SFC - Concurrencia de culpas, Cuenta de ahorros, Régimen de responsabilidad civil contractual, Eximentes de responsabilidad Funci id2013-0305

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

REPÚBLICA DE COLOMBIA

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES

80000

ACCIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR ARTÍCULOS 57 y 58 DE LA LEY 1480 DE 2011 Y 24 DE LA LEY 1564 DE 2012-.

Radicado interno: XXXX

506 Jurisdiccionales 23 Fallo

Expediente: XXXX

Demandante: XXXX Demandado: XXXX Asunto: CONTINUACIÓN DE LA AUDIENCIA PÚBLICA DE QUE TRATA EL ARTÍCULO 439

DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - PROCESO VERBAL SUMARIO DE

MÍNIMACUANTÍA.

En Bogotá, al primer (1) día del mes de noviembre de dos mil trece (2013), siendo las dos y media de la tarde (2:30 p.m.), fecha y hora señaladas en audiencia del 30 deseptiembre de la misma anualidad, lasuscrita Asesora de la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales designada en el presente asunto mediante auto que antecede en la foliatura, se constituye en audiencia pública para los efectos correspondientes. Asiste la diligencia Magda Andrea Toro Rojas profesional especializado de la Delegatura. (…) SENTENCIA Procede la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia, bajo la perspectiva del régimen de protección al consumidor, a resolver en derecho la controversia surgida de la relación contractual entre el señor XXXX y XXXX

I. ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL El señor XXXX, en ejercicio de la acción de protección al consumidor establecida en los artículos 57 y 58 de la Ley 1480 de 2011 y 24 de la Ley 1564 de 2012, presentó demanda en contra de XXXX, el 20 de junio de 2013 (fls. 1 a 3), en procura de que se condene a la entidad financiera demandada a restituir a su favor la suma de $5.303.000.oo sustraídos de su cuenta de ahorros el día 26 de abril del mismo año, junto con los intereses causados sobre dicha suma de dinero, que estimó en $200.000.oo., argumentando para el efecto, que nunca realizó transacciones por internet con cargo a su cuenta de ahorros No. 7159.

Mediante providencia de fecha 26 de junio de 2013 fue admitida la demanda (fl. 17), la cual se ordenó notificar a XXXX, quien dio oportuna contestación, aceptó la existencia del contrato de cuenta de ahorros y propuso las excepciones de mérito que denominó “1. CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES Y DE SEGURIDAD POR PARTE DE XXXX”, “2. INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE CUENTA DE AHORROS”, “3. OMISIÓN DE LAS OBLIGACIONES DE SEGURIDAD POR PARTE DEL DEMANDANTE” “4. CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA”, “5. HECHO DE UN TERCERO” y “6. EXCEPCIÓN GENÉRICA” (fls. 27 a 35). Como soporte de sus defensas, señaló que no se presentaron errores de funcionamiento en los

medios electrónicos puestos a disposición de su cliente los cuales además se encuentran protegidos, que el demandante desatendió las recomendaciones de seguridad impartidas por la entidad y que las operaciones se realizaron con el NIP y claves personales del cliente. Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Surtido el traslado de las excepciones a la parte actora sin pronunciamiento de ésta (fls. 76 y 77), el Despacho convocó a las partes a la audiencia de que trata el artículo 439 del Código de Procedimiento Civil, que se inició el pasado 30 de septiembre (fl. 86), en la cual se declaró fracasada la conciliación, se practicaron los interrogatorios a las partes, se fijó el litigio y se abrió el período probatorio, cerrado el cual, se concedió el uso de la palabra a las partes quienes presentaron sus alegatos de conclusión.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia y presupuestos procesales En lo que respecta a los llamados presupuestos procesales y condiciones materiales para proferir fallo de mérito, requisitos indispensables para regular la formación y desarrollo de la relación jurídico procesal, no existe reparo alguno. Esta Delegatura es competente para conocer del conflicto surgido entre las partes, en ejercicio de la acción de protección al consumidor, contemplada en el inciso 2º del artículo 57 de la Ley 1480 de 2011 y 24 de la Ley 1564 de 2012, toda vez que se trata de una controversia relacionada con la ejecución y cumplimiento de las

obligaciones emanadas de la relación contractual establecida entre XXXX, como consumidor financiero, y XXXX, entidad vigilada por esta Superintendencia. Adicionalmente se encuentra habilitado el elemento temporal a que alude el numeral 3º del artículo 58 de la Ley 1480 y tampoco se avizora causal alguna de nulidad que pueda invalidar lo actuado, lo cual significa que la presente instancia finalizará con un pronunciamiento sobre el fondo del litigio.

2. Consideraciones sobre el caso concreto A partir de la existencia del contrato de cuenta de ahorros suscrito entre el señor XXXX y XXXX

(fls. 42 y 43), corresponde a la Delegatura establecer si las dos transacciones realizadas a través de la sucursal virtual con cargo a la cuenta de ahorros del demandante, el día 26 de abril de 2013, por un valor total de $5.303.000.oo y que éste desconoce haber efectuado, constituyen un incumplimiento de las obligaciones contractuales de XXXX De manera particular, el artículo 1398 del Código de Comercio prefigura la responsabilidad contractual del Banco “por el reembolso de sumas depositadas que haga a persona distinta del titular de su cuenta o su mandatario”. En tal virtud, el Banco cumple la obligación a su cargo sólo a condición de que la entrega de las sumas depositadas se realice al titular de la cuenta, su mandatario, o a la persona que este designe o autorice, en tal evento el desembolso configura un auténtico pago; en caso contrario, el incumplimiento del designio negocial compromete la responsabilidad del establecimiento depositario. Conforme lo anterior, el banco es responsable ante el cuentahabiente por los desembolsos que haga a persona distinta del titular de la cuenta o su mandatario (artículo 1398 del Código de

Comercio), o en contravención a las autorizaciones o instrucciones que al efecto se han extendido y que la entidad bancaria debe acatar o implementar para preservar el interés de los ahorradores y público en general y que por disposición de la Ley 1328 de 2009 se encuentran incorporadas a la relación contractual. Al efecto, la actividad financiera cumple respecto del desarrollo económico una función esencial, como lo ha sostenido de manera reiterativa la Corte Constitucional, entre otras en sentencia C-640 de 2010, que conlleva una especial protección fundada en la confianza pública inmersa en su gestión. Por ello, se exige precisamente de las entidades que la ejercen, mayor diligencia y profesionalismo en el desarrollo de la misma, toda vez que como prestadoras del servicio poseen un amplio margen de control de las operaciones, contando con sistemas de información y de transacción de carácter técnico, servicios por los cuales reciben una retribución por parte de los clientes, generando un régimen especial en sus relaciones contractuales. Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Adicionalmente, formando parte del contrato se encuentran aquellas disposiciones que determinan, integran, limitan o amplían su contenido. Así, el artículo 871 del Código de Comercio establece de manera general que “los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la

naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural”. Así las cosas, el ejercicio de la actividad financiera genera un régimen especial de responsabilidad en sus relaciones contractuales, sin que ello signifique que el consumidor financiero esté autorizado, ni le sea permitido, incumplir, descuidar, desatender o desconocer, las obligaciones que paralelamente le asisten, máxime que aquello que se encuentra en juego es su propio patrimonio. A este respecto, vale señalar que el artículo 6° de la Ley 1328 de 2009, prevé como buenas prácticas de protección propias del consumidor financiero: (i) revisar “los términos y condiciones del respectivo contrato y sus anexos” y, (ii) “observar las instrucciones y recomendaciones que imparta la entidad vigilada sobre el manejo de productos o servicios financieros”, sin perjuicio del cumplimiento de las obligaciones especiales pactadas en el respectivo contrato, siempre y cuando ellas no correspondan a cláusulas abusivas que limiten o restrinjan los derechos del consumidor o exoneren, limiten o atenúen la responsabilidad de la entidad financiera (literal d y parágrafo del artículo 11 Ley 1328 de 2009). A este respecto, la Corte Suprema de Justicia en sentencia del once (11) de marzo de dos mil diez (2010) señaló que “el particular régimen que se ha reseñado no comporta, ni mucho menos, un sistema de responsabilidad absoluta en contra de la entidad bancaria, ni una indebida generalización de los criterios objetivos de imputación, pues es bien sabido que la institución financiera puede ejercer su derecho de defensa en orden a desvirtuar algunos de los presupuestos de la pretensión indemnizatoria, y en ese

sentido, aunque en ocasiones no le sea admitido acreditar su propia diligencia –caso del incumplimiento de obligaciones de resultado–, siempre podrá desplegar una amplia labor en el campo probatorio para acreditar, v.gr., que el perjuicio reclamado no ha existido o que la causa del daño que se le imputa no se encuentra en sus acciones u omisiones sino en la conducta exclusiva del cuentacorrentista o de sus vinculados o, en fin, que el daño ha sido consecuencia de un evento imprevisible e irresistible, ajeno, además, al círculo de control que corresponda a su actividad …” (Sala de Casación Civil. Tutela 2010-00320. M.P. Arturo Solarte Rodríguez). En el presente caso, no se somete a discusión la existencia del contrato de depósito en cuenta de ahorros celebrado entre XXXX y XXXX, identificado con el número 7159. Tampoco se discute que el día 26 de abril de 2013, desde la mencionada cuenta de ahorros, se realizaron dos (2) transacciones a través de la sucursal virtual del banco demandado por un valor total de $5.303.000, las cuales el demandante rechaza al manifestar que no las realizó ni autorizó. En esta medida, concernía a XXXX acreditar dentro del presente proceso, de un lado, el cumplimiento de las obligaciones contractuales asumidas y de otro, que quien realizó los pagos actuó con autorización del cuentahabiente o por haber éste realizado una conducta culposa u omisiva que de manera directa o indirecta diera lugar a la realización de las operaciones que por vía jurisdiccional reclama.

Para efectos de soportar sus afirmaciones en relación con la ausencia de responsabilidad de su parte, el Banco demandado allegó el “REGLAMENTO BANCA ON LINE (PERSONAS NATURALES)” obrante a folios 73 a 75, que en lo que interesa al presente caso establece: En el numeral 5º que “para acceder al Servicio, EL BANCO habilitará a EL CLIENTE un Número de Identificación Personal NIP y/o firma digital (Clave Secreta), que constituirá la firma electrónica que identificará a EL CLIENTE en sus relaciones con EL BANCO. EL CLIENTE se obliga a mantener en absoluta reserva dicha Clave Secreta a fin de que nadie más tenga acceso a los servicios ofrecidos; por lo tanto, EL CLIENTE no podrá ceder ni hacerse sustituir por terceros en el ejercicio de los derechos y compromisos que se le imponen”. Por su parte, según el numeral 11 “EL CLIENTE se obliga específicamente a: a) No permitir que terceras personas operen el Servicio mediante la clave y/o firma digital y/o seguridades adicionales. b) Establecer los controles necesarios a fin de evitar que terceras personas no autorizadas puedan operar el servicio… c) Seguir las recomendaciones en cuanto a forma de operar y seguridades del servicio. d) Guardar debida reserva sobre la forma, manejo, funcionalidades y facilidades del Servicio”, recomendaciones a las que para el caso particular tenía acceso el cliente al hacer Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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uso del canal por estar publicadas en la página web de XXXX (http://www.grupoXXXX.com/seguridades) (folios 71 y 72), y con ocasión a las campañas realizadas por la entidad a través de los medios masivos de comunicación, como se afirma a folio 93. Sobre el particular, la representante legal de la entidad financiera demandada en su interrogatorio de parte (a partir del minuto 26:55 del CD fl. 114) y con base en el informe interno realizado con ocasión a la reclamación elevada por el actor (fls. 89 a 95), explicó que su representada denegó la reclamación elevada por el actor, al observar que el cliente había incumplido las condiciones contractuales y recomendaciones de seguridad, facilitando con ello exponer la información personal que le permitía acceder al canal a través del cual se ejecutaron las transacciones materia de reclamación. Sobre el particular se tiene lo siguiente: Según la pasiva, el demandante solía usar el canal de internet, lo cual fue admitido por el señor XXXX en su declaración y en la llamada realizada al Banco para elevar reclamación, al afirmar que sí realizaba consultas de su saldo a través de dicho canal, y que lo hacía casi a diario (minuto 12:33 CD fl. 114 y Archivo “CC16669157 CARLOS ALBERTO COLLAZOS RAMIREZ” minuto 2:25 CD fl. 97). Resalta el informe, que el señor XXXX realizaba transacciones por el canal de internet utilizando su segunda clave, según log incorporado en el informe técnico (fl. 92) en el que se relacionan 9 operaciones realizadas antes de las objetadas, la última el 22 de febrero de

2013. Sobre el particular el actor en la llamada realizada al Banco, manifestó que si bien no estaba seguro de haber creado la segunda clave y que de ser así tampoco la recuerda, en alguna oportunidad intentó comprar un tiquete (Archivo “CC16669157 CARLOS ALBERTO COLLAZOS RAMIREZ” minuto 06:47 CD fl. 97).

Concluyó la pasiva en su investigación, que el cliente ha ingresado a través de computadores no seguros. Al respecto se encuentra que el señor XXXX en su declaración y en la llamada realizada al Banco el 26 de abril de 2013, afirmó que a veces ingresaba desde los computadores de su casa, pero que por razón de su ocupación, ingresaba al portal de internet a consultar su saldo desde computadores de diferentes lugares (Banco Helm Bank, Toyonorte, 7 de agosto y en cualquier lugar a nivel nacional), al punto de haber entrado antes de las operaciones reclamadas a través de un café internet del Barrio Galerías de la ciudad Bogotá (minutos 13:26 CD fl. 114 y Archivo “CC16669157 CARLOS ALBERTO COLLAZOS RAMIREZ” minutos 03:47, 05:58 y 20:00 CD fl. 97). Respecto de cómo ingresar al portal web de la entidad, la recomendación de la entidad financiera es hacerlo digitando siempre en el navegador la página www.grupoXXXX.com, sin embargo, manifestó el actor ante esta audiencia y en llamada realizada al Banco, que ingresa al banco por la opción predeterminada para ello y a través del buscador de “google” (minuto 18:05 CD fl. 114 y Archivo “CC16669157 CARLOS ALBERTO COLLAZOS RAMIREZ” minuto 09:23 CD fl. 97).

Se indicó que de acuerdo con las estipulaciones contractuales ya citadas y las recomendaciones de seguridad, para el uso del canal de internet puesto a disposición por el Banco, este debe contar con un número de identificación personal, el cual debe mantenerse en absoluta reserva “a fin de que nadie más que él tenga acceso a los servicios ofrecidos”. En cuanto a este punto, el demandante en su declaración y en la llamada realizada a la entidad financiera, manifestó que su compañera sabe su clave y que esporádicamente por su solicitud realizaba consultas del saldo de su cuenta de ahorros a través del portal web de la entidad, persona que afirmó no se encuentra autorizada ante la entidad financiera (minuto 16:21 CD fl. 114 y Archivo “CCXXXX XXXX” minuto 07:30 CD fl. 97). Finalmente, una de las recomendaciones de seguridad adicional, es aquella relacionada con el cambio periódico de la clave personal, que en el presente asunto, advierte el demandante no modificó “ni una sola vez” (minuto 20:40 CD fl. 114) Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Conforme con lo anterior, las obligaciones contractuales a cargo del demandante, así como las recomendaciones de seguridad para el uso del canal de internet, no fueron atendidas por el señor XXXX, quien permitió que otras personas conocieran su información personalísima que se había obligado a guardar en reserva, al tiempo que desatendió las recomendaciones de seguridad que la entidad financiera imparte a sus clientes para el manejo de la información con la cual se llega al

uso de sus recursos, poniéndose de esta manera en situación de riesgo para que su información fuera tomada por terceros con efectos como los que se reclaman en la demanda. Al respecto debe resaltarse, que de nada sirven los requerimientos mínimos de seguridad que están llamados a cumplir por parte de las entidades vigiladas, si los consumidores hacen caso omiso de las obligaciones que en materia de seguridad están llamados a atender. En este orden de ideas, del análisis del acervo probatorio recaudado, -y para el efecto la Delegatura tiene en cuenta todo el material allegado al plenario, dado que no se formuló tacha de falsedad en la oportunidad concedida por el artículo 289 del Código de Procedimiento Civil, pese a lo afirmado por el demandante en sus alegaciones-, la causa de los perjuicios invocados en el libelo tiene causa en la conducta del señor XXXX, quien de manera imprudente permitió que terceros pudieran acceder a su información para el uso del canal de internet, por lo anterior, se declarará probada las excepciones de “INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE CUENTA DE AHORROS” y “OMISIÓN DE LAS OBLIGACIONES DE SEGURIDAD POR PARTE DEL DEMANDANTE”, propuestas por el Banco demandado. Sin embargo, pese al incumplimiento contractual del extremo activo, el parágrafo 1º del referido artículo 6 de la Ley 1328 de 2009, establece que el incumplimiento por parte de los consumidores financieros no implica la pérdida o desconocimiento de los derechos que le son propios ante las entidades vigiladas ni exime a ésta de las obligaciones especiales que contrajo por virtud de los reglamentos aplicables al contrato. En este orden de ideas, como se precisó líneas atrás, la prestación adecuada, confiable, eficiente

y segura de los servicios ofrecidos por las entidades bancarias, ha determinado la adopción de medidas, controles y protocolos de variada índole que nutren el contenido obligacional propio del contrato, cualificando el estándar de conducta al que se encuentran supeditadas. Así, se ha impuesto la obligación de identificar los hábitos, patrones, prácticas y costumbres en el uso de los productos por parte del consumidor, insumo con el cual ha de elaborarse un perfil transaccional que refleje las costumbres de cada uno de los clientes y que permita la confirmación oportuna de las operaciones monetarias que no correspondan a sus hábitos (numeral 3.1.13. Circular Básica Jurídica No. 007 de 1996 de la Superintendencia Bancaria, hoy Financiera de Colombia). En tal sentido, de cara al hábito transaccional del demandante, la representante legal del banco demandado en el interrogatorio manifestó que en efecto el demandante no realizaba operaciones monetarias a través de internet, pero que sí había tenido algunos intentos por realizar transacciones a través del canal PSE. Además, que siendo que terceros ya tenían acceso a la información del demandante, generar las condiciones para efectuar las transacciones les resultaba sencillo (a partir del minuto 33:14 del audio, folio 114). Revisado el log transaccional de la cuenta de ahorros de que es titular el demandante en XXXX, y en lo que corresponde al periodo comprendido entre el 31 de enero y el 27 de abril de 2013 (fls. 97 a 101), se puede advertir que: Durante dicho lapso de tiempo, se registraron en el mes de febrero 58 ingresos al portal, en el mes de marzo 72 y en abril 130 ingresos, de las cuales sólo el 26 de abril de 2013 –

fecha de las operaciones reclamadasse hicieron 68 ingresos, 66 de los cuales son posteriores a las operaciones que se reclaman. Ahora, si bien el demandante presenta un gran número de ingresos a la sucursal virtual, las transacciones realizadas antes de las objetadas, no tenían carácter monetario, corroborando, el dicho del actor respecto de que sólo realizaba consultas de su saldo. Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Las únicas operaciones monetarias realizadas en ese periodo corresponden a las reclamadas por valor de, la primera por $2.613.000.oo y la segunda, por $2.690.000.oo., salvo lo ya expuesto al intento de una operación por PSE que no se llevó a cabo. Se observan ingresos a diferentes horas, inclusive hacia altas horas de la noche (23:49 horas). Frente a las transacciones realizadas se observa que ambas se registran a las “0” horas, y no identifican dirección IP alguna. De lo anterior resulta entonces que, el demandante, pese a acudir de manera muy frecuente al canal internet, sus operaciones no eran monetarias, por lo que las transacciones reclamadas no resultaban usuales dentro de su hábito transaccional, más aún dado el monto de las mismas. Adicionalmente, no se observa registro de dirección IP ni hora de ejecución, que permita mayor información al respecto, además de encontrarse desvirtuado lo afirmado en el informe técnico respecto que la activación de la segunda clave fue realizada en la misma fecha de las operaciones reclamadas, por cuanto en el mismo informe se indica de su utilización en fechas anteriores y tal

afirmación no se encuentra reflejada en el log transaccional del cliente (fl. 92). Al respecto, el Capítulo XII del Título I de la Circular Básica Jurídica No. 007 de 1996 de la Superintendencia Bancariahoy Financiera de Colombia, incorporado al contrato por disposición de la Ley 1328 de 2009, contempla unos requerimientos mínimos de seguridad y calidad que deben atender las entidades financieras en la prestación de los servicios que ofrecen, según el tipo de canal que ponen a disposición de sus clientes. La implementación, operatividad y eficacia de dichos requerimientos, fuerza decirlo, integra las obligaciones de la entidad financiera. Entre dichos requerimientos mínimos de seguridad y calidad, las entidades deben: (i) “Establecer procedimientos para el bloqueo de canales o de instrumentos para la realización de operaciones, cuando existan situaciones o hechos que lo ameriten o después de un número de intentos de accesos fallidos por parte de un cliente, así como las medidas operativas y de seguridad para la reactivación de los mismos.” (Subrayado fuera del texto. Num. 3.1.12), y, con fundamento en el perfil, (ii) “definir procedimientos para la confirmación oportuna de las operaciones monetarias que no correspondan a sus hábitos” (Num. 3.1.13) (Original sin resaltar). En efecto, si bien el incumplimiento censurable del demandante de sus obligaciones contractuales lo pusieron en la situación de riesgo que se consumó con las dos operaciones que reclama, frente a los deberes de la entidad financiera, observa esta Delegatura que pese a su inusualidad, no se generaron alertas o una valoración en sus sistemas de seguridad del perfil transaccional que tiene

su razón de ser en el establecimiento de patrones de conducta de los consumidores financieros, tendientes a que el banco tome las precauciones necesarias cuando se esté en presencia de una ellas por no tener coincidencia con el citado hábito, razón por la que, en tales eventos, el paso a seguir sería solicitar la confirmación de tal operación, bloquear la cuenta o informar a su cliente, circunstancias que permitirían darle sentido a los requerimientos de seguridad que han sido establecidos para mitigar los riesgos naturales y propios de la actividad que asume en su ejercicio profesional y de la que consecuentemente se beneficia, sin que -en todo casose entienda dispensada de adoptar otros mecanismos adicionales que resulten adecuados para minimizar la ocurrencia de situaciones que afecten el normal desarrollo de sus operaciones o representen peligro para el cumplimiento de sus obligaciones contractuales con los consumidores financieros. Sobre lo expuesto en precedencia esta Delegatura debe recordar que la ejecución del contrato impone precisos deberes de diligencia a las partes contratantes, determinados por aspectos tales como la utilidad que éste les reporta, experiencia, profesionalismo, poder negocial, posición contractual, etc. En torno al estándar de diligencia propio de las entidades financieras, la ejecución de las operaciones que les corresponden debe estar precedida y acompañada por un conjunto de medidas de guarda, de precaución e información dispuestas para salvaguardar el interés público que la actividad financiera comporta (artículo 335 Constitucional), medidas exigibles en el ámbito contractual por virtud de lo establecido en el artículo 38 de la Ley 153 de 1887 y la Ley 1328 de

2009. Tales medidas son correlato del derecho de los usuarios a recibir productos y servicios con

estándares de seguridad y calidad (literales a del artículo 5° y b artículo 7° de la Ley 1328 de Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA 2009), incorporando en su artículo 5° un conjunto de derechos, vigente “durante todos los momentos de su relación con la entidad vigilada”. Basten las anteriores consideraciones para concluir que XXXX tampoco cumplió con los deberes que le son exigibles contractualmente en virtud de su especial responsabilidad, lo que necesariamente conlleva a que se declaren no probadas las excepciones denominadas “CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES Y DE SEGURIDAD POR PARTE DE XXXX

S.A” y “CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA”.

Bajo este entendido, se condenará a XXXX a reintegrar al demandante XXXX, la suma de $2.690.000, equivalente a la segunda transacción efectuada el 26 de abril de 2013, debiendo el demandante asumir la primera de ellas así como los intereses que reclama en su demanda, con ocasión de su incumplimiento contractual. Por otra parte, la excepción denominada “HECHO DE UN TERCERO” según la cual “los pagos realizados no fueron cometidos por mi representada y por ello no es de su responsabilidad”, igualmente está llamada al fracaso, toda vez que en este especial régimen de responsabilidad el hecho ajeno no releva de responsabilidad a la entidad bancaria, sino por el contrario relieva el incumplimiento de las obligaciones a su cargo. Así, el hecho de un tercero, más que romper el vínculo de

causalidad, itera que el desembolso no fue realizado al “titular de la cuenta o de su mandatario”, en los términos previstos en el artículo 1398 del Código de Comercio, es decir, prueba el incumplimiento de las obligaciones que al BANCO le asistían. Baste agregar, que la indebida intromisión informática es un riesgo al que está sujeta la actividad financiera (Corte Suprema de Justicia, sentencia de tutela del 11 de marzo de 2010, expediente 2010-00320-00), por lo que su realización no resultaría un evento externo, ajeno o extraño a la actividad bancaria, sino interno, intrínseco o propio, faltando así uno de los elementos configuradores de la llamada causa extraña liberatoria, razones por las cuales no se declarará la mencionada excepción. Finalmente, en relación con las costas del proceso, siendo que no aparecen causadas en la presente actuación, por virtud de lo previsto en el numeral 9º del artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, esta Delegatura se abstendrá de imponer condena por este concepto. En consecuencia, la DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES DE LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones de “CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES Y DE SEGURIDAD POR PARTE DE XXXX”, “CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA” y

“HECHO DE UN TERCERO”.

SEGUNDO: DECLARAR probadas las excepciones de “INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE

CUENTA DE AHORROS” y “OMISIÓN DE LAS OBLIGACIONES DE SEGURIDAD POR PARTE DEL

DEMANDANTE”.

TERCERO: DECLARAR civil y contractualmente responsable a XXXX, por el daño sufrido por el señor XXXX con ocasión de la segunda operación efectuada con cargo a la cuenta de ahorros de que es titular el 26 de abril de 2013.

CUARTO: CONDENAR en consecuencia a XXXX a pagar al demandante XXXX, la suma de DOS MILLONES SEISCIENTOS NOVENTA MIL PESOS ($2.690.000.oo), en el término de cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha de esta decisión. A partir de entonces se generarán intereses moratorios a la tasa máxima legalmente permitida.

QUINTO: DENEGAR las demás pretensiones de la demanda.

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www.superfinanciera.gov.co SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA SEXTO: Sin condena en costas. Cumplido lo anterior, por Secretaría archívese el expediente. La anterior sentencia es notificada a las partes en estrados. No siendo más el motivo de la presente audiencia, se da por terminada y se firma el acta por quienes en ella intervinieron.

LA DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES,

MARÍA MARGARITA RAMÍREZ LÓPEZ

EL DEMANDANTE,

XXXX

LA REPRESENTANTE LEGAL DE LA DEMANDADA,

XXXX

EL APODERADO DE LA DEMANDADA,

XXXX

Asistió: ATR

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