SFC - Carácter de interés público del servicio financiero. Régimen de responsabilidad civil contractual id2012-0020

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

REPÚBLICA DE COLOMBIA

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES

80000

ACCIÓN DE PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR - ARTÍCULOS 57 y 58

DE LA LEY 1480 DE 2011-.

Radicado interno: XXXX

506 Jurisdiccionales 23 Fallo

Expediente: XXXX

Demandante: XXXX

Demandados: XXXX Asunto: CONTINUACIÓN DE LA AUDIENCIA PÚBLICA DE QUE TRATA EL ARTÍCULO 439 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVILPROCESO VERBAL SUMARIO DE MÍNIMA CUANTÍA.

En Bogotá D.C., a los dieciséis (16) días del mes de agosto de dos mil doce (2012), siendo las dos y treinta (2:30) de la tarde, fecha y hora señaladas en audiencia del nueve (9) de agosto de la misma anualidad, esta Delegatura para Funciones Jurisdiccionales, se constituye en audiencia pública para los efectos correspondientes. (…)

ETAPA DE ALEGATOS (…)

SENTENCIA

1. OBJETO DE LA DECISIÓN.

En cumplimiento de lo contemplado en el numeral 4º del artículo 432 del Código de Procedimiento Civil, procede la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales a proferir sentencia de única instancia dentro de la acción de protección al consumidor de la referencia, promovida por la señorita XXXX contra el BANCO XXXX, cuyas pretensiones y hechos quedaron ya reseñados en el acta de inicio de la presente audiencia, celebrada el

pasado 9 de agosto.

2. ACTUACIÓN PROCESAL.

Ante esta Delegatura para Funciones Jurisdiccionales se radicó la demanda de la referencia el 25 de junio de 2012 (fls. 1 a 3), la cual se admitió mediante auto del día 27 de los mismos mes y año (fl. 35). El libelo se notificó personalmente el pasado 10 de julio a la entidad demandada (fl. 41), quien en oportunidad lo contestó, se opuso a las pretensiones, aceptó unos hechos y negó otros, propuso excepciones de mérito -sobre las cuales Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co 1 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA no se pronunció la demandante-; y, aportó y solicitó pruebas (fls. 46 a 51), todo lo cual quedó reseñado en el acta que dio inicio a esta audiencia el pasado 9 de agosto (fls. 91 a 97) y concluye en la fecha una vez escuchados los alegatos de conclusión de las partes.

3. CONSIDERACIONES DE LA DELEGATURA PARA FUNCIONES

JURISDICCIONALES.

3.1. PRESUPUESTOS PROCESALES.

Esta Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 57 de la Ley 1480 de 2011, Estatuto del Consumidor, es competente para proferir decisión de mérito en la acción de protección al consumidor presentada por la señorita XXXX en contra del BANCO XXXX

toda vez que se trata de una controversia relacionada con la ejecución y cumplimiento de las obligaciones que nacen de una relación contractual de carácter financiero, como lo es el contrato de depósito en cuenta de ahorros No. XXXX celebrado entre un consumidor financiero y una entidad vigilada por esta Superintendencia (fl. 69), al tiempo que se cumple con los presupuestos procesales para su ejercicio y trámite. Igualmente se encuentra habilitado el elemento temporal de la competencia de esta Delegatura, conforme lo establecido en el numeral 3º del artículo 58 de la Ley 1480, en tanto que el límite allí previsto comienza a contarse a partir de la finalización del convenio fuente de litigio, el cual en el presente asunto aún se encuentra vigente, como lo aceptaron las partes al absolver su interrogatorio y lo evidencian los documentos anexos a la contestación de la demanda (fls. 70 a 74, 83, 92 y 93). En cuanto al presupuesto de legitimación en la causa, tenemos: Por activa, XXXX, en su calidad de cuentahabiente, con ocasión al contrato de depósito de cuenta de ahorros No. XXXX, suscrito con la demandada, circunstancia que de conformidad con el artículo 2º, literal d) de la Ley 1328 de 2009, le da la calidad de consumidor financiero del BANCO XXXX Por pasiva, el BANCO XXXX, entidad financiera con quien la demandante celebró el aludido contrato de depósito de cuenta de ahorro, entidad vigilada por la Superintendencia Financiera de Colombia, de conformidad con lo establecido en el artículo 2º del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Sentado lo anterior y ante la anuencia de los presupuestos procesales que

permiten continuar con el trámite procesal, se procede a decidir el litigio promovido, oportunidad en la cual se analizarán las excepciones propuestas de manera conjunta, dado que se soportan en unas mismas situaciones de hecho.

3.2. EL CARÁCTER DE INTERÉS PÚBLICO DEL SERVICIO

FINANCIERO Y SU RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD.

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www.superfinanciera.gov.co 2 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA De conformidad con lo establecido en el artículo 335 de la Constitución Política, la actividad financiera es de “interés público”, toda vez que maneja, aprovecha e invierte recursos captados del público y por ello, requiere de previa autorización del Estado para su ejercicio. Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia C-640 del 18 de agosto de 2010, señaló que las actividades financiera, bursátil, aseguradora y otras afines, se fundan en la confianza en el sistema financiero que garantiza el cumplimiento de “… la obligación a futuro a que se compromete la respectiva entidad...”, como es el caso del cuentahabiente que deposita su dinero en la entidad bancaria, quien “… presume y confía que al día siguiente podrá retirar esa misma suma, más las anteriores que hubiese podido depositar…”, confianza que puesta en las entidades financieras al momento de optar por sus servicios, da lugar a que recaiga en ellas la responsabilidad en el ejercicio y contraprestaciones que recibe de su actividad financiera. Esta especial protección a la actividad financiera fundada en la confianza

pública inmersa en su gestión, exige precisamente de las entidades que la ejercen, mayor diligencia y profesionalismo en el desarrollo de la misma, toda vez que como prestadoras del servicio poseen un amplio margen de control de las operaciones, contando con sistemas de información y de transacción de carácter técnico, servicios por los cuales reciben una retribución por parte de los clientes, generando un régimen especial en sus relaciones contractuales. En este sentido, la responsabilidad civil contractual de las entidades financieras se sustrae del principio general de responsabilidad como lo sostuvo la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 16 de junio de 2008, con ponencia del magistrado Dr. Edgardo Villamil Portilla, cuando indicó: “…según la doctrina contemporánea de la Corte, que emerge con la sentencia de 8 de septiembre de 2003, y se reitera en los fallos de 15 de junio de 2005, 29 de septiembre de 2006 y 16 de octubre de 2006, el artículo 733 del Código de Comercio, en tanto contempla un supuesto particular, se sustrae el principio general de responsabilidad a cargo de la entidad bancaria por el riesgo profesional que se deriva del ejercicio y del beneficio que reporta su actividad financiera especializada, regla aquella que la jurisprudencia construyó con base en la interpretación acompasada de los artículos 732 y 1391 del Código de Comercio…” (Se resalta). De esta manera, la actividad bancaria conlleva implícitamente unos deberes especiales y riesgos que deben ser asumidos por quien realiza la actividad de manera profesional y masiva y por el beneficio que recibe por la prestación del servicio ofrecido en virtud de una relación contractual con

el consumidor financiero.

3.3. DEL CASO CONCRETO.

De acuerdo con los hechos y pretensiones consignados en la demanda, lo manifestado por vía de excepciones por parte de la entidad demandada y, las pruebas aportadas y practicadas en el proceso, este Despacho Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co 3 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA encuentra que el objeto del presente litigio guarda relación con la inconformidad de la señorita XXXX frente a la transacción realizada el pasado 29 de febrero a las 22:50 horas vía internet, por medio de la cual se verificó con cargo a su cuenta de ahorros No. XXXX del BANCO XXXX, un pago que afirma no haber realizado ni autorizado, por la suma de ochocientos ochenta mil pesos moneda corriente ($880.000.oo) a favor del crédito No. XXXX, que como se informó por la demandada en el interrogatorio de parte, corresponde a un crédito del Banco XXXX (fl. 94). De entrada cumple advertir que la existencia del contrato de cuenta de ahorros mencionado, suscrito el 12 de abril de 2011, entre la señorita XXXX y el BANCO XXXX, es un hecho que no ofrece discusión alguna, en tanto que de ello da fe la solicitud de vinculación y entrevista, la certificación de productos y servicios recibidos suscritos por la demandante (fls. 66 a 69), así como el reconocimiento que sobre el particular hicieran las partes en sus intervenciones, efecto de lo cual se

tuvo por cierto al momento de fijar el litigio (fls. 91 a 97). Es sobre tal contrato que se plantea la responsabilidad del banco demandado por el incumplimiento de las obligaciones pactadas, derivado de una transacción realizada vía internet y que se señala, no fue autorizada por la demandante. Para dilucidar lo pertinente, sea lo primero precisar que el contrato, como fuente de obligaciones, se erige en ley para los que en él intervienen, como expresamente lo define el artículo 1602 del Código Civil colombiano, por manera que el cumplimiento que de ellos se espera lo será de buena fe frente a lo pactado expresamente, respecto de lo que emana de la naturaleza del acuerdo o de lo que por ley se impone (artículo 1603 del Código Civil) como es el caso de las obligaciones y deberes contenidas en la Ley 1328 de 2009 que, expresamente en este asunto, se incorporaron al convenio celebrado entre las partes, tal como consta en los numerales 26.11 y 27.10., del Reglamento de Cuenta Móvil del Banco XXXX (fl. 81), que hace parte del contrato objeto del proceso (fl. 69). No obstante la voluntariedad del contrato de depósito en cuenta de ahorros, no puede perderse de vista que se trata de un contrato de adhesión, que si bien está sujeto a las referidas normas del depósito de ahorros, quien determina su contenido y fija las cláusulas de manera unilateral es el Banco, para que sus clientes a su elección las acepten o las rechacen, esto por tratarse de relaciones contractuales en masa, que deben desarrollarse de manera estandarizada en su ejecución y operación y que se suscriben siempre entre el mismo contrayente, en este caso el

Banco XXXX y un gran número de personas. En virtud del contrato de depósito en cuenta de ahorros que nos ocupa, se facultó al cliente para realizar los retiros de dineros de su cuenta, obligando a la entidad financiera, para que siendo diligente en la custodia de esos dineros y en la prestación del servicio profesional que le fue autorizado además de recibir los depósitos, permitiera las operaciones de retiro de los mismos. Y es que el deber especial de la entidad financiera en la prestación de sus servicios, como lo explicó la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá en sentencia del 18 de diciembre de 2009, “constituyen Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co 4 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA el objeto social de las instituciones financieras, pues la infracción de una cualquiera de las normas legales o estatutarias llamadas a gobernarlas, no sólo puede repercutir en el patrimonio de las personas directamente vinculadas a la respectiva operación de crédito, sea ella activa o pasiva, sino también en el de terceros…”. En esta medida, se tiene que para el establecimiento de crédito surge la carga de brindar “productos y servicios con estándares de seguridad y calidad, de acuerdo con las condiciones ofrecidas y las obligaciones asumidas por las entidades vigiladas" (negrita fuera del texto), derecho del consumidor que expresamente consagra el literal a) del artículo 5º de la Ley 1328 de 2009. Dentro de dichos estándares a través de la Circular 052 de 2007 cuyos

conceptos fueron precisados por la Circular Externa 022 de 2010, la Superintendencia Financiera de Colombia, en ejercicio de sus obligaciones legales y constitucionales, en especial, la de preservar la confianza en el sector financiero, determinó los “requerimientos mínimos de seguridad y calidad para la realización de operaciones”. En lo que interesa al caso materia de estudio, estableció la citada regulación: “1.1. Seguridad y calidad En desarrollo de los criterios de seguridad y calidad las entidades deberán cumplir, como mínimo, con los siguientes requerimientos: “…

2. Definiciones y criterios de seguridad y calidad de la información. “… 2.1.1. Disponer de hardware, software y equipos de telecomunicaciones, así como de los procedimientos y controles necesarios, que permitan prestar los servicios y manejar la información en condiciones de seguridad y calidad. “… 2.1.9 Ofrecer los mecanismos necesarios para que los clientes tengan la posibilidad de personalizar las condiciones bajo las cuales realicen operaciones monetarias por los diferentes canales, siempre y cuando éstos lo permitan. En estos eventos se puede permitir que el cliente inscriba las cuentas a las cuales realizará transferencias, registre las direcciones IP fijas y el o los números de telefonía móvil desde los cuales operará. “… 2.1.12. Establecer procedimientos para el bloqueo de canales o de instrumentos para la realización de operaciones, cuando existan situaciones o hechos que lo ameriten o después de un número de intentos de accesos fallidos por parte de un cliente, así como las medidas operativas y de seguridad para la reactivación de los mismos. “… “2.1.15. Definir los procedimientos y medidas que se deberán ejecutar cuando se

encuentre evidencia de la alteración de los dispositivos usados en los canales de distribución de servicios financieros. “… 2.1.18. Contar con controles y alarmas que informen sobre el estado de los canales y además permitan identificar y corregir las fallas oportunamente.” “4. Obligaciones adicionales por tipo de canal. “… “4.9. Internet. Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co 5 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA “… “4.9.3. Promover y poner a disposición de sus clientes mecanismos que reduzcan la posibilidad de que la información de sus operaciones monetarias pueda ser capturada por terceros no autorizados durante cada sesión.” (Negrilla fuera del texto) Los anteriores deberes resultan de imperativo cumplimiento para las entidades financieras de conformidad con el literal f) del artículo 5º de la Ley 1328 de 2009, y constituyen lineamientos dentro de los cuales se cumplen las obligaciones contractuales pactadas, comoquiera que se trata de derechos del consumidor financiero protegidos “durante todos los momentos de su relación con la entidad vigilada”, como lo establece ese mismo canon normativo. Siendo así las cosas, cuando la entidad bancaria recibió depósitos en la cuenta de ahorros, con ocasión del contrato suscrito, en este caso, con la señorita XXXX, se constituyó en deudor de la cuentahabiente y, por tanto, le correspondía custodiar los dineros recibidos y responder por las erogaciones que autorizara por los diferentes canales puestos a su

disposición – como Internet y Móvil-, los cuales debían cumplir con todas las condiciones de seguridad exigidas por la ley para evitar que fuera objeto de fraude. De acuerdo con lo anterior, resulta evidente para esta Delegatura, que la implementación de las condiciones de seguridad transcritas, son parte integrante de todos y cada uno de los contratos suscritos por la entidad financiera, cuya finalidad pretende evitar precisamente que terceros realicen transacciones fraudulentas en las cuentas de sus usuarios, como en efecto se ha venido presentando en la cuenta de la demandante, lo que evidencia una falencia en la seguridad de los canales transaccionales que brinda la demandada. En efecto, no le cabe duda alguna a esta Delegatura, que fallaron los mecanismos de seguridad mínimos exigidos en la mencionada Circular de esta Superintendencia y que haya implementado el Banco, pues la demandante fue objeto de fraude a través de canales electrónicos en dos oportunidades: El primero, el 21 de octubre de 2011, el cual fue resarcido por la entidad demandada tal como se acredita con los documentos obrantes a folios 30 y 31 del expediente; y el ahora discutido, acaecido el 29 de febrero de 2012. A esta conclusión se llega no solo con la afirmación que sobre los hechos realizó la demandante tanto en el libelo demandatorio como en el interrogatorio absuelto dentro del proceso, sino con la respuesta dada por COLOMBIA MÓVIL S.A. (TIGO) al comunicado enviado por esta Delegatura (fl. 99), según la cual, la dirección IP 186.97.220.103 -desde la cual, según la impresión de la bitácora

transaccional aportada por el Banco demandado (fl. 74), se realizó la operación que aduce la demandante como fraudulenta-, está asignada a ese operador (fls. 109 a 111) y no a UNE que según la actora, es el operador del que suele realizar sus transacciones a través de la página web, razón por la que no es posible establecer que por su parte se realizó la transacción que afectó su cuenta XXXX en una cuantía de $880.000.00 Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co 6 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA el 29 de febrero del presente año, en los términos planteados por la entidad bancaria demandada. Adicionalmente, la señorita XXXX, luego de recibir las notificaciones en su celular acerca de la verificación de esa operación bancaria (22:59 horas), ingresó al portal web de la entidad desde la conexión a internet de su residencia, para bloquear su cuenta, circunstancia que, según reflejó la bitácora transaccional aportada por el Banco (fl. 74), se verificó desde el IP 201.184.21.161 a las 23:30 del 29 de febrero de 2012, dirección que consultada en la página web de LACNIC (http://lacnic.net) (Organismo responsable de la asignación y administración de las Direcciones IP y recursos relacionados para América Latina y el Caribe), se encuentra asignada a la empresa EPM Telecomunicaciones S.A. E.S.P. (UNE), lo que corrobora lo indicado por la actora en el interrogatorio de parte, en el

sentido de que es dicha empresa quien le presta el servicio de internet que suele usar, número que guarda correspondencia con la mayoría de conexiones para ingresar a su cuenta de ahorros (201.184.66.160, 201.184.109.94, 201.184.41.239, 201.184.27.47, 201.184.21.48, 201.184.37.113, 201.184.75.170, 201.184.40.74, 201.184.96.81, 201.184.10.67, 201.184.71.221, 201.184.45.125, 201.184.95.217, 201.184.75.144 y 201.184.43.78), afirmación que encuentra respaldo en la bitácora ya mencionada (fls. 70 a 75). Los anteriores medios de convicción permiten concluir que en este caso – como el acaecido en octubre de 2011-, la demandante fue víctima de fraude electrónico, consumándose un riesgo propio de la actividad financiera cuando se permite realizar operaciones monetarias a través de canales como el de internet que se sabe es vulnerable frente a este tipo de actos, el cual no debe asumir el consumidor financiero sino la entidad bancaria, por ser ésta quien decide facilitar el uso de este medio para desplegar su actividad financiera, que como se advirtió, es de interés público y por consiguiente impone la asunción de ese riesgo para salvaguardar la confianza de sus usuarios. Vale la pena anotar aquí, que no resulta admisible el argumento expuesto en la contestación de la demanda, específicamente en la excepción que se denominó “culpa exclusiva de la demandante” (fl. 49), en el sentido de

que es responsabilidad del cliente el uso del canal de internet por el sólo hecho de acceder a este servicio, sino que le da al cliente la opción de uso voluntario y no obligatorio, dado que como se advierte de la página de internet de esa entidad financiera, aquel es un servicio puesto a disposición del cliente, tal como se puede constatar en la Política 1 del contrato de aceptación del servicio de banca en línea que se consultó a través de la web en el link //www.avXXXX.com.co/pls/portal/docs/PAGE/E_OFFICE1/images/PDFs% 20_Per_Emp/Personas/Reglamento-Cuenta-Movil.pdf, incorporado como prueba al presente proceso (fls. 112 y 113). En esta medida, es el establecimiento bancario quien asume el riesgo por el uso de este canal. Ahora bien, como lo exigen las condiciones de la Circular expedida por esta Superintendencia y que fueron transcritas en lo pertinente, el Banco XXXX, luego de conocer que la cuenta de la demandante había sido Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co 7 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA objeto de fraude en octubre de 2011 y, a partir de allí podría estar expuesta a la intervención de terceros no autorizados, para impedir que se reiterara tal situación debió reforzar las medidas de seguridad con alertas o bloqueos de la cuenta las veces que resultara necesario, pues si se verifica el perfil transaccional y los movimientos usuales realizados por la cliente, desde dicha fecha y hasta el 29 de febrero de 2012, se presentaron circunstancias anormales, como: i) el acceso desde

direcciones IP de un operador de internet diferente al utilizado por la demandante, según lo refleja la bitácora transaccional y lo manifestado por la demandante en el interrogatorio de parte, configurándose así operaciones por fuera de su perfil transaccional (192.168.15.10, 65.49.14.71, 65.49.14.75 201.220.68.142, 186.97.137.46, 186.97.213.44, y 186.97.220.103); ii) la eliminación de los sistemas de alarma propias de ese tipo de cuenta, lo cual como se demuestra con la bitácora transaccional se daba momentos antes de los fraudes de que fue objeto la demandante el 21 de octubre de 2011 y el aquí reclamado, generando un patrón de alerta respecto de esta cuenta; iii) La operación por un monto que excedía el máximo de sus transacciones normales de $250.000.00, según se demuestra a folio 75 y en lo manifestado por la demandada en el interrogatorio de parte; iv) la omisión de la demandada al reactivar una cuenta bloqueada y expuesta a fraude, sin exigir el cambio de su usuario y clave transaccional, y la coadyuvancia al mantener esta situación por cerca de 4 meses; v) la aquiescencia en la inscripción de una obligación crediticia sin que se exigiera –como manifestó la demandada en su interrogatorio- (fl. 94), la confirmación personal del cliente al Banco y se observa en la bitácora minutos antes de la transacción no reconocida; y vi) la imposibilidad de la demandante de bloquear cabalmente todos los canales transaccionales, pues según la grabación magnetofónica allegada

por la demandada, para el 1º de marzo de 2012 no se encontraban bloqueados todos los canales pese al intento realizado por la demandante vía internet –independientemente de lograr o no comunicarse a la línea AV XXXX el día del fraude. En efecto, téngase en cuenta que al presentarse las anteriores situaciones, éstas eran suficientes para que el Banco, en busca de proteger los depósitos a él confiados, adoptara nuevas medidas de seguridad o reforzara las ya existentes, o como le es exigible, bloqueara los canales usados para la realización de las operaciones con cargo a la cuenta de la señorita Loterstein, o al menos, una vez fue víctima de fraude en octubre del año inmediatamente anterior, exigirle para la reactivación de los mismos, cambiar su usuario y clave de acceso (numerales 2.1.1., 2.1.9, 2.1.12., 2.1.15. y 2.1.18 de la Circular 052 y sus modificaciones). Conforme con lo anterior, esta Delegatura observa que el Banco AV XXXX, si bien contó con el perfil transaccional de la demandante, y la alertó de la transacción realizada el 29 de febrero de 2012, no dio a dichas herramientas la finalidad preventiva para la cual fueron diseñadas y propender así por la seguridad de los dineros que le son confiados. De esta manera la omisión del Banco XXXX contribuyó en la ocurrencia de la transacción realizada el 29 de febrero de 2012, que vale la pena advertir, pudo haber sido revertida o detenida con la llamada Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co 8 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA efectivamente realizada por la demandante el 1º de marzo a la línea telefónica de la entidad manifestando que no había realizado la transacción reclamada a través de la presente acción, donde curiosamente se le puso de presente que de no haberse tratado de un fraude, se hubiere podido llevar a cabo la reversión, configurándose entonces con todo lo anterior, un incumplimiento de los deberes contractuales y legales de la entidad, especialmente aquellos que se le exige teniendo en cuenta su calidad de profesional y experto en la materia. Ahora bien, siendo que para que el banco sea exonerado de responsabilidad o al menos se verifique una concurrencia de culpas, es necesario que pruebe que el demandante haya actuado culposamente, con descuido o negligentemente al desatender sus obligaciones contractuales, como sería obviar las recomendaciones de seguridad para el manejo de los diferentes canales transaccionales puestos a su disposición, exponiendo la confidencialidad de su clave o NIP. La Ley 1328 de 2009 sobre protección al consumidor financiero, dentro de las prácticas de protección propia por parte de los consumidores financieros, establece en el literal c) de su artículo 6º, que éstos deberán “[o]bservar las instrucciones y recomendaciones que imparta la entidad vigilada sobre el manejo de productos o servicios financieros”, como sería el caso del cambio periódico de sus claves y NIP. Sin embargo, desde ya advierte esta Delegatura, que de acuerdo con el parágrafo 1º del precepto que se

evoca, su inobservancia no da lugar a la pérdida o desatención de sus derechos y tampoco “… exime a las entidades vigiladas de las obligaciones especiales consagradas en la presente ley respecto de los consumidores financieros". De las obligaciones legales y contractuales propias del manejo de la cuenta de ahorros de la que es titular la demandante, se advierten algunas condiciones especiales que debía acatar la misma, en virtud de los canales transaccionales puestos a su disposición, para facilitar el manejo de sus recursos, a saber: De acuerdo con el reglamento de cuenta Móvil del Banco XXXX aportado con la contestación de la demanda (fls. 78 a 82), este tipo de cuenta es definida como una “modalidad de contrato de depósito irregular de dinero denominado en moneda legal, que celebran los clientes personas naturales con EL BANCO, que se regirá por el presente reglamento y las disposiciones legales vigentes…”, en virtud de la cual la demandante estaba obligada no solo a manejar siempre sus depósitos a través de un canal electrónico, sino que además estaba facultada para “…realizar sus transacciones y consultas con la tarjeta débito, un dispositivo móvil (teléfono móvil) habilitado debidamente al Cliente por una compañía de telefonía celular autorizada legalmente para operar en el país (Operador), Internet, IVR y de los demás medios y/o canales que a futuro EL BANCO ponga a disposición del Cliente”. Por consiguiente, la señorita XXXX podía retirar fondos de su cuenta de ahorros a través de los medios o canales allí estipulados, entre otros, a través de un dispositivo móvil e Internet, situación particular que de

acuerdo con el artículo 22 del Capítulo VII del mencionado reglamento, se Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co 9 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA sujetaría, además de lo allí contenido, a los términos que para cada uno se establezca. Así mismo, se fijaron también algunas condiciones especiales dentro de las cuales encontramos la Política No. 3 del Contrato de Aceptación del Servicio Banca en Línea de XXXX según el cual “[e]l cliente declara y acepta que es de su exclusiva responsabilidad el acceso a los productos y servicios ofrecidos por el BANCO XXXX y las transacciones que se realicen con su clave secreta ya que sin ella es imposible ingresar al sistema y ordenar cualquier tipo de operación. En consecuencia, para todos los efectos, las transacciones u operaciones que se realicen con la clave del cliente, se entenderán realizadas por éste y el cliente las asume como suyas, exonerando a el BANCO XXXX de cualquier responsabilidad por la realización de tales operaciones o transacciones…” De acuerdo con tal política, el BANCO XXXX se declara exento de responsabilidad por las transacciones que se realicen de la cuenta de la demandante, cuando se efectúen con su clave secreta, sin exceptuar los eventos de fraude electrónico, trasladando completa responsabilidad al cuentahabiente sobre tales operaciones, disposición que al rompe se vislumbra como abusiva en los términos del literal e), del artículo 7 de la Ley 1328 de 2009 y la Circular Externa 039 de 2011 de esta

Superintendencia, por medio de la cual se adiciona el numeral 10 “Cláusulas y prácticas abusivas” al Capítulo Sexto del Título I de la Circular Básica Jurídica (Circular Externa 007 de 1996). En esta medida, como de conformidad con lo establecido en el literal d) del artículo 11 de la mencionada Ley 1328, están prohibidas las cláusulas que imponga un “límite [a] los derechos de los consumidores financieros y deberes de las entidades vigiladas derivados del contrato, o exonere, atenúe o limite la responsabilidad de dichas entidades, y que puedan ocasionar perjuicios al consumidor financiero”, tal estipulación contractual se encuentra en el ámbito de prohibición de la norma, razón por la cual atendiendo lo establecido por su parágrafo,