SFC - Aseguradoras. Participación en licitación. Uniones temporales y consorcios- diferencias. Coaseguro Concepto 2015098178-002 del 5 de noviemb -2015098178

ASEGURADORAS, PARTICIPACIÓN EN LICITACIÓN, UNIONES TEMPORALES Y CONSORCIOS, DIFERENCIAS, COASEGURO Concepto 2015098178-002 del 5 de noviembre de 2015

Síntesis: Para que una entidad aseguradora pueda participar en una licitación bajo la modalidad de consorcio o unión temporal, deberá tener aprobado los ramos de seguros bajo los cuales comercializa las pólizas que requiere la entidad estatal. En lo que respecta a la similitud que pueda encontrarse entre el consorcio y la unión temporal de dos o más compañías de seguros frente al coaseguro, podemos afirmar que lo único que los identifica es la comunidad de suerte en la medida en que de presentarse el siniestro todas las compañías de seguros deberán responder, en tanto están asumiendo una porción de los riesgos amparados. «(…) comunicación mediante la cual formula los siguientes interrogantes: “1. ¿Un consorcio o unión temporal pueden presentarse a un proceso de licitación para la adquisición del SOAT o seguros de vehículos? Lo anterior debido a que el único que puede garantizar el riesgo asegurado es el asegurador que emite la póliza y la figura de coaseguro divide la responsabilidad conjuntamente, lo que se opone a la responsabilidad solidaria de los proponentes plurales”. “2. ¿Nos podrías confirmar por favor si actualmente se tramita una resolución para regular la expedición del SOAT electrónico y de ser posible enviarnos copia del proyecto de resolución?.

Sobre el particular, respecto del tema de los consorcios o uniones temporales esta superintendencia recientemente se pronunció sobre la posibilidad que tienen las entidades aseguradoras de presentarse a licitación conformando cualquiera de las precitadas modalidades1.

En efecto, el artículo 6° de la Ley 80 de 1993 referido al tema de la capacidad para contratar con el Estado establece: “Pueden celebrar contratos con las entidades estatales las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes. También podrán celebrar contratos con las entidades estatales los consorcios y uniones temporales”. De acuerdo con la norma precitada, se otorga capacidad para contratar no solo a las personas reconocidas legalmente con tal aptitud, sino, adicionalmente a los consorcios y uniones temporales. En los términos de lo establecido por el numeral 1 del artículo 7º de la precitada ley, se entiende por consorcio ‘Cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato’ (se subraya). A su vez el numeral 2 del mismo artículo respecto de la definición de la unión temporal retoma en su parte inicial el concepto del consorcio, pero en cuanto a la responsabilidad establece que en la misma 1 Ver concepto 2015083556-003-000 del 29 de octubre de 2015. se responde ‘…solidariamente por el cumplimiento total de la propuesta y del objeto contratado, pero las sanciones por el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato se impondrán de acuerdo con la participación en la ejecución de cada uno de los miembros de la unión temporal’(subrayamos). Como puede inferirse del texto de las normas citadas, la conformación del consorcio o la unión

temporal no constituye una persona jurídica distinta de sus miembros, se trata de una modalidad asociativa por parte de sujetos que ante la administración actúan de manera conjunta, pero conservando cada uno su individualidad jurídica, respecto de los cuales la ley, para ese fin específico de presentación de una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato en procesos de contratación estatal, reconoce capacidad y determina su clase de responsabilidad. Esta habilidad jurídica para la celebración del contrato se reconoce por el legislador dentro del marco de la contratación administrativa, en la cual la relación se da entre la respectiva entidad estatal como contratante y el consorcio o la unión temporal como oferente o contratista. Refiriéndose a esta figura la Corte Constitucional en Sentencia C-414 de 22 de septiembre de 19942 sostuvo: “Se ha discutido en la doctrina sobre la identidad jurídica de las uniones temporales y los consorcios, y a éstos últimos se los suele asimilar a la figura del "joint venture" del derecho americano o al "peternish" de los ingleses, y no pocos al de una sociedad de hecho por las informalidades que rodean su organización jurídica. “En nuestro régimen legal, la capacidad es la aptitud que se tiene para ser sujeto de relaciones jurídicas, es decir, para realizar sin el ministerio de otra persona, actos con efectos válidos en la esfera del derecho, y si bien esa habilitación se vincula con la noción de persona, hasta el punto que toda persona, en principio, es capaz, salvo lo que en contrario disponga la ley, no es requisito necesario ser persona para disponer de capacidad jurídica”

(…) “…El artículo 6o. autoriza para contratar con las entidades estatales a ‘...las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes’. De igual modo señala que, ‘también podrán celebrar contratos con las entidades estatales, los consorcios y uniones temporales’. En estos eventos el Estatuto no se refiere a una persona y sin embargo permite que los consorcios y a las uniones temporales puedan contratar con el Estado, lo cual, en resumen significa que la ley les reconoce su capacidad jurídica a pesar de que no les exige como condición de su ejercicio, la de ser personas morales. El consorcio es una figura propia del derecho privado, utilizado ordinariamente como un instrumento de cooperación entre empresas, cuando requieren asumir una tarea económica particularmente importante, que les permita distribuirse de algún modo los riesgos que pueda 2 Magistrado Ponente Antonio María Carbonell. Expedientes acumulados D-516 y D-523. implicar la actividad que se acomete, aunar recursos financieros y tecnológicos, y mejorar la disponibilidad de equipos, según el caso, pero conservando los consorciados su independencia jurídica. En la exposición de motivos correspondiente al proyecto de ley sobre contratación administrativa que presentó el Gobierno a la Cámaras Legislativas, convertido luego en la ley 80 de 1993, se expresó sobre el particular: ‘sin duda el fenómeno de la especialidad cada día va adquiriendo mayor preponderancia en el mundo de los negocios y del comercio. La mayor eficiencia y la menor ineficacia como condiciones de la implantación dentro del comercio de la llamada "ventaja comparativa" ha

provocado la aludida especialidad. En razón a ello, cada vez se hace más necesaria la unión de dos o más personas con el fin de hacer factible la prestación de un servicio, la ejecución de una obra, etc., brindando cada uno mayor calidad y eficiencia en razón de su especialidad, y evitando así los mayores costos y efectos negativos que puedan derivarse de la realización aislada y particular de actividades respecto de las cuales no se es el más apto’. El artículo 7o. de la mencionada ley se refiere al consorcio, pero en lugar de definir su contenido esencial, ofrece una relación descriptiva de la figura señalando los elementos instrumentales y vinculantes que lo conforman; es así como la norma determina que el consorcio surge ‘...cuando dos o más personas presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato’. Se tiene de lo anterior que según la ley, el consorcio es un convenio de asociación, o mejor, un sistema de mediación que permite a sus miembros organizarse mancomunadamente para la celebración y ejecución de un contrato con el Estado, sin que por ello pierdan su individualidad jurídica, pero asumiendo un grado de responsabilidad solidaria en el cumplimiento de las obligaciones contractuales. Lo que se ha expresado para el consorcio puede aplicarse del mismo modo para la "unión temporal", si se tiene en cuenta el texto del numeral segundo del mismo artículo 7o. Sin embargo, la norma en cita introdujo a la figura una variante que justifica la diferencia con el consorcio y explica de paso su razón de ser”. En igual sentido en sentencia de septiembre C-949 de 20013 la Corte Constitucional señaló:

“La Ley 80 de 1993, al crear las figuras de los consorcios y uniones temporales y constituirlas como sujetos de la contratación administrativa, reconoce una realidad del mundo negocial que son los denominados “contratos de colaboración económica”, que en la hora actual se celebran para la efectiva realización de proyectos de contratación pública altamente especializados e intensivos en capital y así mismo indispensables para que el Estado Social de Derecho, cumpla los cometidos para los cuales fue instituido (Preámbulo y artículos 1 y 2 Superiores). 3 Magistrada Ponente Clara Inés Vargas Hernández. Expediente D-3277. En torno a la capacidad contractual de los consorcios y uniones temporales la jurisprudencia constitucional ha expresado que el Estatuto de contratación les reconoce este atributo sin exigirles como condición de su ejercicio la de ser personas morales. También ha dicho que el consorcio es un convenio de asociación, o mejor, un sistema de mediación que permite a sus miembros organizarse mancomunadamente para la celebración y ejecución de un contrato con el Estado, sin que por ello pierdan su individualidad jurídica, pero asumiendo un grado de responsabilidad solidaria en el cumplimiento de las obligaciones contractuales4. (…) Debe anotarse que en la intervención de los consorcios y uniones temporales como uno de los extremos de la relación contractual, la autonomía de la voluntad está expresada por las actuaciones de sus miembros, que son los que al celebrar el respectivo contrato finalmente responden por las acciones u omisiones que se presenten con ocasión de la gestión contractual consorcial o de la asociación temporal. Y si quienes actúan en nombre de los consorcios y uniones temporales son personas naturales

que de conformidad con la ley civil tienen capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, es preciso señalar, que tales personas son las llamadas a responder en el evento en que se presenten acciones u omisiones de las cuales se puedan derivar algún tipo de responsabilidad.5” Dentro del anterior marco normativo previsto en la Ley 80 de 1993 y la jurisprudencia citada debe señalarse que el consorcio o la unión temporal se encuentra habilitado por el legislador para contratar válidamente ante la entidad estatal, así carezca de personalidad jurídica; en este orden tratándose de seguros a ser contratados por tales entidades se concluye que la ley reviste de capacidad jurídica a los consorcios y uniones temporales, integrados por compañías legalmente autorizadas para el ejercicio de la actividad aseguradora, para celebrar contratos que tengan por objeto la expedición de seguros para amparar los riesgos en los cuales la entidad tenga interés asegurable. En este orden, las obligaciones por las cuales responden solidariamente las aseguradoras que integran consorcios o uniones temporales en los términos del artículo 7° de la Ley 80 citado anteriormente, se refieren, entre otras, básicamente a la expedición de las pólizas a que haya lugar y a indemnizar en caso de la ocurrencia de siniestros amparados por los seguros contratados, se estipulan en el contrato y se establecen en relación con los términos, cuantía, plazos y formas estipuladas en las condiciones de la contratación, la propuesta y el Código de Comercio. Ahora que para el cumplimiento de tales obligaciones es menester tener en cuenta lo señalado en el

parágrafo segundo del artículo 7° de la Ley 80 de 1993 que establece: “Los miembros del consorcio y de la unión temporal deberán designar la persona que, para todos los efectos, representará al consorcio o unión temporal y señalarán las reglas básicas que regulen las relaciones entre ellos y su responsabilidad.” (destacamos). “4Sentencia C-414 de 1994. M.P. Antonio Barrera Carbonell” Nota de la sentencia. “5Según el artículo 52 de la Ley 80 de 1993, ‘Los consorcios y uniones temporales responderán por las actuaciones y omisiones de sus integrantes, en los términos del artículo 7° de esta ley’ “. Nota de la sentencia. La anterior disposición reviste especial importancia en la medida que es a través del representante legal del consorcio o la unión temporal que se debe canalizar el cumplimiento de las obligaciones que bajo esas figuras se adquieren y que merced a la comunidad de esfuerzos que estos representan comporta que tales obligaciones se ejecuten o lleven a cabo a través de actuaciones de sus miembros, en orden a dar cabal cumplimiento a las obligaciones contraídas. Así las cosas, las obligaciones adquiridas bajo estas especiales formas de asociación, se ejecutan por sus miembros, únicos legalmente autorizados en su condición de aseguradores para la expedición de pólizas y el pago de indemnizaciones, quienes para tal propósito, con antelación al momento de asociarse bajo las figuras en comento, han establecido las reglas que rigen sus relaciones. Por su parte, debemos precisar que las entidades aseguradoras ejercen su actividad de acuerdo con lo previsto expresamente en las disposiciones normativas que las rigen, motivo por el cual sólo pueden

realizar las actividades que taxativamente aquellas señalan. En efecto, el numeral 3 del artículo 38 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero prevé las operaciones que constituyen el objeto social exclusivo de las compañías de seguros, señalando para ello que será la realización de operaciones de seguro, bajo las modalidades y los ramos facultados expresamente, aparte de aquellas previstas en la ley con carácter especial…”. “Las sociedades cuyo objeto prevea la práctica de operaciones de seguros individuales sobre la vida deberán tener exclusivamente dicho objeto, sin que su actividad pueda extenderse a otra clase de operaciones de seguros, salvo las que tengan carácter complementario” (resaltamos). Adicionalmente el numeral 3 del artículo 108 del precitado Estatuto prescribe que “Sólo las personas previamente autorizadas por la Superintendencia Bancaria se encuentran debidamente facultadas para ocuparse de negocios de seguros en Colombia…”. La capacidad jurídica de las compañías de seguros, como sociedades mercantiles que son conforme lo dispuesto en el artículo 100 del Código de Comercio en armonía con lo previsto en el artículo 99 del mismo ordenamiento, se halla restringida a las operaciones que constituyen su objeto social, las cuales se encuentran expresamente autorizadas por la ley; así mismo, dicho atributo se extiende a aquellos actos que tengan por finalidad ejercer los derechos y cumplir las obligaciones legal o convencionalmente derivadas de la existencia y la actividad de la compañía y a los actos directamente relacionados con la actividad principal, para lo cual debe existir relación directa de medio a fin con el objeto social exclusivo. Ahora bien, el hecho de conformarse un consorcio o una unión temporal en los términos de la Ley 80

de 1993 no significa que el objeto social de una compañía se extienda a un ramo que no haya sido aprobado por el respectivo ente de control. Así las cosas, para que una entidad aseguradora pueda participar en una licitación bajo la modalidad de consorcio o unión temporal, deberá tener aprobado los ramos de seguros bajo los cuales comercializa las pólizas que requiere la entidad estatal. En lo que respecta a la similitud que pueda encontrarse entre el consorcio y la unión temporal de dos o más compañías de seguros frente al coaseguro, podemos afirmar que lo único que los identifica es la comunidad de suerte en la medida en que de presentarse el siniestro todas las compañías de seguros deberán responder, en tanto están asumiendo una porción de los riesgos amparados. Sin embargo, encontramos aspectos que diferencian ostensiblemente el coaseguro del consorcio y la unión temporal. Veamos: En el coaseguro la responsabilidad es individual con respecto a un mismo riesgo. En el consorcio y la unión temporal la responsabilidad es solidaria. Así lo establece perentoriamente el artículo 7° de la Ley 80 de 1993. En el coaseguro puede o no haber acuerdo previo entre las aseguradoras para asumir cada una participación en la responsabilidad total, ya que la distribución puede derivarse de la iniciativa del asegurado. En el consorcio y la unión temporal siempre debe haber acuerdo previo. En el coaseguro cada compañía de seguros conserva una relación jurídica independiente con el asegurado y su responsabilidad individual está limitada por su participación en el riesgo. En el consorcio o unión temporal todos los integrantes responden solidariamente de todas y cada una de las

obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato, solo que en la unión temporal las sanciones derivadas del incumplimiento contractual recaerán en los miembros atendiendo a la participación de cada uno de ellos, previamente determinada, en la ejecución del respectivo contrato. En el consorcio y las uniones temporales la representación está en cabeza de la persona designada por los miembros. Entre los coaseguradores dada su responsabilidad individual no hay representación conjunta, salvo en ciertos casos confían a uno entre ellos la administración del negocio mediante el pago de honorarios, sin que ello implique representación. En forma adicional, resulta necesario advertir que “[l]a participación en consorcios o uniones temporales cuando quiera que la entidad no cuenta con autorización para la operación de alguno de los ramos involucrados”, constituye práctica insegura y no autorizada en la contratación de seguros, conforme lo señala el numeral 1.7.6, capítulo II, título IV, parte II de la Circular Básica Jurídica 029 de 2014. De otro lado, le informamos que en esta superintendencia en la actualidad no cursa proyecto alguno que regule la expedición del SOAT electrónico. (…).»