SFC - Carácter de interés público del servicio financiero. Régimen de responsabilidad civil contractual. Contrato de TC.- obligaci id2012-0019

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

REPÚBLICA DE COLOMBIA

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES

80000

ACCIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR ARTÍCULOS 57 y 58 DE LA LEY 1480 DE 2011-.

Radicado interno: XXXXXXXXXX

Expediente: 201X-00XX

Demandante: XXXXXXXXX

Demandado: XXXXXXXXX

Asunto: CONTINUACIÓN DE LA AUDIENCIA PÚBLICA DE QUE TRATA EL

ARTÍCULO 439 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – PROCESO VERBAL

SUMARIO DE MÍNIMA CUANTÍA.

En Bogotá D. C., a los veintiún (21) días del mes de agosto de dos mil doce (2012), siendo las dos y treinta (2:30) de la tarde, fecha y hora señaladas en audiencia del trece (13) de agosto de la misma anualidad, esta Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia, se constituye en audiencia pública para los efectos correspondientes. (…)

SENTENCIA

1. OBJETO DE LA DECISIÓN.- En cumplimiento de lo contemplado en el numeral 4º del artículo 432 del Código de Procedimiento Civil, procede la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia a proferir sentencia de única instancia dentro de la acción de protección al consumidor de la referencia, promovida por la señora XXXXXXXXX contra el XXXXXX., cuyas pretensiones y hechos quedaron ya limitados y anotados en el acta de audiencia de fecha X de XXXX de 2012.

2. ACTUACIÓN PROCESAL.- La señora XXXXXXXXX radicó la demanda de la referencia el 20 de junio de 2012, la cual fue admitida mediante auto del XX de XXXX siguiente. La demanda fue notificada personalmente el pasado XX de XXXX a la entidad vigilada, quien en oportunidad la contestó oponiéndose a las pretensiones, aceptando parcialmente unos hechos y totalmente otros, proponiendo excepciones de mérito -sobre las cuales no se pronunció la demandante-; y, aportando y solicitando pruebas, todo lo cual quedó reseñado en el acta de fecha X de XXXX de 2012. Finalmente las partes, previa a la decisión que se profiere, presentaron sus alegatos de conclusión dentro de la presente audiencia.

3. CONSIDERACIONES DE LA DELEGATURA PARA FUNCIONES

JURISDICCIONALES.

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3.1. PRESUPUESTOS PROCESALES.

Esta Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 57 de la Ley 1480 de 2011, Estatuto del Consumidor, es competente para proferir decisión de mérito en la acción de protección al consumidor presentada por la señora XXXXXXXXX en contra de XXXXXXX, toda vez que se trata de una controversia relacionada con la ejecución y cumplimiento de las obligaciones que nacen con la

celebración de los contratos de tarjeta de crédito VISA y MASTERCARD Nos. XXXXX y XXXX, respectivamente, celebrados entre un consumidor financiero y una entidad vigilada por esta Superintendencia circunstancias que habilitan la competencia de la misma. Fijada la materia contractual fuente de la controversia, se observa que igualmente se encuentra habilitado el elemento temporal de la competencia de esta Delegatura, conforme lo establecido en el numeral 3º del artículo 58 de la Ley 1480, en tanto que el límite allí previsto comienza a contarse a partir de la finalización del contrato fuente de litigio, situación que en el presente caso no se ha producido, como lo evidenciaron demandante y demandado en los interrogatorios de parte respectivos (fls. 108 y 109 vuelto). Adicionalmente, existe legitimación en la causa por activa, habida cuenta que la demandante XXXXXXXXX, como titular de las tarjetas de crédito ya referidas, ostenta la calidad de consumidor financiero de XXXXXXXXX de conformidad con el artículo 2º, literal d) de la Ley 1328 de 2009. Así también concurre por pasiva, comoquiera que XXXXXXXXX es una entidad vigilada por la Superintendencia Financiera de Colombia, en virtud de lo establecido en el artículo 2º del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (fls. 53-54). Por lo expuesto en precedencia, la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales, bajo la perspectiva del régimen de protección al consumidor financiero, resolverá en derecho la controversia planteada entre la señora XXXXXXXXX y XXXXXXXXX surgida de la relación contractual arriba mencionada y con fundamento en las pruebas

allegadas al proceso. 3.2. EL CARÁCTER DE INTERÉS PÚBLICO DEL SERVICIO FINANCIERO Y SU

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD.

De conformidad con lo establecido en el artículo 335 de la Constitución Política, la actividad financiera es de “interés público”, toda vez que maneja, aprovecha e invierte recursos captados del público y por ello, requiere de previa autorización del Estado para su ejercicio. Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia C-640 del 18 de agosto de 2010, precisó que las actividades financiera, bursátil, aseguradora y otras afines, se fundan en la confianza en el sistema financiero que garantiza el cumplimiento de “… la obligación a futuro a que se compromete la respectiva entidad...”, como lo es en el contrato de apertura de crédito el compromiso de desembolsar los recursos aprobados al titular de la tarjeta de crédito por parte del Banco y la obligación correlativa para el consumidor financiero de cancelar los recursos de que haya dispuesto y los costos administrativos correspondientes. En este orden de ideas, Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co 2 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA resultan justificados los límites que se han establecido por la normatividad que rige esta actividad. La confianza a la que se refiere el máximo órgano constitucional yace en el cabal cumplimiento por parte de las entidades financieras, de toda la normatividad técnica e instrucciones que el supervisor correspondiente disponga. Esta especial protección a la actividad financiera exige de las entidades que la

ejercen, mayor diligencia y profesionalismo en el desarrollo de la misma dado el componente de confianza pública inmerso en su gestión. Es un hecho que las instituciones financieras al prestar sus servicios, poseen un amplio margen de control de las operaciones, contando con sistemas de información y de transacción de carácter técnico, servicios por los cuales reciben una contraprestación por parte de los clientes, generando un régimen especial en sus relaciones contractuales. En este sentido, la responsabilidad civil contractual de las entidades financieras se sustrae del principio general de responsabilidad, como lo sostuvo la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 16 de junio de 2008, con ponencia del Magistrado Dr.

Edgardo Villamil Portilla: “Sin embargo según la doctrina contemporánea de la Corte, que emerge con la sentencia de 8 de septiembre de 2003, y se reitera en los fallos de 15 de junio de 2005, 29 de septiembre de 2006 y 16 de octubre de 2006, el artículo 733 del Código de Comercio, en tanto contempla un supuesto particular, se sustrae al principio general de responsabilidad a cargo de la entidad bancaria por el riesgo profesional que se deriva del ejercicio y del beneficio que reporta su actividad financiera especializada, regla aquella que la jurisprudencia construyó con base en la interpretación acompasada de los artículos 732 y 1391 del Código de Comercio…” (Se resalta).

De esta manera, la actividad bancaria conlleva implícitamente unos riesgos que deben ser asumidos por quien realiza la actividad de manera profesional y masiva. No obstante lo anterior, su responsabilidad puede moderarse, e incluso quedar

eliminada, si concurre culpa imputable al titular de los servicios financieros, tal y como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil en sentencia del 24 de Octubre de 1994, expediente 4311, Magistrado Ponente Carlos E. Jaramillo Schloos.

3.3. DEL CASO CONCRETO.

De acuerdo con los hechos y pretensiones de la demanda, las excepciones de la entidad demandada y, las pruebas aportadas y practicadas en el proceso, este Despacho encuentra que el objeto del presente litigio recae en la inconformidad de la señora XXXXXXXXX frente a los 15 retiros realizados a través de cajero electrónico con sus tarjetas de crédito VISA y MASTERCARD de XXXXXXXXX, por un valor total de cuatro millones doscientos mil pesos moneda corriente ($4.200.000.00), desde las 15:05 hasta las 15:31 horas del XX de XXXX de 2011, los cuales afirma no haber efectuado ni autorizado. No se discute la existencia de los contratos de tarjeta de crédito celebrados entre la demandante y XXXXXXXXX el XX de XXXX de 2010, pues es un hecho reconocido por las partes que se tuvo como cierto en audiencia del XX de XXX de 2012 y se constata del documento obrante a folios 97 y 98 del expediente. Es de estos contratos respecto de los cuales se reclama la responsabilidad del Banco demandado por el Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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3 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA incumplimiento de las obligaciones pactadas, a partir de la realización de quince (15) retiros no autorizados. El contrato, como fuente de obligaciones, se erige en ley para los que en él intervienen, como expresamente lo define el artículo 1602 del Código Civil colombiano, por manera que el cumplimiento que de ellos se espera lo será de buena fe tanto frente a lo pactado expresamente como respecto de lo que emana de la naturaleza del acuerdo o que por ley se impone (artículo 1603 del Código Civil), sin perjuicio de las especiales restricciones de normas como las contenidas en el artículo 11 de la Ley 1328 de 2009. No obstante la voluntariedad del contrato de tarjeta de crédito, no puede perderse de vista que se trata de un contrato de adhesión, que si bien está sujeto a las normas del referido contrato, quien determina su contenido y fija las cláusulas de manera unilateral es el Banco, para que sus clientes a su elección las acepten o las rechacen, esto por tratarse de relaciones contractuales en masa, que deben desarrollarse de manera estandarizada en su ejecución y operación y que se suscriben siempre entre el mismo contrayente, en este caso XXXXXXXXX y un gran número de personas. Y es que el deber especial de la entidad financiera en la prestación de sus servicios, como lo explicó la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá en sentencia del 18 de diciembre de 2009, “constituyen el objeto social de las instituciones financieras, pues la infracción de una cualquiera de las normas legales o estatutarias llamadas a gobernarlas, no

sólo puede repercutir en el patrimonio de las personas directamente vinculadas a la respectiva operación de crédito, sea ella activa o pasiva, sino también en el de terceros…”. Ahora bien, el contrato de tarjeta de crédito le permite al cliente tener a su disposición sumas de dinero dentro del límite pactado y por un tiempo fijo o indeterminado, en forma simple o rotatoria; en el primer evento las utilizaciones extinguen la obligación del banco hasta concurrencia del monto de las mismas y en el segundo, los reembolsos utilizados por el cliente estarán disponibles de nuevo para éste durante la vigencia del contrato. La entidad por su parte se compromete a actuar diligentemente en el otorgamiento del crédito respectivo y a permitir su retiro en forma segura (artículos 1400 a 1403 C. de Co.). En cuanto a las prestaciones que surgen del contrato de tarjeta de crédito y frente al caso materia de estudio, se tiene que para el establecimiento de crédito lo son entre otras, el brindar “productos y servicios con estándares de seguridad y calidad, de acuerdo con las condiciones ofrecidas y las obligaciones asumidas por las entidades vigiladas" (negrita fuera del texto), derecho del consumidor que expresamente consagra el literal a) del artículo 5º de la Ley 1328 de 2009. Dentro de dichos estándares a través de la Circular 052 de 2007, cuyos conceptos fueron precisados por la Circular Externa 022 de 2010, la Superintendencia Financiera de Colombia, en ejercicio de sus obligaciones legales y constitucionales, en especial, la de preservar la confianza en el sector financiero, determinó los “requerimientos mínimos de seguridad y calidad para la realización de operaciones”. En lo que interesa al

caso materia de estudio, establece:

“CAPÍTULO DÉCIMO SEGUNDO: REQUERIMIENTOS MÍNIMOS DE SEGURIDAD Y

CALIDAD PARA LA REALIZACIÓN DE OPERACIONES

“… Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co 4 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA “3.1. Seguridad y calidad. “En desarrollo de los criterios de seguridad y calidad las entidades deberán cumplir, como mínimo, con los siguientes requerimientos: “3.1.1. Disponer de hardware, software y equipos de telecomunicaciones, así como de los procedimientos y controles necesarios, que permitan prestar los servicios y manejar la información en condiciones de seguridad y calidad. “… “3.1.6. Proteger las claves de acceso a los sistemas de información. En desarrollo de esta obligación, las entidades deberán evitar el uso de claves compartidas, genéricas o para grupos. La identificación y autenticación en los dispositivos y sistemas de cómputo de las entidades deberá ser única y personalizada.” “3.1.9. Ofrecer los mecanismos necesarios para que los clientes tengan la posibilidad de personalizar las condiciones bajo las cuales realicen operaciones monetarias por los diferentes canales, siempre y cuando estos los permitan… “… “3.1.12. Establecer procedimientos para el bloqueo de canales o de instrumentos para la realización de operaciones, cuando existan situaciones o hechos que lo ameriten o después de un número de intentos de accesos fallidos por parte de un cliente, así como las medidas operativas y de seguridad para la reactivación de los mismos.

“3.1.13. Elaborar el perfil de las costumbres transaccionales de cada uno de sus clientes y definir procedimientos para la confirmación oportuna de las operaciones monetarias que no correspondan a sus hábitos. “… “3.1.18. Contar con controles y alarmas que informen sobre el estado de los canales, y además permitan identificar y corregir las fallas oportunamente” (negrilla fuera del texto). “… “6. Obligaciones Específicas para tarjetas Débito y Crédito. “… “6.5. Establecer los procedimientos, controles y medidas de seguridad necesarias para la creación, asignación, y entrega de las claves a los clientes”. Los anteriores deberes resultan de imperativo cumplimiento para las entidades financieras de conformidad con el literal f) del artículo 5º de la Ley 1328 de 2009, y constituyen lineamientos dentro de los cuales se cumplen las obligaciones contractuales pactadas, comoquiera que se trata de derechos del consumidor financiero protegidos “durante todos los momentos de su relación con la entidad vigilada”, como lo establece el artículo 5º precitado. De acuerdo con lo anterior, resulta evidente para esta Delegatura, que la implementación de las condiciones de seguridad transcritas, son parte integrante de todos y cada uno de los contratos suscritos por la entidad financiera cuya finalidad pretende evitar precisamente que terceros realicen transacciones fraudulentas que afecten a sus usuarios. En el caso bajo examen, la entidad financiera le otorgó dos créditos a la señora XXXXXXXXX, para cuya utilización le hizo entrega de las respectivas tarjetas VISA y MASTER CARD que para la fecha de los hechos, X de XXXX de 2011, no habían sido

utilizadas, pese a haber transcurrido ocho (8) meses desde su otorgamiento, ocurrido Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co 5 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA el X de XXXXX de 2010, tal como lo reconocen las partes en diligencia de fecha 13 de agosto de 2012. En virtud de dicha relación contractual, correspondía a XXXXXXXXX, como se anotó, cumplir las normas de seguridad mencionadas. Sin embargo, respecto de la señora XXXXX según se demostró dentro del plenario, no se estableció un perfil transaccional ni se implementaron alarmas o controles que facilitaran a la entidad y al cliente identificar si estaba siendo sujeto de fraude respecto de sus tarjetas de crédito. Así expresamente lo afirmó la representante del Banco en la contestación de la demanda, cuando manifestó “respecto al perfil transaccional de la cliente reiteramos que la cliente no había realizado utilizaciones en las tarjetas, objeto de estudio, anteriores a las transacciones desconocidas que permitieran establecer el hábito transaccional del cliente...”. En el mismo sentido afirmó en el interrogatorio de parte que “para elaborar el perfil transaccional se requiere un hábito generado por el cliente, en este caso, el cliente no había hecho uso de las tarjetas, razón por la cual no se generó perfil transaccional…”. Sobre el particular observa esta Delegatura que el día 24 de mayo de 2011 los “delincuentes” efectuaron quince (15) retiros sucesivos con unas tarjetas de crédito

que a pesar de haber sido emitidas ocho (8) meses antes no habían sido utilizadas. Pese a que el XXXXXXXXX, afirma que no podía conocer el hábito transaccional de la demandante quien no había realizado transacciones con sus tarjetas de crédito, precisamente esta circunstancia debió alertar al Banco al evidenciar operaciones extrañas al hábito del consumidor financiero que no había hecho uso de sus tarjetas de crédito después de ocho (8) meses de haber sido otorgadas y aparecía utilizándolas en forma repetitiva, el mismo día, con diferencias de segundos entre una y otra, en diferentes cajeros automáticos, y haber reaccionado para dificultar u obstaculizar el fraude, o por lo menos, disminuir sus proporciones. La situación expuesta, denota una omisión por parte de XXXXXXXXX, en el cumplimiento de sus deberes contractuales que necesariamente tuvo injerencia en la situación que se juzga, pues ante la falta de diseño de un perfil transaccional basado siquiera en la conducta pasiva de la clienta, el cual pudo generar alertas ante el inusual comportamiento que se generó – quince retiros consecutivos del cupo total de las tarjetas de crédito, pasados luego de ocho meses de inactividad de los productos-, facilitó el que terceros sustrajeran la totalidad de los cupos de crédito de que es titular la demandante. De otra parte, como lo afirmó la demandada, para el caso de la señora XXXXXXXXX se expidieron dos sobreflex para cada producto, hecho que se corroboró con los documentos del sistema interno de solicitudes que esa misma parte allegó en oportunidad, a petición de esta Delegatura.

De esta manera, para la utilización de las tarjetas se emitieron dos documentos contentivos de las claves de las tarjetas de crédito, una que según versión de la demandante reposaba en su lugar de trabajo y otra de la que al parecer se valieron los “delincuentes” para acceder al sistema del Banco y retirar los recursos que éste le concedía a la tarjetahabiente en calidad de crédito, toda vez que como lo asegura la entidad financiera, las “operaciones fueron realizadas con el plástico original y con la clave asignada por el sistema, razón por la cual cursaron como válidas”. Adicionalmente, con los registros fotográficos de los cajeros electrónicos en los que se retiraron los recursos de crédito, especialmente los impresos al dorso de los folios Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co 6 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA X y X, se observa que la persona que hace la transacción, sostiene en su mano izquierda un papel que visualmente es de forma y tamaño similar al de los sobreflex cuya copia adjuntó la demandante a folio X del plenario, hecho indicador de que los responsables de los retiros no autorizados contaron con un documento, como el sobreflex, lo que permite inferir que ciertamente las operaciones se efectuaron con el conocimiento de las claves asignadas y registradas por el Banco, enviadas a la cliente para la utilización de las tarjetas de crédito. Bajo el anterior contexto y establecido como está que la entidad financiera expidió dos documentos con las claves de cada una de las tarjetas, hecho que reconoce y

demuestra la misma, no cabe duda que tal situación generó un riesgo frente al uso adecuado y directo del que debía gozar el cliente respecto del producto adquirido, pues se propició que terceros pudiesen acceder a información confidencial, a partir de la existencia de más de un documento contentivo de la clave de acceso, y respecto de los cuales, la demandante procedió a conservalos antes que destruirlos o cambiar las claves asignadas. Lo anterior no sufre modificación por cuenta de lo manifestado por la demandante en la diligencia de interrogatorio de parte, en el sentido de que recibió un sólo sobreflex por cada tarjeta de crédito, pues contrario a ello, de los comprobantes de entrega postal obrantes de folios XX, se advierte que fueron recibidos por la misma personaXXXXXXX, luego como la accionante confirmó haber recibido los primeros sobreflex enviados por el Banco el X de XXXX de 2010, se entendería que al haberse utilizado la misma vía y ser ésta efectiva, lo mismo ocurrió con los segundos, recibidos el 21 del mismo mes y año. Es de anotar que a folio XX aparece el registro de la emisión de los dos sobreflex a que hizo referencia el Banco demandado. No obstante, aunque la reseñada conducta resulta riesgosa frente al deber de seguridad que compete al establecimiento bancario, procede preguntarse, si la demandante contaba con los sobreflex que contenían las claves, uno de ellos sin abrir, qué pasó con los segundos que se acredita en el expediente haber sido recibidos por la actora?. Al respecto, y dadas las circunstancias en que ocurrieron los hechos, de las pruebas allegadas, entre ellas las manifestaciones de la demandante

en el sentido de solo tener un sobreflex por cada producto en su oficina, resulta indicador que el otro “juego” de sobreflex estaban junto con las tarjetas aún sin utilizar en el momento del hurto de que fue objeto la actora. Y sobre esta inferencia, vale decir que la apreciación de la prueba indiciaria como la ha definido la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en decisión del 26 de octubre de 2000, radicado número 15610, Magistrado Ponente Fernando Arboleda Ripoll, “es un medio de prueba crítico, lógico e indirecto, estructurado por el juzgador a partir de encontrar acreditado por otros medios autorizados por la ley, un hecho del cual razonadamente, y según las reglas de la experiencia, se infiera la existencia de otro hasta ahora desconocido que interesa al objeto del proceso, el cual puede recaer sobre los hechos, o sobre su agente, o sobre la manera como se realizaron, cuya importancia deviene de su conexión con otros acaecimientos fácticos que, estando debidamente demostrados y dentro de determinadas circunstancias, permite establecer, de modo más o menos probable, la realidad de lo acontecido”. En efecto, ya se anotó que los “delincuentes” cumplieron a cabalidad y sin contratiempos su objetivo de retirar todo el cupo autorizado para las tarjetas de crédito de la demandante, contando para ello con las claves indiscutibles para su utilización. Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co 7 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA No hubo errores en la digitación, tenían en su poder, como ya se anotó, un documento similar en todo a un sobreflex, sin contar además con la insistencia de la actora en haber recibido solo un sobreflex por producto, hecho que aparece desvirtuado con la documental aportada por el Banco demandado en prueba oficiosamente decretada en audiencia del 13 de agosto del año que corre. De esta manera, la causa eficiente del daño sufrido por la demandante también recayó en la falta de cuidado que ésta tuvo con los sobreflex, quien en su propia declaración reitera encontrarse en poder de dos sobreflex, al tiempo que manifestó no haber hecho uso de las tarjetas de crédito, lo que permite inferir, se insiste, en que los mismos no fueron destruidos ni cambiadas las claves, lo que conllevó a que estuvieran al alcance de terceros ajenos que pudieran hacer uso de las tarjetas de crédito con las claves allí registradas. De esta manera, podemos predicar que la consumidora financiera incumplió con una de las obligaciones derivadas del contrato de tarjeta de crédito como era la custodia de las claves para la utilización de sus tarjetas de crédito, las que no debían guardarse junto con dichos documentos, lo que posibilitó el fraude. El argumento anterior cobra fuerza al evidenciar en la impresión de los videos incluidos en el informe de investigación efectuado por el establecimiento bancario demandado, que quien aparece realizando las transacciones denunciadas, revisa en forma repetitiva un papel que tiene en su mano, parece ser la clave de que se valió

para realizar los retiros que aquí se debaten. No puede soslayarse que el riesgo así asumido por la señora XXXX tampoco resulta el más adecuado frente a tan anómala situación -contar con dos documentos contentivos de las claves de un mismo producto-, pues lo aceptable no era guardarlas sino destruirlas. Véase que de haber sido así, el riesgo generado por el Banco no habría derivado en ninguna consecuencia para la demandante no obstante el hurto del que fue objeto, razón por la que será por esta específica situación que se abra paso la excepción que la pasiva denominó “INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL”. Ahora bien, en cuanto a la responsabilidad que se le puede atribuir al Banco por la inexistencia de alarmas y la carencia del perfil transaccional del cliente, que como se puntualizó en párrafos anteriores, posibilitó que los “delincuentes” consiguieran su propósito, es de precisar que para que el banco sea exonerado de responsabilidad o ésta se modere, es necesario que se pruebe que la actora actuó con desatención de sus obligaciones contractuales, que a manera enunciativa, lo son asumir las prestaciones a su cargo, como lo sería el pago por los costos de la financiación (cuotas de manejo, costos transaccionales, etc.), cancelar el valor de las sumas utilizadas en las condiciones y términos pactados, así como la conservación y custodia de las tarjetas de crédito entregadas para el retiro de dineros y pago de bienes y servicios. La Ley 1328 de 2009 sobre protección al consumidor financiero, dentro de las prácticas de protección propia por parte de los consumidores financieros, establece

en el literal c) de su artículo 6º, que éstos deberán “[o]bservar las instrucciones y recomendaciones que imparta la entidad vigilada sobre el manejo de productos o servicios financieros”, como sería el caso de las medidas mínimas de seguridad en las transacciones realizadas con las tarjetas entregadas para el manejo de los créditos otorgados. Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co 8 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Acorde con el material probatorio recopilado en la actuación, tenemos que las tarjetas de crédito que se involucran en la presente acción, fueron sustraídas de la residencia de la demandante con ocasión del hurto de que fue objeto su apartamento el día X de XXXX de 2011, tal como da cuenta el denuncio penal de tres residentes del Conjunto Residencial XXXXXXX, entre quienes se encuentra el señor XXXXXXX, esposo de la demandante, situación que en principio podría determinar que ciertamente la señora Cuevas Laverde no tendría ninguna responsabilidad frente a la utilización de que fueron objeto dichos plásticos. No obstante, como está demostrado que el Banco expidió dos sobreflex contentivos de las claves para las tarjetas y que éstos fueron recibidos por la misma persona en el lugar de residencia de la accionante, el material probatorio recaudado permite concluir de manera indirecta que dichos documentos estuvieron en el mismo lugar que las tarjetas de crédito hurtadas lo que facilitó su actividad delincuencial que genera el perjuicio reclamado por la actora.

No puede ser otra la conclusión al evidenciar que los “delincuentes” pudieron efectuar los quince (15) retiros en forma vertiginosa (solo con algunos segundos de diferencia y en tres cajeros diferentes), sin incurrir en errores en la digitación de la clave. En este sentido, tal como lo afirma la demandada en su respuesta a la pregunta No. 2 del interrogatorio que le planteara la demandante al señalar que “cuando la operación cursa como válida en el sistema se genera un log transaccional ese log transaccional es plena prueba a nivel jurídico que las operaciones cursaron con el plástico y la clave. Tratándose de avances en efectivo de nada sirve tener uno u otro elemento, se requieren los dos para que la operación curse y el log demuestra que la clave fue la correcta”. De no haber sido utilizada la clave correcta, se hubiera generado el bloqueo de la tarjeta, en consecuencia, “los delincuentes” simplemente accionaron la clave que tenían en su poder para defraudar a la tarjetahabiente. Por lo anterior, aunque la demandante cumplió con lo impuesto en la cláusula decimotercera del Reglamento para el contrato de apertura de crédito, atinente “…a formular la denuncia correspondiente y a dar aviso inmediato por escrito a las oficinas del BANCO o a través de la línea de servicio al cliente de XXXX (…), pues el reporte correspondiente se dio a la entidad a las seis (6) de la tarde, esto es, tan sólo a una hora de haber tenido conocimiento de los hechos, momento para el cual los “delincuentes” ya habían cometido el fraude, tal escenario se propició con el acceso

que aquellos terceros tuvieron de las claves que les permitían realizar operaciones con los plásticos hurtados. Con todo, bajo este mismo contexto, no cabe duda de que al