SFC - Cesantías, retiro parcial Concepto 2021106636-001 del 22 de junio de 2021 -2021106636

CESANTÍAS, RETIRO PARCIAL Concepto 2021106636-001 del 22 de junio de 2021

Síntesis: El retiro parcial de cesantías para estudio opera únicamente en aquellos casos relacionados con la financiación del pago de matrículas del trabajador, su cónyuge, compañera o compañero permanente y sus hijos, en entidades de educación superior reconocidas por el Estado, así como de matrículas en instituciones y programas técnicos conducentes a certificados de aptitud ocupacional, debidamente acreditados, que impartan educación para el Trabajo y el Desarrollo Humano del empleado.

«(…) consulta sobre: a. La viabilidad legal de autorizar el retiro de cesantías para el pago de la educación preescolar, primaria y bachillerato, para los hijos de los afiliados a los fondos de cesantías, tanto si son funcionarios públicos, como si son trabajadores del sector privado. b. En caso que la respuesta a la anterior inquietud sea negativa, la siguiente inquietud que nos surge, es cuál debería ser la posición de la Administradora ante los actos administrativos expedidos por las entidades públicas que autorizan este tipo de retiros? Sobre el particular, la Ley 1071 de 2006, “Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación”, señala como causales para el retiro de cesantías, los siguientes: “ARTÍCULO 3o. RETIRO PARCIAL DE CESANTÍAS. Todos los funcionarios a los que hace referencia el artículo 2o de la presente norma podrán solicitar el retiro de sus cesantías parciales en los siguientes

casos:

1. Para la compra y adquisición de vivienda, construcción, reparación y ampliación de la misma y liberación de gravámenes del inmueble, contraídos por el empleado o su cónyuge o compañero(a) permanente.

2. Para adelantar estudios ya sea del empleado, su cónyuge o compañero(a) permanente, o sus hijos”. (subrayado nuestro) A su turno, El artículo 102 de la Ley 50 de 1990 establece: “El trabajador afiliado a un Fondo de Cesantías sólo podrá retirar las sumas abonadas en su cuenta en los siguientes casos: Cuando termine el contrato de trabajo. En este caso la Sociedad Administradora entregará al trabajador las sumas a su favor dentro de los cinco (5) días siguientes a la presentación de la solicitud.

En los eventos en que la legislación vigente autoriza la liquidación y pago de la cesantía durante la vigencia del contrato de trabajo. El valor de la liquidación respectiva se descontará del saldo del trabajador desde la fecha de la entrega efectiva.

1. Para financiar los pagos por concepto de matrículas del trabajador, su cónyuge, compañero o compañera permanente y sus hijos, en entidades de educación superior reconocidas por el Estado. En tal caso el Fondo girará directamente a la entidad educativa y descontará del saldo del trabajador, desde la fecha de entrega efectiva”. (subrayado nuestro) Conforme a lo anterior, el artículo en mención indica que se podrá hacer la liquidación y pago parcial de cesantías cuando el empleado las requiera para financiar los pagos por matriculas en entidades de educación superior reconocidas por el Estado, del trabajador, su cónyuge (entendiéndose también para su compañero (a)

permanente) o sus hijos. Así las cosas, la Ley 1064 de 2006 “por la cual se dictan normas para el apoyo y fortalecimiento de la educación para el trabajo y el desarrollo humano establecida como educación no formal en la Ley General de Educación”, permite el retiro parcial de cesantías para el pago de matrículas en instituciones para el trabajo y el desarrollo humano, en los siguientes términos: ARTÍCULO 4o. Los empleados y trabajadores del sector público o privado podrán solicitar el retiro parcial de sus cesantías de las entidades administradoras de fondos de cesantías para el pago de matrículas en instituciones y programas técnicos conducentes a certificados de aptitud ocupacional, debidamente acreditados, que impartan educación para el Trabajo y el Desarrollo Humano del empleado, trabajador, su cónyuge, compañera o compañero permanente o sus descendientes, conforme a los procedimientos establecidos en la ley. (Resaltado fuera de texto). Así las cosas, se concluye que el retiro parcial de cesantías para financiar estudios es posible en los siguientes casos: i) el pago de matrículas de educación superior en instituciones reconocidas por el Estado; ii) el pago de educación superior a través de ahorros programados o seguros educativos; iii) para el pago de matrículas de programas de educación para el trabajo y el desarrollo humano, que conduzcan a certificado de aptitud ocupacional. En razón de lo expuesto, es posible aseverar que la normatividad que regula el retiro de cesantías no contempla el retiro parcial para el pago de educación formal en los niveles preescolar, básica y media. En referencia a las normas preinsertas, este Despacho se permite informar a Porvenir que el retiro parcial de

cesantías para estudio opera únicamente en aquellos casos relacionados con financiación de los pagos por concepto de matrículas del trabajador, su cónyuge, compañera o compañero permanente y sus hijos, en entidades de educación superior reconocidas por el Estado, y el pago de matrículas en instituciones y programas técnicos conducentes a certificados de aptitud ocupacional, debidamente acreditados, que impartan educación para el Trabajo y el Desarrollo Humano del empleado. Ahora bien, sobre su segundo interrogante respecto de la posición que debe adoptar la sociedad administradora respecto de actos administrativos que autoricen este tipo de retiros, es importante aclarar los siguientes aspectos: a) En el caso que sea un acto administrativo, la sociedad administradora debe tener en cuenta que, los actos administrativos, son decisiones unilaterales de la Administración encaminadas a producir efectos jurídicos, los cuales se encuentran amparados por la presunción de legalidad. b) Respecto de las órdenes judiciales la Corte Constitucional, en reiterada jurisprudencia, ha señalado que el cumplimiento de las decisiones judiciales es una de las más importantes garantías de la existencia y funcionamiento del Estado Social y Democrático de Derecho (CP art. 1º) que se traduce en la sujeción de los ciudadanos y los poderes públicos a la Constitución. El incumplimiento de esta garantía constituye grave atentado al Estado de Derecho, ya que conllevaría restarles toda fuerza coercitiva a las normas jurídicas, convirtiendo las decisiones judiciales y la eficacia de los derechos en ellas reconocidos, en formas insustanciales, carentes de contenido (…)”. Así, “no es posible hablar de Estado de

Derecho cuando no se cumplen las decisiones judiciales en firme o cuando se les atribuye un carácter meramente dispositivo”1. Por lo tanto, la sociedad administradora deberá dar cumplimiento a la orden judicial correspondiente. Adicionalmente, se considera necesario aclarar el alcance de una acción de tutela a que la sociedad administradora expuso en su escrito la decisión de un juez donde autoriza expresamente el retiro de las cesantías, al respecto “nunca los efectos de la decisión de tutela son erga omnes; en todos los casos, aun en aquellos en que la decisión de tutela rebasa los efectos estrictamente inter partes del proceso, éste se traba entre una persona o personas que denuncian la vulneración de sus derechos fundamentales, y otra u otras a quien o quienes se imputa dicha violación. Por ello el examen del juez de tutela no puede prescindir del estudio relativo a si la acción o la omisión de la persona o personas concretamente demandadas conduce a la violación de derechos fundamentales del o los demandantes”2. Es decir, los efectos de la decisión primeramente se producen siempre entre las partes y por las circunstancias particulares del proceso; nunca, tales efectos son erga omnes. En lo referente al concepto 111671 de 2020 Departamento Administrativo de la Función Pública, mencionado en su escrito es necesario recordar que los conceptos no configuran, en principio, decisiones administrativas pues no se orientan a afectar la esfera jurídica de los administrados, esto es, no generan deberes u obligaciones ni otorgan derechos. En el evento que el concepto se emita a solicitud de un interesado, éste tiene la opción de acogerlo o no acogerlo. En conclusión, Porvenir deberá dar cumplimiento al artículo 102 de la Ley 50 de 1990 o lo establecido en la Ley

1064 de 2006 según corresponda y en los casos excepcionales donde se haya adelantado un proceso y exista de por medio una orden judicial deberá darle cumplimiento a la misma en los términos que establezca cada juez. (…).» 1 Sentencia T-832-08 y Sentencia T-1082 de 2006. 2Sentencia T-583/06MP Marco Gerardo Monroy Cabra