SFC - Contrato de apertura de crédito Operaciones desconocidas en tarjeta de crédito. Negación indefinida. Carga de la prueba Delegatura para Fun -2018033596

| feia sa: s/p Brdicación 2018083896-008-000 |

DELEGATURA

DARA. she: Frni ca MITO oIECIONALES Sa ps A SAN | polics MA Delegatura p Encina li 80000 | Destinatario: Dep 80001 SECRETARÍA DELEG Teleton; es 02 00 l Bogotá D. C., 2 JUL 2018

Referencia: ACCIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR -ARTÍCULOS 57 Y 58 DE LA LEY 1480 DE 2011 Y 24 DEL CÓDIGO GENERAL DEL

PROCESO-.

Radicado interno: 2018033596

506 JURISDICCIONALES

249 SENTENCIA ANTICIPADA

Expediente: 2018-0591

Demandante: ESTEBAN ARDILA RUBIANO Demandado: ITAU Encontrándose al Despacho el expediente, atendiendo a que no se hace necesario el decreto y práctica de pruebas adicionales a las aportadas a la actuación, resultando suficientes para resolver de fondo el asunto, de conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del parágrafo 3" del articulo 390 del Código General del proceso, la Delegatura

procede a proferir la siguiente: SENTENCIA B ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL El señor ESTEBAN ARDILA URBIANO promovió demanda en ejercicio de la acción de protección al consumidor en contra de ITAU, entidad vigilada por esta Superintendencia, pretendiendo la devolución del dinero debitado de su tarjeta de crédito VISA GOLD, por la suma de $383.168,79; pedimentos que soporta en que el 16 de enero de 2018 se percató

de un cobro por la suma de $299.575,29 pesos a favor de SMALL ORANGE, el cual desconoce; situación que puso en conocimiento del establecimiento bancario quien le informa que en el mes de enero de 2017 también se realizó otro cargo a la misma tarjeta por el valor de $83.503,50, que tampoco reconoce. La demanda fue admitida y notificada a ITAÚ, quien vencido el término de traslado NO presentó contestación alguna. Il. CONSIDERACIONES Verificada la existencia de los presupuestos procesales y siendo competente conforme con los artículos 58 de la Ley 1480 de 2011 y 24 del Código General del Proceso, procede la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia, a resolver en derecho la controversia relacionada con la ejecución y cumplimiento de las obligaciones emanadas de la relación contractual establecida entre el

señor ESTEBAN ARDILA URBIANO con ITAÚ.

Al respecto, es del caso señalar que el artículo 97 del Código General del Proceso prevé que “la falta de contestación de la demanda o de pronunciamiento expreso sobre los hechos y pretensiones de ella, o las afirmaciones o negaciones contrarias a la realidad, harán presumir ciertos los hechos susceptibles de confesión contenidos en la demanda, salvo que la ley le atribuya otro efecto”. A partir de dicha consecuencia procesal, aduce el demandante que dentro de las cuentas que tiene con la entidad financiera demandada está la Tarjeta de Crédito Visa Gold Calle"? No. 4 - 49 Bogotá D.C.

Conmutador: (571) 5 94 02 00 - 5 94 02 01 () GOBIERNO DE COLOMBIA

www.superfinanciera.qov.co con cargo a la cual se le efectuaron las operaciones cuyo reintegro reclama, lo que permite determinar que la relación contractual soporte de las pretensiones, obedece a un contrato de apertura de crédito, regulado en los artículos 1400 a 1407 del Código de Comercio en el cual “un establecimiento bancario [o acreditante] se obliga a tener a disposición de una persona fo acreditado] sumas de dinero, dentro del límite pactado y por un tiempo fijo o indeterminado”. La disposición de recursos puede ser simple o rotatoria. En el primer caso, "/as utilizaciones extinguirán la obligación del banco hasta concurrencia del monto de las mismas”, en tanto que en el segundo, “los reembolsos verificados por el cliente serán de nuevo utilizables por éste durante la vigencia del contrato”. Dicho contrato, deberá celebrarse “por escrito en el que se hará constar la cuantía del crédito abierto”. Es del caso indicar que la tarjeta de crédito es uno de los mecanismos a través de los cuales el establecimiento de crédito otorgante puede poner a disposición las sumas de dinero dadas en mutuo. De acuerdo a la naturaleza del contrato celebrado, el Banco cumple las obligaciones a su cargo asegurando al cliente la efectiva disponibilidad de las sumas acreditadas a ta tarjeta de crédito, en los términos y a través de los mecanismos o canales convenidos; en tal evento, emitida la orden o autorización por parte del cliente, el establecimiento quedará habilitado para cobrar los consumos realizados cargando su importe al cupo de la misma; en caso contrario comprometerá su responsabilidad por incumplimiento de lo pactado.

En torno al cumplimiento de dichas obligaciones, es necesario considerar que la relación contractual objeto de estudio emerge de un escenario de expresa protección constitucional, basado tanto en el del derecho del consumidor previsto por el artículo 78 de la Carta Política, como en el ejercicio de la actividad financiera en que las entidades financieras son responsables de los riesgos a los que están expuestas como consecuencia del desarrollo de su actividad, salvo cuando se trate de una situación imputable al cliente. Bajo dicho marco, la ejecución del contrato impone precisos deberes de diligencia a las partes contratantes, determinados por aspectos tales como la utilidad que éste les reporta, experiencia, profesionalismo, poder negocial, ubicación en el contrato, etc. Respecto al estándar de diligencia propio de las entidades financieras, la ejecución de las operaciones que les corresponden debe estar precedida y acompañada por un conjunto de medidas tuitivas, de precaución e información dispuestas para salvaguardar el interés público que la actividad financiera comporta, medidas exigibles en el ámbito contractual por virtud de lo establecido en el artículo 38 de la Ley 153 de 1887 y la Ley 1328 de 2009. Tales medidas son correlato del derecho de los usuarios a recibir productos y servicios con estándares de seguridad y calidad (literal a del artículo 5 y b del artículo 7 de la Ley 1328 de 2009), incorporando el artículo 5” de la Ley 1328 citada, un conjunto de derechos que integra el núcleo mínimo de protección vigente "durante todos los momentos de su relación con la entidad vigilada”. En esta misma línea, memórese que la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de

Justicia ha emitido recientes pronunciamientos sobre el régimen de responsabilidad de las entidades financieras, como son el proferido el 19 de diciembre de 2016, con ponencia del Magistrado ARIEL SALAZAR RAMÍREZ con radicación No. 05001-31-03-001-2008-0031201 donde puntualizó que “atendiendo la naturaleza de la actividad y de los riesgos que involucra O genera su ejercicio y el funcionamiento de los servicios que ofrece; el interés público que en ella . existe; el profesionalismo exigido a la entidad y el provecho que de sus operaciones obtiene, los riesgos de pérdida por transacciones electrónicas corren por su cuenta, y por lo tanto, deben asumir las consecuencias derivadas de la materialización de esos riesgos a través de reparar los perjuicios causados, y no los usuarios que han confiado en la seguridad que les ofrecen los establecimientos bancarios en la custodia de sus dineros, cuya obligación es apenas la de mantener en reserva sus claves de acceso al portal transaccional. Desde luego que consumada la defraudación, el Banco para exonerarse de responsabilidad, debe probar que esta ocurrió por culpa del cuentahabiente o de sus dependientes, que con su actuar dieron lugar al retiro de dinero de la cuenta, transferencias u otras operaciones que comprometieron sus recursos, pues amén de que es este quien tiene el control de mecanismo que le permiten hacer seguimiento informático a las operaciones a través de controles implantados en los software especializados con los que cuentan, la culpa incumbe demostrarla a quien la alegue (art. 835 C.Co.), pues se presume la buena fe «aún la exenta de culpa»”.

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Igualmente, en decisión del 25 de abril del año en curso, con ponencia del magistrado LUIS ALONSO RICO PUERTA radicado de expediente No. 08001-31-03-003-2006-00251-01 señaló “Uno de esos deberes atañe a la especial diligencia que deben observar en desarrollo de las actividades mercantiles constitutivas de su objeto social y, dentro de ellos, el ejercicio de controles y adopción de procedimientos dirigidos a la debida y completa identificación de sus clientes y de quienes utilizan el servicio público para realizar operaciones financieras, tendiente a impedir o minimizar los riesgos que su omisión puede provocar, en la que también precisó “el profesionalismo, continuidad, trascendente función social y provecho pecuniario, entre otras caracteristicas de la actividad bancaria, permiten suponer, no solo que cuentan con un conocimiento especializado, idoneidad y experiencia, sino que por el riesgo, de suyo creado con su ejercicio y la confianza pública generada, tienen diseñados y puestos en práctica procedimientos pertinentes y suficientes para garantizar la prevención, el control y la seguridad de las operaciones propias de su labor”. Bajo tal marco legal y jurisprudencial, entra la Delegatura a examinar las pruebas allegadas al proceso en oportunidad a efectos de establecer si se predica incumplimiento contractual del Banco demandado respecto de las utilizaciones desconocidas. En el presente caso, el señor ARDILA URBIANO rechazó las transacciones efectuadas con cargo a su tarjeta de crédito Visa Gold por las sumas de $299.575,29 y $83.503,50,

aduciendo no haberlas realizado, manifestación que constituye una negación indefinida, en los términos del artículo 167 del Código General del Proceso, por lo que la prueba de la autorización de las mismas, se traslada al Banco, quien en razón de la actividad que profesionalmente ejerce, de interés público en los términos del artículo 335 constitucional, debe ejercerla bajo estándares de seguridad y calidad. Sobre el particular, esto es, en cuanto a la autorización dada por el tarjetahabiente a efectos de cargar las 2 compras al cupo de su tarjeta de crédito, observa el Despacho que ap no hizo manifestación alguna, pese a notificarse de la demanda en debida forma ffl. 10), n allegó soporte que acreditara que el señor ESTEBAN ARDILA RUBIANO hubiera emitido para la fecha del curso de aquellas orden en tal sentido, lo que traduce ante la ausencia de contestación de la demanda en aplicación del ya citado artículo 97 del Código General del Proceso, tener por cierto el supuesto fáctico atinente a que el señor ESTEBAN ARDILA URBANO no dio la autorización respecto a estas 2 operaciones. En este sentido, pese a que el mismo demandante adujo en el libelo demandatorio que el motivo por el cual se rechazó su reclamación por ITAU corresponde a que “la compañía SMALL ORANGE habla presentado los soportes respectivos (...)” (fl. 2 Vito.), lo cierto es que a reglón seguido indicó que los desconocía, por lo que ante la falta de demostración de situación en contrario, conllevan a la Delegatura a declarar el incumplimiento de las

obligaciones contractuales que le asistían al establecimiento bancario accionado en la medida que la afectación de los recursos puesto a disposición del cliente requerían de la autorización de aquel, lo cual no se demostró en el plenario. Por lo anterior, de acuerdo a lo señalado en la demanda se accederá a las pretensiones de la siguiente forma: (i) comoquiera que el demandante indicó que pagó sin darse cuenta la transacción por valor de $83.503,50 (fl. 2), ITAÚ deberá reintegrar dicho monto y (ii) en cuanto.a la transacción por la suma de $299.575,29, dado que en la reclamación anexa al libelo introductor identificó que el dinero le fuera reintegrado a su tarjeta de crédito por no contar con los recursos para solventar esa deuda (fl. 4), se dispondrá que se retire dicho cargo de la tarjeta de crédito y en caso de haberse cancelado a la fecha de esta decisión total o parcialmente, efectuar su devolución junto con los intereses generados y cobrados. Por último, en relación con las costas del proceso no se impondrá condena en tal sentido por no aparecer causadas. De conformidad con las consideraciones precedentes, la DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES DE LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C. C o n m u t a d o r : ( 5 7 1 ) 5 9 4 0 2 0 05 9 4 0 2 0

1 ( G O B I E R N O D E C O L O M B I A www.superfinanciera.qov.co RESUELVE e d s o n i m r é t s o l n e , Ú A T I a e l b a s n o p s e r e t n e m l a u t c a r t n o c y l i v i c R A R A L C E D : O R E M I R P A S I V o t i d é r c e d a t e j r a t a l e d o g r a c a s a d a z i l a e r s e n o i c c a s n a r t 2 s a l r o p , a i c n e d i v o r p a t s e . a d a d n a m e d d a d i t n e a l n e O N A I B U R A L I D R A N A B E T S E r o ñ e s l e r a l u

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CUARTO: SIN CONDENA en costas.

En firme esta decisión, por Secretaria archívese el expediente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

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