SFC - Carácter de interés público de la actividad bancaria. Régimen general de responsabilidad civil contractual Carga de la prueba. Contrato de c id2012-0077

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

REPÚBLICA DE COLOMBIA

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES

80000

ACCIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR - ARTÍCULOS 57 y 58 DE LA LEY 1480 DE

2011-.

Radicado interno: XXXXXXXXXXXX

Expediente: 201X-00XX

Demandante: XXXXXXXX Demandado: XXXXXXXX Asunto: CONTINUACIÓN DE LA AUDIENCIA PÚBLICA DE QUE TRATA EL ARTÍCULO 439 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - PROCESO VERBAL SUMARIO DE

MÍNIMA CUANTÍA.

En Bogotá D.C., a los trece (13) días del mes de diciembre de dos mil doce (2012), siendo las nueve de la mañana (9:00 a.m.), fecha y hora señaladas en audiencia del dieciséis (16) de noviembre de la misma anualidad, esta Delegatura para Funciones Jurisdiccionales, se constituye en audiencia pública para los efectos correspondientes. (…) SENTENCIA En cumplimiento de lo contemplado en el numeral 4º del artículo 432 del Código de Procedimiento Civil, procede la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales a proferir sentencia de única instancia dentro de la acción de protección al consumidor de la referencia, promovida por la señora XXXXXXXX contra el XXXXXXXX, cuyas pretensiones y hechos quedaron ya reseñados en el acta de inicio de la presente audiencia, celebrada el pasado 16 de noviembre.

1. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS 1.1. Actuación procesal

La señora XXXXXXXX presentó demanda de acción de protección al consumidor, el 5 de septiembre de 2012, la cual se admitió mediante auto del XX de XXXX del mismo año. El libelo se entendió notificado a la entidad demandada por aviso el 1º de octubre siguiente, quien en oportunidad lo contestó, se opuso a las pretensiones, aceptó unos hechos y negó otros, propuso excepciones de mérito -sobre las cuales no se pronunció la demandante-, aportó y solicitó pruebas (fls. 63 a 74), todo lo cual quedó reseñado en el acta de audiencia del pasado 16 de noviembre que concluye en la fecha, una vez escuchados los alegatos de conclusión de las partes y la emisión del respectivo fallo. 1.2. Competencia y presupuestos procesales La Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia, en armonía con lo dispuesto por el artículo 57 de la Ley 1480 de 2011, en concordancia con el artículo 24 de la Ley 1564 de 2012, es competente para proferir decisión de mérito en la acción de protección al consumidor presentada por la señora XXXXXXXX en contra del XXXXXXXX, toda vez que se trata de una controversia relacionada con la ejecución y cumplimiento de las obligaciones derivadas de un contrato de carácter financiero –depósito en cuenta de ahorros No. XXXXXXX-, el cual se encuentra vigente a la fecha, tal como lo aceptaron las partes en sus intervenciones y quedó Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co 1 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA demostrado en el proceso, lo que habilita el elemento temporal de la competencia de esta Delegatura, contemplado en el numeral 3º del artículo 58 de la mencionada Ley 1480. Adicionalmente, las partes se encuentran legitimadas para actuar en el proceso tanto por activa como por pasiva, pues el contrato de cuenta de ahorros en mención, fue celebrado entre la señora XXXXXXXX, quien ostenta la calidad de consumidora financiera acorde con la definición que sobre el particular contempla el artículo 2º, literal d) de la Ley 1328 de 2009, en tanto que se trata de una persona natural que mantiene una relación contractual con un establecimiento bancario vigilado por esta Superintendencia -XXXXXXXX-, conforme lo previsto en el numeral 2º del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. En consecuencia, la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales, bajo la perspectiva del régimen de protección al consumidor financiero, resolverá en derecho la controversia surgida de la relación contractual arriba mencionada.

2. ASPECTOS SUSTANCIALES. 2.1. Problema Jurídico ¿Se encuentra contractualmente obligado el XXXXXXXX al reembolso de los dineros retirados mediante cajero automático los días X y X de XXXX de 2012 con cargo a la cuenta de ahorros de la demandante, sin su autorización, por un valor total de $2.890.000.oo?

Con el fin de solucionar el problema planteado, esta Delegatura estudiará primero, el carácter de interés público de la actividad bancaria y su régimen de responsabilidad; segundo, las características generales del contrato de cuenta de ahorros; tercero, las

obligaciones mínimas de seguridad para la realización de operaciones por parte de los establecimientos de crédito como prestaciones contractuales; y cuarto, las obligaciones de los usuarios derivadas del contrato de depósito, lo cual permitirá abocar el análisis del caso concreto, oportunidad en la que se identificarán las obligaciones de las partes de acuerdo a lo convenido por la mismas. 2.2. El carácter de interés público del servicio financiero y su régimen de responsabilidad. Para efectos de resolver el problema jurídico planteado a la luz del régimen de protección al consumidor financiero, es del caso mencionar de manera liminar, que el artículo 335 de la Constitución Política, establece que toda la actividad financiera es de “interés público”, en la medida en que maneja, aprovecha e invierte recursos captados del público y por ello, requiere de previa autorización del Estado para su ejercicio. Al respecto la Corte Constitucional, en sentencia C-640 de 2010, señaló que “la actividad financiera, bursátil y aseguradora es, pues, una actividad esencial para el desarrollo económico; constituye principal mecanismo de administración del ahorro del público y de financiación de la inversión pública y privada y está fundada en un pacto intangible de confianza. Se trata de la confianza por parte de los usuarios en que las obligaciones derivadas de la respectiva obligación serán rutinariamente satisfechas. Y esa confianza está a su vez cimentada en una regulación adecuada y en la convicción pública de que las entidades que hacen parte del sistema están vigiladas técnica y profesionalmente”. Esta especial protección a la actividad financiera fundada en la confianza pública inmersa en

su gestión, exige mayor diligencia y profesionalismo de las entidades que la ejercen, toda vez que como prestadoras del servicio, poseen un amplio margen de control de las operaciones, contando con sistemas de información y de transacción de carácter técnico, Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co 2 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA servicios por los cuales reciben una retribución por parte de los clientes, generando un régimen especial en sus relaciones contractuales. De allí que tal como lo precisó el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá en sentencia del 18 de agosto de 2009, con ponencia de la Magistrada Luz Magdalena Mojica Rodríguez “el deber de actuar con grado especial de diligencia en el desarrollo de las operaciones comerciales que constituyen el objeto social de las instituciones financieras, pues la infracción de una cualquiera de las normas legales o estatutarias llamadas a gobernarlas, no sólo puede repercutir en el patrimonio de las personas directamente vinculadas a la respectiva operación de crédito, sea ella activa o pasiva, sino también en el de terceros…”, por lo que en virtud de ello concluyó que “la conducta de los establecimientos bancarios debe mirarse teniendo en cuenta su calidad de comerciante experto en la intermediación financiera, como que tal es su actividad, pues la diligencia exigida a los bancos no es apenas la que se espera de un buen padre de familia, referida por tanto a los negocios propios, sino a la de un profesional que deriva provecho económico de un servicio en el

que existe un interés público”. Es por esta razón que el régimen general de responsabilidad civil contractual, encuentra una especial aplicación en el caso de la actividad financiera, como lo ha sostenido la Sala de Casación Civil de la de la Corte Suprema de Justicia en sentencia de tutela del 11 de marzo de 2010 (expediente 2010-00320-00), al referirse a los criterios adoptados por esa Corporación en asuntos sobre la responsabilidad en la actividad financiera. Así lo explicó: “Ha de tenerse en cuenta, además, que ha sido criterio constante de esta Corporación considerar que las instituciones financieras, y particularmente las bancarias, están sujetas a un especial régimen de responsabilidad civil frente a los daños que puedan sufrir los clientes o usuarios de sus servicios, el que ha estado presidido, entre otros, por lineamientos tales como que dichos establecimientos son empresarios profesionales que se consideran expertos en la intermediación financiera; que reciben una especial habilitación del Estado para desarrollar su actividad en virtud de la confianza que se deposita en ellos al conferirles la posibilidad de manejar el ahorro del público, por lo que surgen a su cargo especiales deberes de diligencia; que en las operaciones de captación de recursos ordinariamente celebran contratos de depósito irregular en los que el banco se convierte en titular de los recursos transferidos y asume, por ende, obligaciones de resultado para efectos de su restitución; y, finalmente, que en su labor deben administrar diversos riesgos (de falsificación de títulos, de indebidas intromisiones informáticas, etc.) respecto de los cuales no es admisible su traslado sin formula de juicio a los ahorradores o cuentahabientes, menos aún a través de estipulaciones

contractuales que contengan exoneraciones totales de responsabilidad que el ordenamiento aplicable proscribe expresamente (art. 98, num. 4.1, inc. 2°, del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero)…”. Así entonces, el ejercicio de la actividad bancaria conlleva implícitamente que la entidad financiera cumpla con los deberes especiales que le son exigibles y asuma los riesgos inherentes de los diferentes canales (internet, banca móvil, cajero automático, etc.) que pone a disposición de sus clientes para el manejo de los productos y servicios ofrecidos, riesgo que como se dijo, nace de la actividad que presta de manera profesional y masiva, aunado al beneficio correlativo que recibe por la prestación de sus servicios. En virtud de lo anterior, corresponde a la entidad financiera acreditar que el demandante ha actuado con descuido o negligentemente al desatender sus obligaciones contractuales, como sería el omitir las recomendaciones de seguridad para el manejo de los diferentes canales transaccionales puestos a su disposición, exponiendo la confidencialidad de su clave o NIP. De esta manera, aunque es lo cierto que la responsabilidad que se predica de las entidades financieras, se analiza bajo la perspectiva de la diligencia y profesionalismo que se impone a aquellas en el ejercicio de su actividad, no lo es menos que ésta puede desaparecer o verse menguada atendiendo a la participación excluyente o concurrente del consumidor financiero Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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en la causación del daño cuya indemnización se persigue. Sobre el particular, la precitada sentencia de tutela anotó que: “…En todo caso, se debe tener presente también que el particular régimen que se ha reseñado no comporta, ni mucho menos, un sistema de responsabilidad absoluta en contra de la entidad bancaria, ni una indebida generalización de los criterios objetivos de imputación, pues es bien sabido que la institución financiera puede ejercer su derecho de defensa en orden a desvirtuar algunos de los presupuestos de la pretensión indemnizatoria, y en ese sentido, aunque en ocasiones no le sea admitido acreditar su propia diligencia –caso del incumplimiento de obligaciones de resultado-, siempre podrá desplegar una amplia labor en el campo probatorio para acreditar, v.gr., que el perjuicio reclamado no ha existido o que la causa del daño que se le imputa no se encuentra en sus acciones u omisiones sino en la conducta exclusiva del cuentacorrentista o de sus vinculados o, en fin, que el daño ha sido consecuencia de un evento imprevisible e irresistible, ajeno, además, al círculo de control que corresponda a su actividad… ”. 2.3. El contrato de depósito en cuenta de ahorros. El depósito irregular de dinero es un contrato tipificado en la legislación colombiana (arts. 1396 a 1398 del Código de Comercio y 126 - 127 del E.O.S.F.), en virtud del cual el cuentahabiente está autorizado para consignar sumas de dinero y cheques en una entidad financiera quien se obliga a custodiarlos, al tiempo que puede disponer de los saldos a su favor por medio de cualquier canal previamente convenido con la institución bancaria, como

es el caso de cajeros automáticos, para lo cual el titular podrá contar con una tarjeta de manejo y la respectiva clave personal o NIP asignada por el usuario, quien la debe mantener en condición de reserva. Entratándose del citado contrato, no puede perderse de vista que pese a su voluntariedad (art. 1602 del Código Civil), se trata de un contrato de adhesión, que si bien está sujeto a las normas propias de ese tipo contractual, quien determina su contenido y fija las cláusulas de manera unilateral es la entidad financiera, para que sus clientes a su elección las acepten o las rechacen, esto por tratarse de relaciones contractuales en masa, que deben desarrollarse de manera estandarizada en su ejecución y operación y que se suscriben siempre entre el mismo contrayente y un gran número de personas. En consecuencia, atendiendo la prohibición del legislador acerca de la inclusión de cláusulas o estipulaciones contractuales abusivas en los contratos de adhesión, cualquier pacto o utilización de cláusulas abusivas en un contrato se entenderá por no escrita o sin efectos para el consumidor financiero (parágrafo del artículo 11 de la Ley 1328 de 2009). 2.4. Requerimientos mínimos de seguridad para la realización de operaciones como obligaciones contractuales. 2.4.1. Obligaciones de la entidad financiera. Para el establecimiento de crédito surge la carga de brindar “productos y servicios con estándares de seguridad y calidad, de acuerdo con las condiciones ofrecidas y las obligaciones asumidas por las entidades vigiladas" (negrita fuera del texto), derecho del consumidor que expresamente consagra el literal a) del artículo 5º de la mencionada Ley

1328 y que de conformidad con su literal f), resultan de imperativo cumplimiento para las entidades financieras, amén que constituyen los parámetros mínimos dentro de los cuales se cumplen las obligaciones contractuales pactadas, comoquiera que se trata de derechos del consumidor financiero protegidos “durante todos los momentos de su relación con la entidad vigilada”, como lo establece ese mismo canon normativo. Ahora bien, en ejercicio de sus obligaciones legales y constitucionales, en especial, la de preservar la confianza en el sector financiero, la Superintendencia Financiera de Colombia, en el Capítulo Décimo Segundo del Título Primero de la Circular Básica Jurídica No. 007 de Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co 4 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA 1996, determinó los “requerimientos mínimos de seguridad y calidad para la realización de operaciones”, que comprenden obligaciones generales y específicas que deben seguir las entidades financieras según el tipo de canal (Oficinas, Cajeros Automáticos – ATM, POS – Incluye PIN PAD, Sistemas de Audio Respuesta – IVR, o Internet, entre otros), que ponen a disposición de sus clientes. Dentro de los estándares mínimos establecidos para la seguridad de los dineros depositados por el consumidor financiero, resultan relevantes para el presente análisis: i) establecer procedimientos para el bloqueo de canales o instrumentos para la realización de operaciones cuando existan situaciones o hechos que lo ameriten o después de un número de accesos fallidos por parte de un cliente, así como las medidas operativas y de seguridad

para la reactivación de los mismos (Num. 3.1.12); ii) elaborar el perfil de las costumbres transaccionales de cada uno de sus clientes y definir procedimientos para la confirmación oportuna de las operaciones monetarias que no correspondan a sus hábitos (Num. 3.1.13.); iii) informar adecuadamente a los clientes respecto de las medidas de seguridad que deberán tener en cuenta para la realización de operaciones por cada canal, así como los procedimientos para el bloqueo, inactivación, reactivación y cancelación de los productos y servicios ofrecidos (Num. 3.4.4), y iv) establecer y publicar por los canales de distribución, en los que sea posible, las medidas de seguridad que deberá adoptar el cliente para el uso de los mismos (Num. 3.4.5). Por su parte, el canal de cajeros automáticos deberá contar: i) con sistemas de video que asocien los datos y las imágenes de cada operación, que deberán ser conservadas como mínimo por 8 meses o hasta tanto se resuelva la reclamación, queja, o proceso judicial a que haya lugar (Num. 4.2.1); y, ii) con las respectivas medidas de seguridad y garantizar la privacidad en la ejecución de operaciones (Num. 4.2.2). Así, la implementación de las condiciones de seguridad transcritas, son parte integrante de todos y cada uno de los contratos suscritos por la entidad financiera, pues con ellas se busca mitigar los riesgos naturales y propios de la actividad que asume en su ejercicio profesional y del que consecuentemente se beneficia, razón para que pese a la obligatoriedad de tales presupuestos técnicos, las entidades financieras pueden adoptar los

mecanismos de seguridad que a su juicio estimen suficientes, para minimizar la ocurrencia de situaciones que afecten el normal desarrollo de sus operaciones o representen peligro para el cumplimiento de sus obligaciones contractuales con los consumidores financieros. 2.4.2. Obligaciones del consumidor financiero En lo que respecta a las prácticas de protección de los consumidores financieros, la Ley 1328 de 2009 establece en el literal c) de su artículo 6º, que éstos deberán “[o]bservar las instrucciones y recomendaciones que imparta la entidad vigilada sobre el manejo de productos o servicios financieros”. Sin embargo, desde ya advierte esta Delegatura, que de acuerdo con el parágrafo 1º del precepto que se evoca, su inobservancia no da lugar a la pérdida o desatención de sus derechos y tampoco “…exime a las entidades vigiladas de las obligaciones especiales consagradas en la presente ley respecto de los consumidores financieros". Lo anterior sin perjuicio de las obligaciones que se contraen en virtud de los reglamentos aplicables a cada contrato en particular, con excepción hecha de la estipulación o utilización de cláusulas abusivas. Bajo los anteriores lineamientos, la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales resolverá la controversia planteada como ha quedado identificada, con base en las pruebas oportuna y debidamente aportadas al proceso.

3. EL CASO CONCRETO.

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Ninguna duda cabe que entre las partes se encuentra vigente el contrato de cuenta de ahorros que involucra la presente controversia, en tanto de ello da fe la demandante en su declaración y no lo discute la entidad financiera convocada A partir de la existencia de tal contrato se plantea la responsabilidad del Banco demandado por la realización de las transacciones a través de cajero automático los días 15 y 16 de marzo de 2012 entre las 21:10 a las 21:12 y las 5:57 a las 5:59 horas respectivamente, con cargo a la cuenta de ahorros de la actora sin que mediara su autorización, las cuales se ven reflejadas en los extractos aportados con el libelo y el log transaccional de la cliente incorporado a este diligenciamiento con ocasión de la práctica de la prueba de oficio decretada al inicio de esta audiencia. Como se puntualizó en acápites anteriores de esta decisión, cuando el banco recibe depósitos en la cuenta de ahorros, con ocasión del contrato suscrito con la señora XXXXXXXX, se constituye en deudor de la misma y, por tanto, le corresponde custodiar los dineros depositados y responder por las erogaciones que de ella se hagan a través de los diferentes canales puestos a su disposición, entre ellos cajeros automáticos, los que deberán cumplir con todas las condiciones de seguridad exigidas por la ley e incorporadas por esta al contrato, para evitar que se generen movimientos no autorizados en las cuentas del Consumidor Financiero. Ahora bien, la obligación de la demandante respecto de la tarjeta débito se contrae a hacer buen uso de la misma, que al ser personal e intransferible, no puede ser cedida o usada por

ninguna persona diferente a aquella, debiendo además cumplir con todas las recomendaciones preventivas del caso, como no compartir su clave, cambiarla regularmente, evitar ayudas de terceros y no perder de vista el plástico durante su uso, prácticas de protección propia del consumidor financiero, comprendidas por el literal c) del artículo 6º de la Ley 1328 de 2009, e incorporadas en el “REGLAMENTO ÚNICO CUENTA DE AHORROS XXXXXXX” y en el “REGLAMENTO Y CONDICIONES PARA USO DE LA TARJETA DÉBITO”, que aparecen contenidas en la “Solicitud de servicios financieros – Persona Natural Cuenta de Ahorros Nómina…” (fl. 111) suscrita por la demandante tal como confirmó en su declaración, independientemente de que las consecuencias estipuladas por su no observancia frente a la responsabilidad del Banco, no tengan efecto ante esta Delegatura, en atención a lo dispuesto en el parágrafo del artículo 11 de la citada disposición legal. En el presente asunto, la señora XXXXXXXX según “CARTA DE AUTORIZACIÓN PARA MANEJO DE CUENTA POR APODERADO” (fl. 113), autorizó al XXXXXXXX para que a partir del X de XXXX de 2012, se incluyera a su sobrino XXXXXX “como titular, para manejar totalmente y bajo [su] completa responsabilidad la cuenta de ahorros”, entregándole en virtud del carácter personal de la designación, una tarjeta débito amparada sujeta al reglamento y condiciones visible a folios X y X suscrito por éste, con la cual podía (sin necesidad de confirmación previa o actuación conjunta con su titular), realizar retiros de fondos de la

cuenta amparadora a través de canales como cajeros automáticos del Banco XXXX o cualquier red afiliada, sin que se observe la imposición expresa de limitante alguno por parte de su titular, y con las implicaciones propias de su deber de custodia. La entidad financiera alude en su defensa, entre otras, la excepción que denominó “CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA – INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL”, fundada en que la “parte demandante reveló voluntaria o involuntariamente su clave personal incumpliendo así sus obligaciones contractuales”, pues, en su sentir, las transacciones reclamadas se realizaron por el titular de la cuenta directamente o a través de un tercero por ella autorizado, en tanto que para consumar los retiros reclamados, obligatoriamente debieron efectuarse haciendo uso de la información de la tarjeta débito entregada para el manejo de la misma y la clave personal, aunado al hecho de que la demandante debe asumir el uso de la tarjeta débito amparada. En consecuencia, concluye que se está ante el incumplimiento en el deber de custodia que le asistía a la tarjetahabiente. Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co 6 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Analizado el acervo probatorio recaudado, especialmente el extracto de cuenta de ahorros, la respuesta que el Banco suministró al reclamo efectuado por la demandante, la investigación efectuada por el Departamento de Seguridad de la demandada, y las certificaciones expedidas por XXXXXXX., se tiene que se realizaron ocho (8) operaciones

los días X y X de XXXX de 2012 entre las 21:10 a 21:12 horas y las 5:57 a las 5:59 horas respectivamente, desde el cajero automático XXXXXX, por un valor total de $2’890.000.oo (y no $2.980.000.oo como erradamente se indicó en las pretensiones del libelo), con cargo a la cuenta de ahorros de la que es titular la señora XXXXXXXX. Dichas transacciones, según la documental reseñada resultaron exitosas y, se ejecutaronsegún certificaciones de ATHcon la información de la tarjeta No. XXXXXXX que según el libelo corresponde a la amparada asignada al señor XXXXXXXX y la clave designada por éste y la titular de la cuenta. No obstante, la demandante en el escrito introductor y en su interrogatorio de parte, manifestó no haberlas realizado ni autorizado a su sobrino o a terceros, así como que tampoco permite a personas diferentes el manejo de su cuenta o de la tarjeta débito a ella designada, la cual nunca ha extraviado o descuidado, amén que las personas que aparecen en los registros fílmicos reproducidos, no son reconocidos por ninguno de los cuentahabientes. En cuanto al manejo dado por el señor XXXXXXXX a la tarjeta débito amparada que le fuera asignada, así como en general a la cuenta de ahorros amparadora, la demandante manifestó que la guarda y manejo de la tarjeta estaba a cargo de su sobrino quien “… tenía como mi indicación de que no sacara ni hiciera ningún movimiento sin que fuera autorizado por mi”… a lo que añadió que “la tenía en la casa no cargaba con ella porque fue también una indicación mía de que la dejara siempre en la casa y solamente si yo le pedía que sacara un dinero la sacara de

resto siempre la tenía en la casa”, circunstancia que es ratificada por el testigo XXXX en su declaración. Adicionalmente, en cuanto al deber de no divulgación de las claves personales, cuando el Despacho cuestionó a la demandante sobre si para el manejo de las tarjetas débito de la titular y la amparada contaban con la misma clave expresó que no, y que ni ella ni su sobrino (según le manifestó y ratificó en su declaración) dieron a conocer ninguna de las claves a personas diferentes. Sin embargo, las afirmaciones de la demandante y el testigo, respecto del manejo dado a la cuenta de ahorros de que es titular aquella, especialmente a la tarjeta débito amparada entregada a su sobrino XXXXXXX, pierden credibilidad cuando pese a que este manifestó nunca haberle permitido a otra persona intervenir en sus transacciones monetarias, ni el conocimiento de su clave, de las fotografías visibles a folios X a XX y del registro fílmico reproducido en esta audiencia correspondientes a la transacción realizada por aquel -quien por demás así lo acepta en su declaraciónel día XX de XXXX de 2012 a las 13:45 horas aproximadamente, del cajero automático identificado con el número 4803 ubicado en la carrera XXXXXX de XXXXX, se evidencia que son dos las personas que se encuentran ejecutando la operación, una de ellas el señor XXXXX , quien se encuentra acompañado de un tercero, práctica contrario a las medidas de seguridad y custodia que le corresponde respecto de la tarjeta débito, exponiéndose por tanto a que otra persona diferente al titular y su autorizado, conociera la información confidencial con la que el mismo día en horas de la

noche y al día siguiente fueron ejecutadas las operaciones monetarias reclamadas. Al respecto explicó el testigo que una persona que se encontraba detrás de él para acceder al cajero, le manifestó que el cajero le había quedado abierto y que le brindó ayuda para tratar de “cerrarlo” y se entro al cajero, no se hizo ninguna transacción de dinero. Sin embargo, del registro fotográfico que se le puso de presente, reconoció haber manipulado su tarjeta débito en compañía del tercero, quien la tuvo en su poder, amén de que las fotografías en que se reconoce, da cuenta que igualmente esta manipulación recayó sobre el cajero y que, como se observa en el log transaccional a folio XX, durante este lapso Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co 7 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA (13:54), se realizó una consulta no monetaria de la cuenta que evidencia que efectivamente se digitó la clave personal del autorizado, posterior al retiro de la suma de $ 50.000 (13:51). Lo anterior respalda entonces lo expuesto en el interrogatorio de parte rendido por el representante legal de la entidad financiera demandada con base en la investigación surtida por el Departamento de Seguridad en el que aduce que “…las operaciones glosadas fueron realizadas con la tarjeta amparada y con la clave particular entregada al usuario de la tarjeta amparada; que la tarjeta ni la cuenta estaban bloqueadas que habían los fondos y que el sistema o

aplicativo transaccional no presentaron ninguna falla, adicionalmente, obtuvieron una serie de fotografías que recogen la transacción que la demandante menciona en el hecho segundo de la demanda, efectuada por su sobrino Sebastián el día X de XXX en horas de la mañana y que permiten concluir que para realizarla, se hace acompañar de una persona donde se ven que están compartiendo la manipulación de la tarjeta, o manejo de la tarjeta y de la transacción lo que constituye una clara violación de los reglamentos bajo los cuales se pacta con la clientela la realización de operaciones en el sentido tanto como la tarjeta y la clave son personales, confidenciales y en consecuencia no se puede permitir el conocimiento a terceros…”. Ahora bien, argumentó la demandante que las transacciones reclamadas no fueron realizadas con las tarjetas débito principal o amparada, pues para el momento en que las operaciones se realizaron, tanto ella como su sobrino las tenían en su poder. Pese a ello, como lo explicó el representante de la demandada es factible que la información contenida en la banda magnética sea copiada, lo cual pudo suceder, como igualmente concluyó la pasiva y su Departamento de Seguridad el X de XXXX de 2012 cuando, c