SFC - Certificado de depósito a término. Adquisición de dominio. Prescripción extintiva CE. Sala de lo Contencioso Administrativo. id25000-23-24-000-2003-00125-01-15391

CERTIFICADO DE DEPÓSITO A TÉRMINO - ADQUISICIÓN DE DOMINIO,

PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. C. P. Maria Inés Ortiz Barbosa. Sentencia del 28 de junio de 2007. Radicación: 25000-23-24-0002003-00125-01-15391.

Síntesis: El banco es un depositario del título, lo ha poseído a nombre ajeno, de manera que su calidad de mero tenedor no ha mutado en poseedor con ánimo de dueño, lo que impide que pueda adquirir el título por prescripción. El CDT no ha perdido su titularidad, aún en el evento del fallecimiento de la persona que lo constituyó, ni puede considerarse como sin dueño porque no se reclame y no puede ser objeto de apoderamiento de terceros y menos por la entidad financiera donde se constituyó, que sabe que hay un titular y que esa calidad no desaparece por el hecho de no redimirlo. El Banco no se puede considerar como un poseedor, sino que es simple tenedor, que descarta la adquisición del dominio del CDT por prescripción.

«(…) CONSIDERACIONES DE LA SALA Conforme a los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante debe, la Sala establecer la legalidad de los actos administrativos mediante los cuales la DIAN decretó el embargo sobre un Certificado de Depósito a Término en el proceso de cobro administrativo que adelanta contra (…) (sucesión) y cuya titularidad alega el Banco de Bogotá, quien solicitó el desembargo del mismo y cuya decisión se demanda mediante la presente acción.

En efecto, la controversia versa en que los actos que decretaron el embargo del CDT por $119.336.492 y los que negaron el levantamiento del mismo son ilegales porque desconocen que el Banco (…) es el dueño y legítimo tenedor de ese título, por efecto de la prescripción adquisitiva del dominio habida cuenta que desde el año de 1986 en el que falleció su titular, el Banco realizó las respectivas renovaciones y abonó los respectivos intereses, sin que ningún heredero del causante lo hubiere reclamado. Los actos demandados son los siguientes:

1. Resolución 900585 de 16 de noviembre de 2001 que decretó el embargo.

2. Oficio 007243 de 11 de abril de 2002 que confirmó el embargo.

3. Oficio 012053 de 7 de junio de 2002 por medio del cual la DIAN requiere al Banco (…) para que cumpla de inmediato la medida de embargo sobre el CDT.

4. Auto 200003 de 9 de agosto de 2002 por medio del cual se rechazó de plano el incidente de desembargo; y,

5. Resolución 200001 de 2 de octubre de 2002 que confirmó el rechazo del incidente de desembargo.

Es necesario precisar en primer lugar que estos actos administrativos, si bien no corresponden a las resoluciones que fallan excepciones y ordenan llevar adelante la ejecución, a que se refiere el artículo 835 del Estatuto Tributario como los únicos demandables ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo dentro del proceso de cobro administrativo coactivo, son susceptibles de control judicial pues como lo ha considerado la Sala, en anteriores oportunidades1 existen ciertas decisiones de la

Administración en los procesos de cobro coactivo que los administrados pueden controvertir y que de no ser así quedarían desprovistas de tutela jurídica y de control jurisdiccional. Así, se ha querido dar protección jurídica a controversias independientes originadas en la aplicación de normas tributarias especiales o recientes, o las surgidas con posterioridad a la expedición y notificación de las 'resoluciones que fallan las excepciones y ordenan llevar adelante la ejecución', esto es, aquéllas que se generaran por actuaciones como los embargos de que trata el artículo 86 de la Ley 6 de 1992 (ad. art. 839-1, E.T.), o el remate de bienes del ejecutado, la aprobación del mismo, su cumplimiento y el pago al acreedor, situaciones a las que a falta de norma en el sistema tributario específico, cabe aplicar las pertinentes del Código de Procedimiento Civil, conforme a lo previsto por los artículos 839-2 y 840 del Estatuto Tributario. La Sala en el reseñado auto de julio 1º de 1994 consideró: "En primer lugar, el principio que recoge el artículo 82 del C.C.A. es que, en general, todos los actos de la Administración pueden ser objeto del control jurisdiccional, lo excepcional es que escapen a él. Ni el artículo 833 - 1 del E. T. que restringe los recursos, ni el artículo 835 del E. T. que indica que sólo son demandables "las resoluciones que fallan las excepciones y ordenan llevar adelante la ejecución", pueden tomarse con carácter definitivo y excluyente puesto que con posterioridad a tales providencias hay una actuación administrativa que, en

cuanto no haya normas especiales en el E. T. se debe surtir según el Procedimiento del Código de Procedimiento Civil, como es la citación para remate, el remate mismo, su aprobación y su cumplimiento, puesto que el artículo 840 del E.T. trata sucintamente del remate de bienes debe complementarse en su aplicación con artículos 521 y siguientes del Código de Procedimiento Civil (Cap. IV. "Remate de bienes y pago al acreedor"), trámite dentro del cual se destaca que el auto aprobatorio del remate es apelable en el efecto diferido, (art. 538) C.P.C.), siéndole igualmente aplicables las causases de nulidad previstas en los artículos 140 y 141 C.P.C. Sobre este particular es pertinente recordar que la misma Ley 6ª de 1992 introdujo la aplicación supletiva del procedimiento civil en materias que pueden ser en el tiempo independientes o posteriores a las providencias señaladas en el artículo 835, según la 1 Autos de fechas julio 1° de 1994, Expediente 5591, Consejero Ponente Dr. Jaime Abella Zarate y septiembre 24 de 1994, expediente 5590, Consejero Ponente: Dr. Delio Gómez Leyva, reiterados entre otros, en auto de 19 de julio de

2002. Expediente 12733 Consejero Ponente: Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié y sentencia de 29 de enero de 2004.

Expediente 12498, Consejera Ponente: Dr. Ligia López Díaz siguiente previsión del artículo 87 de la Ley 6ª incorporada en el E. T. así: ART. 839.-2 Embargo; secuestro y remate de bienes. En los aspectos compatibles, y no

contemplados en este estatuto, se observarán en el procedimiento administrativo de cobro las disposiciones del Código de procedimiento Civil que regulan el embargo, secuestro y remate de bienes (la subraya no es original). De la anterior relación se concluye que tales actuaciones posteriores pueden dar lugar a controversias ante la administración y por ende ante esta jurisdicción, de donde se deduce que no pueden ser inadmitidas a - priori. Además, pueden existir situaciones que se derivan de las disposiciones especiales de este proceso, como las contempladas en el artículo 839 - 1 del E. T., algunas de las cuales aparentemente se dieron en el caso planteado, en el que según el Certificado de Libertad ya existía un embargo de la demandante, antes de ser decretado por la Administración" Siguiendo el anterior criterio jurisprudencial, considera la Sala que en el presente caso, los actos administrativos demandados (por los cuales se decreta el embargo del CDT y los que rechazaron la solicitud de desembargo), son enjuiciables a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, como fue la ejercida por el Banco de Bogotá. Hecha la anterior precisión, la Sala procede a estudiar el recurso de apelación desarrollado a través de dos cargos, así:

1. El Banco es legítimo tenedor del CDT El Banco aduce que no ha reconocido derecho ajeno sobre el CDT 08439551 por valor de $115.133.820 pues es fruto de la capitalización de los intereses hecho por él en su calidad de dueño y legítimo tenedor de los depósitos y sobre el que ha operado la prescripción del artículo 789 del Código de Comercio en concordancia con el 1393 y el 1394 ibídem, ya

que desde la muerte de su titular ningún heredero ha solicitado su prórroga o redención, ni se han efectuado pagos de intereses a terceros. El artículo 789 del Código de Comercio señala que la acción cambiaria directa prescribe en tres años a partir del día de vencimiento. Esta disposición es aplicable en virtud de que los certificados de depósito a término, aunque no son calificados como títulos valores expresamente, lo son por cumplir con los requisitos generales previstos en el artículo. 621 ibídem, conforme a los artículos 13932 y 13943 ibídem. 2 Articulo 1393 Código de Comercio: Se denominan depósitos a término aquellos en que se haya estipulado, en favor del banco, un preaviso o un término para exigir su restitución. Cuando se haya constituido el depósito a término o con preaviso, pero se haya omitido indicar el plazo del vencimiento o del preaviso, se entenderá, que no será exigible antes de treinta días. 3 ART. 1394 Código de Comercio: Los bancos expedirán, a solicitud del interesado, certificados de depósito a término los que, salvo estipulación en contrario, serán negociables como se prevé en el título III del libro III de este código. Cuando no haya lugar a la expedición del certificado será plena prueba del depósito el recibo correspondiente expedido por el banco. Pues bien, la prescripción es un modo de adquirir el dominio de las cosas ajenas (artículo 673 del Código Civil), o de extinguir las acciones o derechos ajenos, por haberse poseído las cosas y no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de

tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales. Se prescribe una acción o derecho cuando se extingue por la prescripción (artículo 2512 del Código Civil). Para que opere la prescripción adquisitiva de dominio, es necesario entonces que haya posesión, entendida como "la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño, sea que el dueño o el que se da por tal, tenga la cosa por sí mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de él. El poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no justifique serlo. (artículo 762 del Código Civil) Como lo ha señalado la jurisprudencia, para que se tipifique la posesión deben concurrir dos elementos independientes: "el corpus, o sea el elemento material u objetivo, «y el animus, elemento intencional o subjetivo" Este "animus" es lo que hace distinguir la posesión de una mera tenencia en la que no está presente ese "ánimo de señor o dueño" propio de la posesión, pues en la mera tenencia, se "tiene una cosa reconociendo dominio ajeno" En efecto, conforme al artículo 775 del Código Civil "Se llama mera tenencia la que se ejerce sobre una cosa, no como dueño, sino en lugar o a nombre del dueño (...). Lo dicho se aplica generalmente a todo el que tiene una cosa reconociendo dominio ajeno". Este "elemento intencional o subjetivo" de reputarse dueño es lo que permite establecer si hay posesión o una mera tenencia, pues si se tieneuna cosa reconociendo el dominio de otra persona, se trata de una simple tenencia y en ese orden de ideas no opera la prescripción, por faltar el factor anotado.

Por ello el artículo 777 del Código Civil establece que el simple lapso de tiempo no muda la mera tenencia en posesión, pues siempre falta ese elemento subjetivo, además el artículo 780 ibídem señala que quien ha empezado a poseer a nombre ajeno, se presume igualmente la continuación del mismo orden de cosas. Sin embargo, existe la posibilidad de que el mero tenedor se convierta en poseedor con desconocimiento del dominio ajeno, "cuando de manera pública, abierta, franca, le niegue el derecho que antes le reconocía y simultáneamente ejecute actos posesorios a nombre propio, con absoluto rechazo de aquél" (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 15 de septiembre de 1983). Esta mutación de mera tenencia en posesión, es lo que la doctrina ha denominado interversión del título" y consiste en que "quien ha reconocido dominio ajeno no puede, frente a su titular, trocarse en poseedor sino desde el momento preciso cuando de manera pública, abierta y franca le niega el derecho y simultáneamente ejecuta verdaderos e inequívocos actos posesorios a nombre propio y con absoluto rechazo del propietario del bien"4 . De otro lado, el artículo 2531 del Código Civil dispone que el dominio de cosas comerciales, que no ha sido adquirido por la prescripción ordinaria, puede serlo por la extraordinaria, donde no es necesario título alguno y donde se presuma la buena fe en la falta de título adquisitivo de dominio. "Pero la existencia de un título de mera tenencia, hará presumir mala fe, y no dará lugar a la prescripción, a menos de concurrir estas dos

circunstancias: 1. Modificado. L. 791/2002, a t. 5. Que el que se pretende dueño no pueda probar que en los últimos diez (10) años se haya reconocido expresa o tácitamente su dominio por el que alega la prescripción.2. Que el que alegue la prescripción pruebe haber poseído sin violencia, clandestinidad, ni interrupción por el mismo espacio de tiempo". Así las cosas bajo el anterior marco normativo es necesario examinar la calidad, que ostentaba el Banco demandante respecto del CDT constituido inicialmente por la señora (…), en atención a que fue un simple depositario del certificado y de suyo un mero tenedor, que para poder alegar la prescripción debió trocarse en poseedor y ejecutar los actos propios de esa calidad. Los documentos que obran en el expediente acreditan los siguientes hechos: El Juzgado 19 Civil del Circuito mediante providencia de 20 de abril de 1987 reconoció como heredero de la causante al ICBF 5 (Folio 38 c. a.). Mediante visita efectuada por la DIAN al juzgado de conocimiento el 15 de mayo de 2001, se verificaron los bienes de la causante denunciados dentro del proceso de sucesión, dentro de los cuales está el CDT. Se anota en la diligencia que "las acciones, depósitos a término y demás valores están siendo administrados por la División Fiduciaria del Banco (…)" (Folios 67 y 68 c. a.). El Banco (…) a través de su Gerente de Fiduciaria expidió certificados para las declaraciones de renta sobre capital e intereses devengados por la inversión de (…) en Certificados de Depósito a Término (folios 227, 248 y siguientes del c.a.)

El 18 de octubre de 2001 el Oficial de Operaciones de Custodias y Cajillas del Banco (…) le informó al Juzgado de conocimiento de la sucesión lo siguiente (folio 244 c.a.): "Efectivamente existe un CDT con el N° 08439551 por valor de $115.133.820 a nombre de 4 Corte Suprema de Justicia, Sentencia de Casación de 18 de abril de 1989. Magistrado Ponente Dr. Alberto Ospina Botero. 5 Artículo 1040 del Código Civil. Subrogado. L. 29182, art. 2°. Son llamados a sucesión intestada los descendientes; los hijos adoptivos; los ascendientes; los padres adoptantes; los hermanos; los hijos de éstos; el cónyuge supérstite; el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. Artículo 1051 Código Civil. Cuarto y Quinto Orden. Modificado. L. 29182, art. 8°. A falta de descendientes, ascendientes, hijos adoptivos, padres adoptantes, hermanos y cónyuges suceden al difunto los hijos de sus hermanos. A falta de éstos, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. (…) (sic), que es fruto de las renovaciones y sucesivas capitalizaciones de los intereses hechos por el Banco, más no por la causante desde el año 1986. Sobre tal depósito no existen medidas cautelares” (Resalta la Sala)

5. El 27 de marzo de 2002 el Subgerente Administrativo y deServicios del Banco (…) respondió un requerimiento del Juzgado de conocimientoen los siguientes términos:

(folio 187 c.a.) "De acuerdo a lo solicitado por ustedes acerca del CDT N° 08439551 nos permitimos

informar lo siguiente: - Valor CDT $: 115.133.820.00 - Vencimiento Diciembre 2/2001 - EL TITULO ORIGINAL SE ENCUENTRA EN CUSTODIA - Intereses por pagar $4.202.672.00 - Estado: No Redimido." (Resalta la Sala) Las anteriores pruebas resultan suficientes para concluir que el Banco siempre ha reconocido como titular del Certificado de Depósito a Término a la sucesión, hasta el punto de disponer que el pago de los intereses se haría una vez se aprobara la sentencia de partición, lo que demuestra que no se ordenó el pago de los intereses al único heredero, el ICBF, no porque no los hayan cobrado, sino porque reconoce precisamente que el heredero tiene el derecho sobre una masa herencia) como universalidad jurídica y sólo obtiene el dominio singular cuando se radica en su cabeza la propiedad de tales bienes, que ocurre cuando se dicta esa providencia. En efecto, mediante oficio de 30 de junio de 1987 el Gerente de Fiduciaria del Banco (…), le informó al apoderado del ICBF, que: "Los intereses producidos por la inversión desde noviembre 29 de 1986 hasta la fecha son de $673.945, los cuales se encuentran invertidos en un Certificado de Depósito a Término de la Corporación Financiera Colombiana, con vencimiento en septiembre 2 de 1987. El Banco solo puede entregar esos rendimientos al recibo de la partición aprobada ó de una orden especial del Juez que conoce la sucesión, asimismo, se debe tener en cuenta el vencimiento de la inversión en que están constituidos." (Folio 230 del c.a.)

De otra parte, el hecho de que el Banco haya renovado período tras período el CDT, no significa que haya ejercido posesión sobre el mismo con ánimo de señor o dueño, por el contrario, con dicho proceder reconoció la existencia del título y el dominio ajeno, pues son las mismas disposiciones que regulara este tipo de depósitos queseñalan que "los 'certificados de depósito a término' que no se rediman a su vencimiento, se entienden prorrogados por un término igual al inicialmente pactado." (Parágrafo del artículo 1° de la Resolución 10 de 1980 de la Junta Monetaria). Todas estas circunstancias permiten a la Sala inferir que el banco es un depositario del título, que de suyo, lo ha poseído a nombre ajeno y así lo ha reconocido, de manera que su calidad de mero tenedor no ha mutado en poseedor con ánimo de señor y dueño, lo que impide que pueda adquirir el título por prescripción, como lo ha alegado en el proceso de cobro. Tampoco el CDT ha perdido su titularidad, aún en el evento del fallecimiento de la persona que lo constituyó, ni puede considerarse como una cosa que no tenga dueño porque no se reclame y pueda ser objeto de apoderamiento de terceros y menos por la entidad financiera donde se constituyó, que sabe que hay un titular y que esa calidad no desaparece por el hecho de no redimirlo. Como el Banco no detenta el CDT con ánimo de señor y dueño y por el contrario, ha reconocido el dominio ajeno, no se puede considerar como un poseedor, sino que es simple

tenedor, que descarta la adquisición del dominio del CDT por prescripción. Así las cosas, se ajustó a derecho la decisión administrativa de decretar el embargo sobre dicho título valor por pertenecer a la sucesión de la señora (…), contribuyente ejecutada dentro del proceso de cobro coactivo. No prospera el cargo.

2. Violación del debido proceso y del derecho de defensa Sustentó el cargo, el demandante en la indebida aplicación por parte de la DIAN del artículo 687 del Código de Procedimiento Civil que aunque fue aducida por el Banco en su solicitud de levantamiento del embargo, fue porque no existía norma aplicable en su condición de dueño, propietario o legitimo tenedor del CDT.

El artículo 687 del Código de Procedimiento Civil aplicable por remisión del Ordenamiento Tributario (art. 839-2) dispone: "Se levantarán el embargo y secuestro en los siguientes casos: (…)

8. Si un tercero poseedor que no se opuso a la práctica de la diligencia de secuestro, solicita al juez de conocimiento, dentro de los veinte días siguientes, que se declare que tenía la posesión material del bien al tiempo en que aquélla se practicó, y obtiene decisión favorable.

La solicitud se tramitará como incidente, en el cual el solicitante deberá probar su posesión. (…) El auto que decide el incidente es apelable en el efecto diferido. No se trata como lo aduce el demandante de que se haya aplicado el término de 20 días por analogía, pues, es un trámite procesal previsto precisamente para cuando un tercero poseedor pretende el levantamiento del embargo.

Para la Sala, mientras el Banco no demuestre su condición de verdadero dueño se entiende que su calidad frente a un proceso ejecutivo o de cobro coactivo en el que se persiguen los bienes cuya titularidad radica en cabeza del ejecutado, no es otra que la de un tercero y en el caso concreto se trata de un mero tenedor o de un legítimo tenedor, como lo ha expresado el propio Banco. Por lo tanto, la norma invocada se aplica con todas las consecuencias que por su incumplimiento se deriven, entre ellas la extemporaneidad, lo cual no puede considerarse como una sanción, pues se trata de un trámite procesal con los requisitos propios de sus presupuestos, entre ellos la oportunidad. Precisamente sobre este elemento, la doctrina ha expresado que es necesario que el poseedor que no se opuso a la práctica de la diligencia o quien lo hizo con resultados negativos, promueva el incidente dentro de los veinte días siguientes a la fecha en que aquella se llevó a cabo, porque es inusual que dentro de ese término no setenga conocimiento de lo que ocurrió con los bienes de los queostenta tal calidad, de ahí la razón de ser de la disposición legal6. Ahora bien, el embargo de los Certificados de Depósito a Término de que sea titular o beneficiario el contribuyente, depositados en establecimientos bancarios, queda consumado con la recepción del oficio que comunica la medida (artículos 839-1 numeral 2° del Estatuto Tributario en concordancia con el numeral 6 del artículo 681 del Código de Procedimiento Civil), lo cual tuvo ocurrencia en el presente caso mediante el oficio 039250 de noviembre 16 de 2001 (fl. 128 c.a.).

Como la solicitud de desembargo se propuso el 22 de julio de 2002 (fl. 36 c.ppal) resulta a todas luces extemporáneo, como acertadamente lo decidió la DIAN en los actos acusados. Es más, resulta igualmente extemporánea la solicitud, si se tiene en cuenta la fecha en que el Banco acató la medida de embargo del CDT en cuestión el 17 de junio de 2002 (8.201 c.a.), conforme al título de depósitos judiciales del Banco Agrario, informado por el Banco en oficio de la misma fecha. Así las cosas, no se violó ni el derecho de defensa ni el debido proceso al Banco (…), a quien sin derecho para oponerse al embargo del título ni para solicitar su levantamiento, la Administración le otorgó todas las oportunidades para exponer sus argumentos y le resolvió el recurso de apelación interpuesto contra su decisión. Como los actos administrativos demandados se encuentran ajustados a derecho, la sentencia de primera instancia que denegó las pretensiones de la demanda se confirmará. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 6 Procedimiento Civil. Parte Especial. Octava Edición. 2004 Hernán Fabio López Blanco FALLA: CONFIRMASE la sentencia apelada. Se reconoce personería para actuar a nombre de la entidad demandada a la abogada (…) en los términos del poder que obra en el informativo. Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en la sesión de la fecha. (…).»