2.34.1.1.1 del Decreto 2555 de 2010 o) La recepción o entrega ele recursos en moneda legal colombiana correspondiente a las operaciones de compra y venta de divisas provenientes de operaciones de cambio obligatoriamente canalizables a través del mercado cambiario. p) La recepción o entrega de recursos en moneda legal colombiana correspondiente a la compra y venta de

divisas provenientes de operaciones de envío o recepción de giros no obligatoriamente canalizables a través del mercado cambiario. Se entienden autorizadas todas aquellas operaciones de recaudo, recepción, pago, transferencia y entrega de dinero, así como la entrega y recibo de documentos, informes, extractos, consulta de saldos, boletines, certificados, reportes y en general toda aquella información relacionada directamente con los negocios cuya promoción y gestión se realice bajo esta modalidad de uso de red, entre otros. Previo lo anterior y con el fin de atender su inquietud, me permito precisar que bajo la figura jurídica del contrato de uso de red de oficinas, algunas entidades vigiladas como las sociedades corredoras de seguros podrán utilizar la red de los establecimientos de crédito para la promoción y gestión de las operaciones autorizadas a la entidad usuaria de la red. Al respecto debemos destacar que la normatividad contempla dos modalidades, a saber. Una de ellas es la consagrada en el artículo 93 del EOSF que señala lo siguiente: “Las entidades vigiladas por la Superintendencias Bancaria y de Valores podrán permitir mediante contrato remunerado, el uso de su red de oficinas por parte de sociedades de servicios financieros, entidades aseguradoras, sociedades comisionistas de bolsa, sociedades de capitalización, e intermediarios de seguros para la promoción y gestión de las operaciones autorizadas a la entidad usuaria de la red y bajo la responsabilidad de esta última. “Para el efecto, la entidad usuaria de la red deberá adoptar las medidas necesarias para que el público la identifique claramente como una persona jurídica distinta y autónoma del establecimiento de crédito cuya red se utiliza (…).Además, deberá emplear su propio personal en las labores de promoción o gestión sus operaciones, función

en la cual no podrán participar funcionarios del establecimiento de crédito, salvo lo previsto para los fondos comunes ordinarios” (Resaltado y subrayado fuera de texto.) Del contenido de la norma antes descrita, se desprende que entidades como las sociedades corredoras de seguros, podrán usar la red de las oficinas de los establecimientos de crédito, para la promoción y gestión de las operaciones que le hayan sido autorizadas cumpliendo con los requisitos indicados por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Sin embargo para tales efectos, la sociedad corredora deberá emplear su propio personal, el cual debe identificarse claramente ante el consumidor financiero y manifestar de manera expresa y sencilla que está actuando en nombre de la entidad usuaria de la red3. Por su parte, la entidad prestadora de la red debe adoptar los procedimientos y mecanismos, así como realizar las adecuaciones correspondientes, que permitan a los consumidores financieros identificar la entidad usuaria, de acuerdo con las características de cada uno de los distintos canales. Dentro de los mecanismos utilizados debe existir la identificación de manera visible, clara y completa de la razón social o denominación social de la entidad usuaria de la red o la sigla que la identifique de conformidad con sus estatutos sociales, acompañada siempre de la denominación genérica del tipo de entidad. (…).» 3 Artículo 1.4.1.1.4 del Decreto 2555 de 2010