SFC - Carácter de interés público de la actividad financiera. Régimen de responsabilidad civil contractual. Contrato de depósito en cuenta de ahor id2012-0080

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

REPÚBLICA DE COLOMBIA

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES

80000

ACCIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR ARTÍCULOS 57 y 58 DE LA LEY 1480 DE

2011-.

Radicado interno: xxxxxxxxxx

Expediente: 201x-00xx

Demandante: XXXXXXX Demandado: XXXXXXX Asunto: CONTINUACIÓN DE LA AUDIENCIA PÚBLICA DE QUE TRATA EL ARTÍCULO 439 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – PROCESO VERBAL SUMARIO DE

MÍNIMA CUANTÍA.

En Bogotá D.C., a los diez (10) días de diciembre de 2012 siendo las dos y treinta de la tarde (2:30 P.M.), fecha y hora señaladas mediante auto calendado 08 de noviembre de la misma anualidad, esta Delegatura para Funciones Jurisdiccionales se constituye en audiencia pública para los efectos correspondientes. (…)

SENTENCIA

1. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS 1.1. Actuación procesal.

Ante esta Delegatura para Funciones Jurisdiccionales se radicó la demanda de la referencia el X de XXXX de 2012, la cual se admitió mediante auto del pasado X de XXXXX. El libelo se notificó personalmente a la entidad accionada, quien en oportunidad contestó la demanda, oponiéndose a las pretensiones, aceptando unos hechos y negando otros, proponiendo excepciones de mérito, sobre las cuales no se pronunció la demandante y, aportando y solicitando pruebas, todo lo cual quedó reseñado en el acta que dio inicio a esta

audiencia el pasado X de XXXX y que concluye en la fecha, con la etapa de alegatos de conclusión y la emisión del respectivo fallo. 1.2. Competencia y presupuestos procesales. La Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia, en armonía con lo dispuesto por el artículo 57 de la Ley 1480 de 2011 y el artículo 24 de la Ley 1564 de 2012, es competente para proferir decisión de mérito en la acción de protección al consumidor presentada por la señora XXXXXXX contra el XXXXXXX, toda vez que se trata de una controversia relacionada con la ejecución y cumplimiento de las obligaciones derivadas de un contrato de carácter financiero, esto es, por el contrato de Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co 1 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA depósito de cuenta de ahorros No. XXXXXXX, celebrado entre un consumidor financiero y una entidad vigilada por esta Superintendencia. Igualmente se encuentra habilitado el elemento temporal de la competencia de esta Delegatura, contemplado en el numeral tercero del artículo 58 de la Ley 1480 de 2011, en tanto que el límite allí previsto comienza a contarse a partir de la finalización del convenio fuente de litigio, el cual en el presente asunto aún se encuentra vigente, tal como lo aceptaron las partes al absolver los respectivos interrogatorios. En consecuencia, la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales, bajo la perspectiva del régimen de protección al consumidor financiero, resolverá en derecho la controversia surgida

de la relación contractual arriba mencionada.

2. ASPECTOS SUSTANCIALES. 2.1. Problema jurídico. ¿Es contractualmente responsable el XXXXXXX, por los 3 retiros efectuados el día X de XXXX de 2012 a través de cajero electrónico con cargo a la cuenta de ahorros de la demandante y que ésta desconoce haber realizado?

Con el fin de solucionar el problema planteado, esta Delegatura estudiará primero, el carácter de interés público de la actividad bancaria y su régimen de responsabilidad; segundo, las características generales del contrato de depósito en cuenta de ahorros; tercero, los requerimientos mínimos de seguridad para la realización de operaciones como obligaciones contractuales; cuarto, las obligaciones de la entidad bancaria y el consumidor financiero derivadas del contrato de depósito; y, por último, la validez de los mensajes de datos a la luz de la Ley 527 de 1999, lo cual permitirá abocar el análisis del caso concreto, oportunidad en la que se identificarán las obligaciones de las partes de acuerdo a lo convenido por la mismas. 2.2. El carácter de interés público del servicio financiero y su régimen de responsabilidad. Para efectos de resolver el problema jurídico planteado a la luz del régimen de protección al consumidor financiero, de manera liminar es del caso mencionar, que el artículo 335 de la Constitución Política, establece que toda la actividad financiera es de “interés público”, en la medida en que maneja, aprovecha e invierte recursos captados del público y por ello, requiere de previa autorización del Estado para su ejercicio. Al respecto la Corte Constitucional, en sentencia C-640 de 2010, señaló que:

“la actividad financiera, bursátil y aseguradora es, pues, una actividad esencial para el desarrollo económico; constituye principal mecanismo de administración del ahorro del público y de financiación de la inversión pública y privada y está fundada en un pacto intangible de confianza. Se trata de la confianza por parte de los usuarios en que las obligaciones derivadas de la respectiva obligación serán rutinariamente satisfechas. Y esa confianza está a su vez cimentada en una regulación adecuada y en la convicción pública de que las entidades que hacen parte del sistema están vigiladas técnica y profesionalmente”. Esta especial protección a la actividad financiera, fundada en la confianza pública inmersa en su gestión, exige mayor diligencia y profesionalismo de las entidades que la ejercen, toda Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co 2 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA vez que, como prestadoras del servicio, poseen un amplio margen de control de las operaciones, contando con sistemas de información y de transacción de carácter técnico, servicios por los cuales reciben una retribución por parte de los clientes, generando un régimen especial en sus relaciones contractuales. De allí que tal como lo explicó el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá en sentencia del 18 de agosto de 2009, con ponencia de la Magistrada Luz Magdalena Mojica Rodríguez: “el deber de actuar con grado especial de diligencia en el desarrollo de las operaciones comerciales que constituyen el objeto social de las instituciones financieras, pues la

infracción de una cualquiera de las normas legales o estatutarias llamadas a gobernarlas, no sólo puede repercutir en el patrimonio de las personas directamente vinculadas a la respectiva operación de crédito, sea ella activa o pasiva, sino también en el de terceros…”, por lo que en virtud de ello concluyó que “la conducta de los establecimientos bancarios debe mirarse teniendo en cuenta su calidad de comerciante experto en la intermediación financiera, como que tal es su actividad, pues la diligencia exigida a los bancos no es apenas la que se espera de un buen padre de familia, referida por tanto a los negocios propios, sino a la de un profesional que deriva provecho económico de un servicio en el que existe un interés público”. Es por esta razón que el régimen general de responsabilidad civil contractual, encuentra una especial aplicación en el caso de la actividad financiera, como lo ha sostenido la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia en sentencia de tutela del 11 de marzo de 2010 (expediente 2010-00320-00), al referirse a los criterios adoptados por esa Corporación en asuntos sobre la responsabilidad en la actividad financiera, cuando señaló: “Ha de tenerse en cuenta, además, que ha sido criterio constante de esta Corporación considerar que las instituciones financieras, y particularmente las bancarias, están sujetas a un especial régimen de responsabilidad civil frente a los daños que puedan sufrir los clientes o usuarios de sus servicios, el que ha estado presidido, entre otros, por lineamientos tales como que dichos establecimientos son empresarios profesionales que se consideran expertos en la intermediación financiera; que reciben una especial habilitación del Estado para desarrollar su actividad en virtud de la confianza que se

deposita en ellos al conferirles la posibilidad de manejar el ahorro del público, por lo que surgen a su cargo especiales deberes de diligencia; que en las operaciones de captación de recursos ordinariamente celebran contratos de depósito irregular en los que el banco se convierte en titular de los recursos transferidos y asume, por ende, obligaciones de resultado para efectos de su restitución; y, finalmente, que en su labor deben administrar diversos riesgos (de falsificación de títulos, de indebidas intromisiones informáticas, etc.) respecto de los cuales no es admisible su traslado sin formula de juicio a los ahorradores o cuentahabientes, menos aún a través de estipulaciones contractuales que contengan exoneraciones totales de responsabilidad que el ordenamiento aplicable proscribe expresamente (art. 98, num. 4.1, inc. 2°, del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero) y que la jurisprudencia igualmente ha censurado. (Sentencia de Casación Civil de 2 de febrero de 2001).” Así entonces, el ejercicio de la actividad bancaria conlleva implícitamente que la entidad financiera cumpla con los deberes especiales que le son exigibles y asuma los riesgos inherentes de los diferentes canales (internet, banca móvil, cajero automático, etc.) que pone a disposición de sus clientes para el manejo de los productos y servicios ofrecidos, riesgo que como se dijo, nace de la actividad que presta de manera profesional y masiva, aunado al beneficio correlativo que recibe por la prestación de sus servicios. Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co 3 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA En virtud de lo anterior, corresponde a la entidad financiera acreditar que la demandante ha actuado con descuido o negligentemente al desatender sus obligaciones contractuales, como sería el omitir las recomendaciones de seguridad para el manejo de los diferentes canales transaccionales puestos a su disposición, exponiendo la confidencialidad de su clave o NIP. De esta manera, aunque es lo cierto que la responsabilidad que se predica de las entidades financieras, se analiza bajo la perspectiva de la diligencia y profesionalismo que se impone a aquellas en el ejercicio de su actividad, no lo es menos que ésta puede desaparecer o verse menguada atendiendo a la participación excluyente o concurrente del consumidor financiero en la causación del daño cuya indemnización se persigue. Sobre el particular, la precitada sentencia de tutela anotó que: “…En todo caso, se debe tener presente también que el particular régimen que se ha reseñado no comporta, ni mucho menos, un sistema de responsabilidad absoluta en contra de la entidad bancaria, ni una indebida generalización de los criterios objetivos de imputación, pues es bien sabido que la institución financiera puede ejercer su derecho de defensa en orden a desvirtuar algunos de los presupuestos de la pretensión indemnizatoria, y en ese sentido, aunque en ocasiones no le sea admitido acreditar su propia diligencia –caso del incumplimiento de obligaciones de resultado-, siempre podrá desplegar una amplia labor en el campo probatorio para acreditar, v.gr., que el perjuicio reclamado no ha existido o que la causa del daño que se le imputa no se encuentra en

sus acciones u omisiones sino en la conducta exclusiva del cuentacorrentista o de sus vinculados o, en fin, que el daño ha sido consecuencia de un evento imprevisible e irresistible, ajeno, además, al círculo de control que corresponda a su actividad… ”. 2.3. Características generales del contrato de depósito en cuenta de ahorros. El depósito irregular de dinero es un contrato tipificado en la legislación colombiana (arts. 1396 a 1398 del Código de Comercio y 126 - 127 del E.O.S.F.), en virtud del cual el cuentahabiente está autorizado para consignar sumas de dinero y cheques en una entidad financiera quien se obliga a custodiarlos, al tiempo que puede disponer de los saldos a su favor por medio de cualquier canal previamente convenido con la institución bancaria, como a través de cajeros automáticos, para lo cual el titular podrá contar con una tarjeta de manejo y la respectiva clave personal o NIP asignada por el usuario, quien la debe mantener en condición de reserva o secreto. Entratándose del citado contrato, no puede perderse de vista que pese a su voluntariedad (Art. 1602 del Código Civil), se trata de un contrato de adhesión, que si bien está sujeto a las normas propias de ese tipo contractual, quien determina su contenido y fija las cláusulas de manera unilateral es la entidad financiera, para que sus clientes a su elección las acepten o las rechacen, esto por tratarse de relaciones contractuales en masa, que deben desarrollarse de manera estandarizada en su ejecución y operación y que se suscriben siempre entre el mismo contrayente y un gran número de personas.

En consecuencia, atendiendo la prohibición del legislador acerca de la inclusión de cláusulas o estipulaciones contractuales abusivas en los contratos de adhesión, cualquier pacto o utilización de cláusulas abusivas en un contrato se entenderá por no escrita o sin efectos para el consumidor financiero (parágrafo del artículo 11 de la Ley 1328 de 2009). Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co 4 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA 2.4. Los requerimientos mínimos de seguridad para la realización de operaciones como obligaciones contractuales. 2.4.1. Obligaciones para la entidad financiera: Para el establecimiento de crédito surge la carga de brindar “productos y servicios con estándares de seguridad y calidad, de acuerdo con las condiciones ofrecidas y las obligaciones asumidas por las entidades vigiladas” (se resalta), derecho del consumidor que expresamente consagra el literal a) del artículo 5º de la mencionada Ley 1328 y que de conformidad con su literal f), resultan de imperativo cumplimiento para las entidades financieras, amén que constituyen los parámetros mínimos dentro de los cuales se cumplen las obligaciones contractuales pactadas. Se trata de derechos del consumidor financiero protegidos “durante todos los momentos de su relación con la entidad vigilada”, como lo establece ese mismo canon normativo. Ahora bien, en ejercicio de sus obligaciones legales y constitucionales, en especial, la de preservar la confianza en el sector financiero, la Superintendencia Financiera de Colombia, en el Capítulo Décimo Segundo del Título Primero de la Circular Básica Jurídica No. 007 de

1996, determinó los “requerimientos mínimos de seguridad y calidad para la realización de operaciones”, que comprenden obligaciones generales y específicas que deben seguir las entidades financieras según el tipo de canal (Oficinas, Cajeros Automáticos – ATM, POS – Incluye PIN PAD, Sistemas de Audio Respuesta – IVR, o Internet, entre otros), que ponen a disposición de sus clientes. Dentro de los estándares generales mínimos establecidos para la seguridad de los dineros depositados por el consumidor financiero, resultan relevantes para el presente análisis: (i) Establecer procedimientos para el bloqueo de canales o instrumentos para la realización de operaciones cuando existan situaciones o hechos que lo ameriten o después de un número de accesos fallidos por parte de un cliente, así como las medidas operativas y de seguridad para la reactivación de los mismos (Num. 3.1.12); (ii) Elaborar el perfil de las costumbres transaccionales de cada uno de sus clientes y definir procedimientos para la confirmación oportuna de las operaciones monetarias que no correspondan a sus hábitos (Num. 3.1.13.); (iii) Informar adecuadamente a los clientes respecto de las medidas de seguridad que deberán tener en cuenta para la realización de operaciones por cada canal, así como los procedimientos para el bloqueo, inactivación, reactivación y cancelación de los productos y servicios ofrecidos ( Num. 3.4.4), y (iv) Establecer y publicar por los canales de distribución, en los que sea posible, las medidas de seguridad que deberá adoptar el cliente para el uso de los mismos ( Núm. 3.4.5). Así, la implementación de las condiciones de seguridad transcritas, es parte integrante de

todos y cada uno de los contratos suscritos por la entidad financiera, pues con ellas se busca mitigar los riesgos naturales y propios de la actividad que asume en su ejercicio profesional y del que consecuentemente se beneficia, razón para que además de la obligatoriedad de tales presupuestos técnicos, las entidades financieras pueden adoptar los mecanismos de seguridad que a su juicio estimen suficientes, para minimizar la ocurrencia de situaciones que afecten el normal desarrollo de sus operaciones o representen peligro para el cumplimiento de sus obligaciones contractuales con los consumidores financieros. 2.4.2. Obligaciones para el consumidor financiero: Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co 5 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA En lo que respecta a las prácticas de protección de los consumidores financieros, la Ley 1328 de 2009 establece en el literal c) de su artículo 6º, que éstos deberán “observar las instrucciones y recomendaciones que imparta la entidad vigilada sobre el manejo de productos o servicios financieros”. Sin embargo, desde ya advierte esta Delegatura, que de acuerdo con el parágrafo 1º del precepto que se evoca, su inobservancia no da lugar a la pérdida o desatención de sus derechos y tampoco “…exime a las entidades vigiladas de las obligaciones especiales consagradas en la presente ley respecto de los consumidores financieros”. Lo anterior sin perjuicio de las obligaciones que se contraen en virtud de los reglamentos aplicables a cada contrato en particular.

2.5. Validez de los mensajes de datos - Ley 527 de 1999-. La Ley 527 de 1999, se ocupa entre otros asuntos, de los relacionados con los mensajes de datos entendiendo por tal la información “generada, enviada, recibida, almacenada o comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el Intercambio Electrónico de Datos (EDI), Internet, el correo electrónico, el telegrama, el télex o el telefax” (literal a del artículo 2º). Tales mensajes gozan de igual eficacia jurídica que los documentos consignados en papel (art. 10), para lo cual, en términos de la Corte Constitucional, es necesario seguir un criterio de equivalencia funcional “que se fundamenta en un análisis de los propósitos y funciones de la exigencia tradicional del documento sobre papel, para determinar cómo podrían cumplirse esos propósitos y funciones con técnicas electrónicas.” (Sentencia C-662 del 8 de junio de 2000). A este respecto, de conformidad con la norma en cita, los mensajes de datos tienen la misma fuerza probatoria a la otorgada a las pruebas documentales, por lo que “no se negará eficacia, validez o fuerza obligatoria y probatoria a todo tipo de información en forma de un mensaje de datos, por el sólo hecho que se trate de un mensaje de datos o en razón de no haber sido presentado en su forma original”, y, acorde al artículo 11 ibídem “…habrán de tenerse en cuenta: la confiabilidad en la forma en la que se haya generado, archivado o comunicado el mensaje, la confiabilidad en la forma en que se haya conservado la integridad de la información, la forma en la

que se identifique a su iniciador y cualquier otro factor pertinente” (Se resalta). Por su parte, el artículo 12 de la Ley en cita, estableció como características del mensaje de datos la integralidad, inalterabilidad, rastreabilidad, recuperabilidad y conservación. La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, en sentencia del 16 de diciembre de 2010, expediente No. 11001 3110 005 2004 01074 01, se refirió a cada uno de tales características y en punto de la autenticidad, que parte de la confiabilidad, aclaró, que la misma, está “determinada por la seguridad de que esté dotado en cuanto a la forma como se hubiese generado y conservado la integridad de la información y, por supuesto, en la forma en que se identifique a su iniciador y la asociación de éste a su contenido”. Ahora bien, como equivalente funcional de la firma en el documento, el artículo 7º de la Ley 527 de 1999, estableció que este presupuesto se entiende cumplido cuando: “a) Se ha utilizado un método que permita identificar al iniciador de un mensaje de datos y para indicar que el contenido cuenta con su aprobación; “b) Que el método sea tanto confiable como apropiado para el propósito por el cual el mensaje fue generado o comunicado. “Lo dispuesto en este artículo se aplicará tanto si el requisito establecido en cualquier norma constituye una obligación, como si las normas simplemente prevén consecuencias en el caso de que no exista una firma”. Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co 6 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Esta firma de naturaleza electrónica, es definida por Marco Pérez en la Revista Revist@ eMercatoria Volumen 1, Número 1. 2002, como el “método matemático, numérico o lógico… que sirve para identificar a una persona que se comunica a distancia utilizando dispositivos o equipos informáticos para crear, procesar, enviar, recibir o almacenar su información en forma de mensajes de datos y usando redes de comunicación para transmitirla”. Con este método se busca, además de permitir el acceso a diferentes canales de información, atribuir “de forma confiable” a una persona cierto mensaje de datos. “No obstante,- continua la sentencia citadadicha firma sólo producirá los efectos jurídicos de la manuscrita -equivalencia funcionalcuando cumpla determinados requisitos de seguridad y de fiabilidad, cuestiones que dependen del proceso técnico utilizado en su creación, siendo altamente seguro el basado en la criptografía asimétrica -arte de cifrar la información, mediante algoritmos de clave secreta-, porque garantiza la identificación del autor del mensaje, integridad y confidencialidad del mismo. Dicho sistema es el utilizado para la creación de la denominada firma digital, la que corresponde a “un signo numérico que se adhiere a un mensaje de datos y que, utilizando un procedimiento matemático conocido, vinculado a la clave del iniciador y al texto del mensaje permite determinar que este valor se ha obtenido exclusivamente con la clave del iniciador y que el mensaje inicial no ha sido modificado después de efectuada la transformación” (Ley 527 de 1999, art. 2º,

literal C). Entratándose de operaciones financieras la firma hace referencia al acceso a la plataforma dispuesta por el Banco a través de la información contenida en su tarjeta débito, para el caso de cajeros electrónicos, y la clave personal o NIP del tarjetahabiente, pero ninguna de esta información tiene el carácter de firma digital respecto de la cual pueda asegurarse o certificarse su confiabilidad y autenticidad. En efecto, la posibilidad de intervenir los sistemas informáticos es un riesgo existente para desvirtuar la confiabilidad y autenticidad de los mensajes de datos, al punto que fue incorporado como un nuevo bien jurídico protegido en el Código Penal Colombiano mediante Ley 1273 de enero 5 de 2009, “Por medio de la cual se modifica el Código Penal, se crea un nuevo bien jurídico tutelado - denominado “de la protección de la información y de los datos”- y se preservan integralmente los sistemas que utilicen las tecnologías de la información y las comunicaciones, entre otras disposiciones.” Bajo los anteriores lineamientos, la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales resolverá en derecho la controversia planteada como ha quedado identificada, con base en las pruebas oportuna y debidamente aportadas al proceso.

3. EL CASO CONCRETO 3.1. Aspectos contractuales A partir de la existencia del contrato de cuenta de ahorros, que las partes expresamente reconocen vigente, se plantea la responsabilidad del Banco demandado por el incumplimiento de las obligaciones allí pactadas, específicamente por los tres (3) retiros a través del cajero automático XXXXXX, el día X de XXXX de 2012, por un valor total de $1’200.000,oo, con cargo a la cuenta de ahorros de la demandante y que son desconocidos

por la misma. De acuerdo con los reglamentos aportados por el Banco demandado, en los que se consignan las condiciones generales del contrato, se integra el reglamento de la “Tarjeta Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co 7 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Débito Visa Electrón” y el “Reglamento Cuenta de Ahorros XXXX”, se estableció “que el CLIENTE podrá realizar el manejo de los recursos de la cuenta de ahorros XXXX a través de una (…) TARJETA DÉBITO VISA XXXX que el banco le entregará al momento de su vinculación”, quedando obligado a conservarla y custodiarla; de otra parte, para el retiro “…de los fondos de la cuenta de ahorros XXXX …” y, para el “pago de bienes y servicios que adquiera o utilice el CLIENTE”, el banco dispuso de equipos automatizados como cajeros electrónicos, teclados de identificación personal (TIP), dispensadores de dinero, terminales de autoservicio y de autoconsulta. Bajo esta perspectiva, cuando el banco recibe depósitos en la cuenta de ahorros, con ocasión del contrato suscrito con la señora XXXXXXX, se constituye en deudor de la misma y, por tanto, le corresponde custodiar los dineros depositados y responder por las erogaciones que ésta autoriza, a través de los diferentes canales puestos a su disposición, entre ellos cajeros automáticos, los que deberán cumplir con todas las condiciones de seguridad exigidas por la ley e incorporadas por esta al contrato, para evitar que se generen

movimientos no autorizados en las cuentas del Consumidor Financiero. 3.2. Las operaciones reclamadas De manera liminar cumple anotar que tanto la solicitud de movimientos de cuenta, como la respuesta que el Banco suministró al reclamo efectuado por la demandante, dan cuenta de tres (3) transacciones efectuadas entre las 14:16:16 y 14:17:59 del X de XXXX de 2012, desde el cajero XXXX XXX, por valor total de $1’200.000.oo, con cargo a la cuenta de ahorros de la que es titular la señora XXXXXXX. Así mismo, no es objeto de controversia que para el manejo de los depósitos, a la cuentahabiente se le entregó una tarjeta débito para la disposición de los fondos, pues así lo reconoció el banco demandado en la contestación dada a la referida reclamación; ni tampoco que con la firma del contrato de cuenta de ahorros, la cliente aceptó los reglamentos de uso de los servicios a que accedió, circunstancias que fueron refrendadas por la actora en el interrogatorio de parte absuelto. La entidad financiera se opone a la acción promovida en su contra, bajo las excepciones de mérito que denominó “cumplimiento contractual de XXX Colombia”, “culpa exclusiva de la víctima”, “ausencia de los presupuestos valorativos de la responsabilidad civil contractual”, “culpa de terceros ajenos al banco”, “buena fe del banco XXXX y de sus funcionarios” y “falta de legitimación en la causa por pasiva” ya que, en su sentir, no ha mediado inobservancia de su parte a ninguna de sus obligaciones contractuales y por el contrario, las

operaciones objetadas sólo pudieron materializarse por la actividad de la cuentahabiente, un tercero o por haber desplegado la accionante una conducta imprudente, descuidada y, por ende, culposa frente a su obligación de custodia, vigilancia y protección de la información, en la medida que las transacciones de las que se queja, obligatoriamente debieron realizarse con la tarjeta y su clave personal. Adicionalmente manifiesta que de acuerdo con los registros electrónicos y contables conservados por el Banco, cuya validez está consagrada en los artículos 68 y 71 del Código de Comercio, así como en el artículo 10 de la Ley 527 de 1999, las transacciones fueron Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co 8 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA ejecutadas mediante mensajes de datos a través de los mecanismos acordados entre las partes y, por tanto, firmados digitalmente por la demandante, para lo que necesariamente debía contarse con la información y claves confidenciales. Analizado el acervo probatorio recaudado, especialmente del log transaccional de la demandante, se destaca que la señora XXXXXXX acostumbraba a realizar hasta 3 retiros consecutivos, cada uno por la suma de $400.000, en el mismo cajero automático, hecho corroborado por los extremos en litigio, en las declaraciones rendidas, pues la demandante manifestó en el interrogatorio de parte respecto a su hábito transaccional, que “la mayor cuantía que saco son un millón doscientos, más o menos cada mes o a veces cada quince

días”, hecho en que coincidió el representante legal de la demandada en su declaración, por lo que los cuestionados movimientos se encuentran dentro del mismo. Ahora bien, respecto de las condiciones de seguridad, la demandante fue enfática en señalar que cambió la clave cuando recibió la tarjeta y “cuando ellos –bancome avisaron que la cambiara”, argumento sostenido al ser interrogada por su contraparte, cuando relata que “yo tuve que cambiar claves antes cuando el banco me informaba recuerde que tiene que cambiar la clave y la cambiaba” aunque no fue “muchas veces y yo la cambiaba” . Adicionalmente, la señora XXXXX precisó que mantiene su tarjeta bajo llave, salvo cuando la utilizaba para realizar compras en diferentes establecimientos comerciales, pero que nunca ha realizado operaciones en el cajero automático XXXXX. Además aclaro que no se hace acompañar cuando realiza sus transacciones ni ha facilitado su tarjeta y clave a persona alguna. Por su parte, el representante legal del banco demandado, manifiesta que las operaciones objeto del presente debate “fueron realizados en el cajero de la oficin