SFC - Consumidor financiero. Concepto. Alcances Concepto 2013075203-009 de 25 de noviembre de 2013 id2013075203

CONSUMIDOR FINANCIERO, CONCEPTO, ALCANCES Concepto 2013075203-009 de 25 de noviembre de 2013

Síntesis: En criterio de esta Superintendencia, no resulta procedente condicionar la identificación de la motivación o finalidad del servicio financiero contratado o a contratar, para determinar si alguien es “consumidor financiero”, o lo que es lo mismo, circunscribir dicha definición, consagrada en el literal d) del artículo 2° de la Ley 1328 de 2009, para entenderla únicamente respecto de aquellas personas que contraten con entidades vigiladas con la finalidad de satisfacer necesidades personales, mas no profesionales o empresariales. «(…) consulta relacionada con el alcance del concepto de “Consumidor Financiero” en la Ley 1328 de 2009, a partir de lo expuesto por la Corte Constitucional en Sentencia 909 de 2012, el sentido económico del derecho (relaciones de consumo) y las tendencias del derecho comparado.

Sobre el particular, es del caso señalar que este concepto refleja la posición institucional de la Superintendencia y se considera medular para la temática de protección al consumidor financiero PCF; veamos:

I. LA CONSULTA. a) Premisas de la consulta.

Usted afirma en su consulta que para determinar si alguien es consumidor financiero es necesario identificar la motivación o finalidad del servicio financiero contratado o a contratar, indicando que si es para la satisfacción de necesidades personales, no profesionales o empresariales, únicamente éste será consumidor financiero y debe aplicarse el régimen de PCF. De lo contrario,

es decir, si media el desarrollo de una actividad empresarial o económica, no será consumidor financiero pero se le aplicarán las premisas del Código Civil, Código de Comercio, EOSF y las particulares del contrato a que se refiera el asunto, v.gr. protección al inversionista (Decreto 2555 de 2010). b) Fundamentos de la consulta. Su premisa se fundamenta principalmente en la noción general de “consumidor” definida en el literal c) del artículo 1° del decreto 3466 de 1982, así como en la interpretación que de esa misma definición hace la Corte Suprema de Justicia en sentencias del 3 de mayo del 2005 y 30 de abril del 2009. De igual forma, la sustenta en lo expresado en la sentencia C909 de 2012, en donde se revisó la exequibilidad de la definición de consumidor financiero contenida en la Ley 1328 de 2012. De otro lado, en la consulta se indica que la noción de consumo excluye las actividades que se realizan con fines empresariales o profesionales, incluso se afirma que principalmente se atribuye a las personas naturales, citando para el caso el anterior Estatuto del Consumidor, Decreto 3466 de 1982 y el nuevo, Ley 1480 de 2011, así como la Sentencia 909 de 2012 en la que, a su juicio, se indica que consumidor financiero es tal siempre que lo adquirido busque la satisfacción de una necesidad propia, privada, familiar y empresarial, no ligada intrínsecamente a su actividad económica. c) Conclusiones del consultante Se plantea en la petición que la definición de “consumidor financiero” consagrada en el literal d) del artículo 2° de la Ley 1328 de 2009 debe entenderse únicamente respecto de aquellas personas que

contraten con entidades vigiladas, con la finalidad de satisfacer necesidades personales, mas no profesionales o empresariales Considera Usted que es indispensable analizar la finalidad y necesidad que motiva la relación entre un sujeto y una entidad vigilada, para determinar si puede considerarse como consumidor financiero y como es tal “toda persona” que cumpla esta finalidad, no importa si es experto o no en la actividad financiera. d) Cuestionamientos puntuales Desea Usted conocer la opinión institucional de la SFC, dado el alcance que puede implicar, a su juicio, otorgar derechos a personas que no tienen tutela constitucional, v.gr. a grandes empresas, multinacionales o corporaciones que claramente contratan en desarrollo de una actividad profesional y empresarial, cuando a la postre son éstas las que se encuentran en posición para imponer condiciones al sistema financiero. Partiendo de esa premisa Usted efectúa varios interrogantes encaminados a que esta Entidad clasifique a los clientes de una entidad vigilada en relación con las posibles necesidades que los mismos pretendan satisfacer, con el fin de verificar si se trata o no de consumidores financieros. Se pregunta: i) Cómo determinar la necesidad que se pretende satisfacer y cómo probarlo?. ii) Sirve conocer la destinación del crédito o los riesgos asegurados? iii) Es viable o necesario que en los documentos que suscriba el cliente se deje constancia de esta finalidad? iv) Es relevante si la necesidad cambia después de la celebración del contrato?.

II. CONSIDERACIONES DE LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA, SFC.- Corresponde analizar las implicaciones de su premisa no solo en su concepción constitucional y legal sino también en torno al componente de subjetividad que se imprime si se concluye la necesidad de

determinar la finalidad perseguida al contratar; para el efecto, se responderán las preguntas de manera uniforme y no separada. a) Análisis del alcance de la noción de Consumidor Financiero.- En primer lugar, resulta procedente acudir a las definiciones que los literales a), b), c) y d) del artículo 2 de la Ley 1328 de 2009 señalan respecto de los términos de cliente, usuario y consumidor financiero, a saber: • “Cliente: Es la persona natural o jurídica con quien las entidades vigiladas establecen relaciones de origen legal o contractual, para el suministro de productos o servicios, en desarrollo de su objeto social. • “Usuario: Es la persona natural o jurídica, quien sin ser cliente, utiliza los servicios de una entidad vigilada. • “Cliente potencial: Es la persona natural o jurídica que se encuentra en la fase previa de tratativas preliminares con la entidad vigilada, respecto de los productos o servicios ofrecidos por ésta. • “Consumidor Financiero: Es todo cliente, usuario o cliente potencial de las entidades vigiladas” De la lectura textual de las nociones en mención se establece claramente que las mismas están referidas a las personas naturales o jurídicas sin señalarse allí, o en otra norma de la citada ley, requisitos, características o condición alguna diferenciadora encaminada a determinar quién puede ser calificado o no como “consumidor financiero”. Así mismo, desde el punto de vista objetivo, en cuanto hace al tipo o clase de las relaciones legales o contractuales que establezca o pueda establecer una entidad vigilada con su cliente, o un cliente potencial o incluso respecto de un usuario, tampoco tales definiciones determinan la modalidad o

características de la relación obligacional o vínculo jurídico. Tales disposiciones sí indican o señalan cuál es la finalidad del vínculo contractual que se establece entre el cliente, usuario (y en definitiva del consumidor financiero) con la entidad vigilada, pues precisa que dicho objetivo es “(…) para el suministro de productos o de servicios en desarrollo de su objeto social“ (en el caso de cliente) o que está en la fase “(…) previa de tratativas preliminares con la entidad vigilada, respecto de los productos o servicios ofrecidos por ésta” (cliente potencial), o cuando la persona natural o jurídica “(…) sin ser cliente, utiliza los servicios de una entidad vigilada” (en caso de usuario), sin referencia o enfoque o elemento alguno adicional. En tal sentido, dada la claridad de la normativa vigente en mención, y acudiendo a la interpretación gramatical de tales normas1, procede indicar que en materia de finalidad de la relación obligacional entre consumidor financiero y entidad vigilada es clara en la medida que está concebida “(…) para el suministro de productos o de servicios en desarrollo de su objeto social” que ofrece la vigilada, de tal manera que allí no puede extraerse o limitarse dicho objetivo a la satisfacción de necesidades personales, no profesionales o empresariales, tal como Ud. lo sostiene so pretexto de acudir a una interpretación económica del Derecho aplicada a dicha normatividad. Por otra parte, respecto de la noción general de “Consumidor Financiero”, es pertinente resaltar que la referida sentencia C-909 explica, a partir de la definición contenida en el Decreto 3466 de 1982, que la 1 Código Civil: “ARTICULO 27. <INTERPRETACION GRAMATICAL>. Cuando el sentido de la ley sea claro,

no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu. “Pero bien se puede, para interpretar una expresión oscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestados en ella misma o en la historia fidedigna de su establecimiento”. (Subrayamos). noción legal de consumidor incluía inicialmente a toda persona natural o jurídica que adquiriera bienes o servicios para la satisfacción de sus necesidades. Para la Corte, esto abarcaba un “(…) enfoque amplio que, de acuerdo con los conceptos de la Superintendencia de Industria y Comercio y los pronunciamientos de la justicia ordinaria, conllevaba ‘desequilibrio’ en la relación de consumo, sin mirar en sí la naturaleza y los fines perseguidos por las partes. En la citada providencia la Corte Constitucional, en relación con la noción de “Consumidor Financiero” contenida en el literal d) del artículo 2° de la citada Ley, señaló que dicha definición se extiende a aquel destinatario de un bien o servicio que, mediante un acto de consumo, busca satisfacer una necesidad ajena a su actividad económica, y que en ella no se establecen elementos objetivos que permitan hacer una exclusión sobre quién es o no consumidor financiero en el evento en que desarrolla una actividad empresarial. Se transcriben apartes del análisis efectuado por la Corte Constitucional que en punto al tema señalado (especialmente ver los apartes subrayados) ilustran lo mencionado, a saber: Séptima. Protección al consumidor de bienes y servicios y al usuario financiero. 7.2. (…)

“Alrededor de este concepto giraron los derechos del consumidor y su protección, noción progresivamente decantada luego de desecharse la clasificación productor (especialista) – consumidor (profano), hasta llegar a suponer como consumidor, (i) al destinatario final, que mediante (ii) un acto de consumo, busca (iii) la satisfacción de una necesidad intrínseca, (iv) no en el ámbito de una actividad económica propia, reubicándose el desequilibrio en la relación productor y/o expendedor, de una parte, y consumidor, de la otra”. “(…) “En esta medida, la Ley 1328 de 2009, ‘Por la cual se dictan normas en materia financiera, de seguros, del mercado de valores y otras disposiciones’, al consagrar la definición de consumidor financiero, no hizo cosa diferente que enfocar la noción cardinal de consumidor, a los sujetos eventuales o potenciales de bienes y servicios que ofrecen las entidades de los sectores bancario, financiero, asegurador y de valores, vigiladas por la Superintendencia Financiera, conforme al mercado en el que participan, en calidad de productor/proveedor (entidades vigiladas) y consumidor (cliente o usuario), propio de la actividad económica que protege la Constitución, pero con las connotaciones ya esbozadas en acápites anteriores. “Sin embargo, los componentes de desigualdad y asimetría, advertidos por esta corporación en punto a los extremos de negocios, con fundamento en los postulados del artículo 78 superior, no suponen una aplicación diferenciada frente al consumidor nato o al calificado, como para entender excluidos de la noción de consumidor, a actores de una u otra condición o

característica, por eventuales supuestos de igualdad y/o correspondencia en la relación de consumo, dado que lo que importa y trasciende no es exactamente esa condición o característica, sino el reconocimiento que ha dado el derecho constitucional de las hondas desigualdades o desequilibrios inmanentes al mercado y al consumo en las diversas actividades económicas, a partir de la mencionada relación productor/proveedor - consumidor o usuario. “Octava. Análisis de las normas demandadas. 8.1. Aducen los demandantes que no es potestad del Congreso delegar en la Superintendencia Financiera de Colombia la posibilidad de definir y prohibir cláusulas y prácticas abusivas en los contratos de adhesión celebrados por los consumidores financieros con las entidades vigiladas, por cuanto el legislador es el “único” órgano del poder político facultado para ello, dentro de las limitaciones propias de la libertad de configuración legislativa. Bajo estos mismos parámetros de restricción, consideran además que el legislador no podía definir como consumidor financiero “todo” aquel que tenga relación con una entidad vigilada, pues ello vulnera la libre actividad económica y la iniciativa privada, al incluir personas que no se encuentran en condiciones de desigualdad y asimetría, sin que de la norma acusada se desprendan razones que denoten su necesidad o conveniencia. No obstante el orden argumentativo de la demanda, por razones de hermenéutica se abordará primero la censura atinente a la definición que la Ley 1328 de 2009 dispone acerca de “consumidor financiero”, en consideración a que el cuerpo normativo, según su objeto y

ámbito de aplicación (art. 1°), está dirigido a esta modalidad de sujetos de la actividad económica, tanto más cuando el segundo cargo obedece a elementos ligados con los contratos de adhesión (cláusulas y prácticas abusivas), que celebren los consumidores con entidades sometidas a la vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia. 8.2. (…) 8.2.2. No obstante, los demandantes censuran el adjetivo “todo” que contiene la norma, para desestimar la inclusión de consumidores que hipotéticamente no se encontrarían en condiciones de desigualdad y asimetría, sin que la disposición arroje tal necesidad o conveniencia para el sistema. (…) En efecto, a partir de la noción inicial de consumidor, actualizada por la Ley 1480 de 2011, resulta desacertado llegar a afirmar que no era asimilable el consumidor financiero, y especialmente con la expedición de la Ley 1328 de 2009, toda vez que los fines del legislador estuvieron dirigidos a disponer su actuar sin distingos de calidad (persona natural o jurídica) o característica (consumidor nato, financiero, agrícola, etc.), en “todos los ámbitos del quehacer económico”, situación confirmada luego con los antecedentes de la Ley 1480 citada, que enfocaron la regulación del consumidor a “todos los sectores de la economía”. A la par, la jurisprudencia constitucional, con sustento en el artículo 78 superior, ha encausado sus pronunciamientos hacia “la protección del consumidor”, sin reparar exactamente en sus características particulares, por cuanto, las desigualdades del mercado y

la asimetría entre las partes que concurren al intercambio de bienes y servicios, tornan necesario garantizar y efectivizar sus derechos. Los consumidores, sin distingos, adoptan decisiones teniendo como soporte la confianza y la buena fe, en la creencia o convicción de encontrar calidad y/o satisfacción sobre lo adquirido, que sin embargo, supone un cierto riesgo, superior a sus conocimientos, lo que demanda la protección especial que prevé la carta política, razón por la que ese desequilibrio debe contrarrestarse. También ha de precisar esta Corte que la expresión “todo” converge en quien entrañe una relación de consumo ante las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia, de manera que, como consumidor financiero, (i) refiere a un determinado sector de la economía, (ii) frente a la adquisición de un bien o servicio, para satisfacer una necesidad propia, no ligada intrínsecamente a su actividad económica, componentes que coetáneamente permiten establecer que, (iii) aunque no sea habitual consumidor financiero, ello no enerva ni impide que llegue a serlo, manteniéndose como potencial consumidor, que se materializará al mostrar interés por un bien o servicio, y (iv) lo será todo aquel vinculado de una u otra forma, directa o indirectamente, con las entidades vigiladas por razón del producto o servicio ofrecido y adquirido o por adquirir, propio de tal actividad económica. Las situaciones descritas en torno a “consumidor financiero”, abarcan a toda persona natural o jurídica, sin que concierna sobre esa calidad la existencia o no de desigualdades y

asimetrías, o de circunstancias de necesidad o conveniencia, dado que las profundas desigualdades “inmanentes” al mercado y al consumo, explicadas por esta corporación a partir de los postulados del artículo 78 superior, son suficientes y superan cualquier incertidumbre, duda o especulación, una vez elevada a categoría constitucional el amparo de los derechos del consumidor. “8.2.3. En otro contexto relacional, el vínculo entre el consumidor financiero y las entidades vigiladas es asunto que reviste gran complejidad, por los eventos ligados a la actividad económica en la que están sumidas e interactuantes las partes, por lo que, paralelo a la protección del consumidor, extremo usualmente ‘débil’ en esa relación, es menester detenerse a mirar el otro sujeto, como parte contractual o del negocio. “El productor y el proveedor financiero, por contar habitualmente con mayores conocimientos profesionales y técnicos acerca de los productos o servicios que ofrece, se encuentra en condiciones de asimetría sobre el consumidor financiero, quien si bien puede tener un saber específico, no por ello deja de ser consumidor financiero. Así, sería necesario que el legislador señale principios y reglas de información y transparencia (v.gr. prohibición de cláusulas y prácticas abusivas, procedimientos, sanciones), a efectos de contrarrestar, a partir de la asimetría, las desigualdades que experimenta la relación de consumo. “Bajo este esquema, opera igualmente la no distinción de la calidad en que actúa el consumidor financiero, por lo que mostrada esa asimetría, según lo indica la jurisprudencia constitucional, se torna irrelevante la censura del accionante, orientada a las circunstancias

de necesidad o conveniencia, que a su entender no se advierten en la norma objetada, para en un momento dado justificarla. En otras palabras, las características particulares y personales de quien busca un bien o servicio de carácter financiero, no son óbice para ser considerado consumidor financiero, siempre que lo adquirido busque la satisfacción de una necesidad propia, privada, familiar y empresarial, no ligada intrínsecamente a su actividad económica, sin que por ello deban considerarse o añadirse otros factores (…)” -se resalta-. 8.2.4. Insiste esta corporación sobre la intensión del legislador de ubicar al consumidor en todo el quehacer económico de la nación, por lo que de relacionarse con el sector financiero, tendrá dicha connotación, siendo aplicables las normas que le son propias, como la Ley 1328 de 2009. En este orden, recuérdese que el artículo 78 superior no contempla distinción alguna, sino que vela por los derechos del consumidor para atemperar la desigualdad y asimetría surgidas de la relación de consumo, protección que incluye a las personas descritas como consumidor financiero, acorde con lo antes razonado. Los elementos constitutivos analizados de la noción general de consumidor, por su consonancia con el mercado financiero, permiten establecer que la definición dispuesta en el literal d) del artículo 2° de la Ley 1328 de 2009, satisface y respeta los principios de actividad económica e iniciativa privada libres, dentro de los límites del bien común, que protege la Constitución, por cuanto su actividad, según las circunstancias anotadas, se origina en el

móvil de la economía en la que interacciona y a la que precisamente se integran las instituciones del mercado financiero, creadas a partir de las libertades de empresa y de competencia. Realizado el cotejo con los artículos 333, 334 y 335 superiores, el consumidor financiero concurre como arquetipo y usuario de la actividad económica, constituyendo una indispensable herramienta que hala el desarrollo nacional, razón por la cual el legislador ha fijado reglas dirigidas a apuntalar su rol, al igual que, paralelamente, a garantizar sus derechos, ante las desigualdades y asimetría palmarias en la relación productor / proveedor – consumidor. En esta medida, por no vulnerar la Constitución, será declarado exequible el segmento acusado “Es todo cliente, usuario o cliente potencial de las entidades vigiladas”, del literal d) del artículo 2° de la Ley 1328 de 2009, decisión que de suyo enerva y desvanece cualquier análisis acerca del condicionamiento del aparte acusado.” (Subrayado fuera del texto, salvo el indicado en este párrafo). Conforme a lo anotado, es claro que la Corte Constitucional considera que en la relación trabada entre entidades vigiladas por esta Superintendencia y sus consumidores existen hondas desigualdades o desequilibrios inmanentes al mercado, lo cual permite incluir a todos, inclusive aquellos que tienen un saber específico en la materia, como consumidor financiero. Sin embargo, también estima que el concepto que sobre esta expresión trae la Ley 1328 de 2009 debe incorporar la contenida en la Ley 1480 de 2011. Ahora, si bien es cierto el Alto Tribunal en su amplio estudio expresa que la definición de consumidor

se extiende a aquel destinatario de un bien o servicio que, mediante un acto de consumo, busca satisfacer una necesidad ajena a su actividad económica, también lo es que no establece elementos objetivos que permitan hacer una exclusión sobre quién es o no consumidor financiero en el evento en que desarrolla una actividad empresarial. Tampoco el régimen de protección al consumidor financiero ni el marco legal general de protección del consumidor establecen criterios diferenciadores para hacer una distinción en el sentido atrás mencionado. Aunado a lo anterior, es de señalar que este ente de control no está llamado a enumerar criterios para definir al consumidor financiero, ni a impartir instrucciones para la categorización de los mismos, pues, como lo advierte la Corte en la sentencia referida, “el tema de las definiciones, los supuestos de protección y los mecanismos de garantía, de acuerdo a la fuente de consumo, corresponde al ordenamiento legal…” b) A manera de conclusión. Esta Superintendencia considera que la noción legal de consumidor financiero no toma en cuenta diferencia alguna entre persona natural o jurídica, formación o nivel económico o educativo, o la finalidad perseguida por éste. Dicho de otra forma, no resulta procedente identificar la motivación o finalidad del servicio financiero contratado o a contratar, para determinar si alguien es “consumidor financiero”, o lo que es lo mismo, circunscribir dicha definición (consagrada en el literal d) del artículo 2° de la Ley 1328 de 2009) para entenderla únicamente respecto de aquellas personas que contraten con entidades vigiladas con la finalidad de satisfacer necesidades personales, mas no profesionales o

empresariales. Lo anterior, dada la claridad normativa de la noción de “consumidor financiero” establecida actualmente en la Ley 1328 de 2009. En suma, conforme a lo expuesto, en criterio de esta Superintendencia, no resulta procedente condicionar la identificación de la motivación o finalidad del servicio financiero contratado o a contratar, para determinar si alguien es “consumidor financiero”, o lo que es lo mismo, circunscribir dicha definición (consagrada en el literal d) del artículo 2° de la Ley 1328 de 2009) para entenderla únicamente respecto de aquellas personas que contraten con entidades vigiladas con la finalidad de satisfacer necesidades personales, mas no profesionales o empresariales. Adicionalmente, bajo este contexto, en razón a que no existe un criterio objetivo que permita excluir a las personas que acuden al sector financiero, asegurador y del mercado de valores, de su condición de consumidor financiero, se estima que una interpretación distinta, como la sostenida por Usted, podría llevar a desconocer o conculcar los derechos de aquellos empresarios (normalmente constituidos y/o que funcionan como personas jurídicas), que concurren a las entidades vigiladas para establecer relaciones legales o contractuales encaminadas a satisfacer las necesidades propias de su actividad empresarial o comercial de distinta naturaleza, precisamente porque no se les reconocería el acceso a las opciones y condiciones de la protección previstas en la Ley 1328 de 2009 y demás normas que se derivan, las cuales tienen la fortaleza de derivar no del tipo de contrato (de seguro, de leasing, de ahorro pensional, por ejemplo) sino del mero hecho de tener el carácter de consumidor financiero. Así, comoquiera que no existe en la norma criterio diferenciador o identificador, será el perfil de cada

consumidor y la dinámica de la relación con la entidad vigilada, la que determinará el marco de sus derechos y los alcances de las obligaciones de éste y de la entidad respecto del mismo, v.gr. si resulta necesario segmentar a los clientes para dar cumplimiento a la obligación de educación, de acuerdo con el análisis previo que debe hacer la vigilada respecto de todos sus consumidores financieros. (…).»