SFC - Contrato de apertura de crédito Sentencia escrita. Tarjeta de crédito. Fraude 2019040057

REPÚBLICA DE COLOMBIA

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES Radicación:2019040057-022-000

Fecha: 2019-10-30 14:25 Sec.día5918

Anexos: No

Trámite::506-FUNCIONES JURISDICCIONALES

Tipo doc::576-SENTENCIA ANTICIPADA ACCEDE

Remitente: 80000-80000-DELEGATURA PARA FUNCIONES

JURISDICCIONALES

Destinatario: :80000-80000-DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES Referencia: ACCIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR – ARTÍCULOS 57 y 58 DE LA LEY 1480

DE 2011 Y ARTÍCULO 24 DEL CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO-.

Número de Radicación : 2019040057-022-000

Trámite : 506 FUNCIONES JURISDICCIONALES

Actividad : 576 SENTENCIA ANTICIPADA ACCEDE Expediente : EXP: 2019-1030

Demandante : ANGEL CUSTODIO SOLANO GIL Demandados : TUYA Encontrándose al despacho el expediente, vencido el traslado de la contestación de la demanda, la Delegatura observa que no se hace necesario el decreto ni practica de pruebas adicionales a las aportadas con la demanda, la contestación y requeridas de oficio, y toda vez que las anteriores resultan suficiente para resolver de fondo el asunto, por lo que de conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del parágrafo 3° del artículo 390 del Código General del Proceso, pasa a proferir

SENTENCIA

I. ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL Mediante escrito radicado ante esta Delegatura para Funciones Jurisdiccionales, el 26 de marzo de 2019, el señor ÁNGEL CUSTODIO SOLANO GIL demandó a la COMPAÑÍA DE FINANCIAMIENTO TUYA S.A., pretendiendo que no se genere el cobro de las compras internacionales efectuadas con cargo a la tarjeta de crédito Éxito Gold MasterCard No. 1617, señalando que fue víctima de clonación y solo la utilizaba para para avances en efectivo.

Admitida la demanda y notificada la pasiva, en tiempo contestó la misma, oponiéndose a las pretensiones de y solicitando se declare, entre otras, la excepción de “BUENA FE”, “CUMPLIMIENTO CONTRACTUAL POR PARTE DE TUYA S.A., “HECHO SUPERADO”, “INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD DE TUYA S.A. E

INEXISTENCIA DE PERJUICIOS RECLAMADOS” y “LA INNOMINADA O GENÉRICA”.

Sobre tales excepciones, se corrió traslado a la parte actora (derivado 007), quien no se pronunció sobre las mismas (derivado 008). Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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II. CONSIDERACIONES Verificada la existencia de los presupuestos procesales, y siendo competente conforme con los artículos 58 de la Ley 1480 de 2011 y 24 del Código General del Proceso, procede la Delegatura para Funciones

Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia, a resolver en derecho la controversia relacionada con la ejecución y cumplimiento de las obligaciones emanadas del contrato de apertura de crédito, celebrado entre el señor ÁNGEL CUSTODIO SOLANO GIL y COMPAÑÍA DE FINANCIAMIENTO

TUYA S.A.

Sobre el particular, observa la Delegatura frente a las compras cuya reversión pretende el demandante, que las mismas se efectuaron, entre el 11 de mayo de 2017 al 14 de marzo de 2018, correspondiente a 150 compras internacionales, por un total de $3.007.931 con cargo a la tarjeta de crédito Éxito Gold MasterCard terminada en el No. 1617 de titularidad del demandante. Ahora bien, frente a la controversia acá planteada, le corresponde entonces a este Despacho establecer si la COMPAÑÍA DE FINANCIAMIENTO TUYA S.A. es contractualmente responsable por la autorización de las 150 compras, con cargo a la tarjeta de crédito Éxito Gold MasterCard terminada en el No. 1617 de titularidad del demandante, quien sostiene en su escrito de demanda no haber realizado las mismas, lo que a la luz del artículo 167 del Código General del proceso constituye una negación indefinida, que invierte la carga de la prueba, colocando esta en cabeza de la entidad demandada, lo que guarda consonancia con el ejercicio de la actividad financiera y las medidas tuitivas que a quien la ejerce corresponde desplegar dado el interés público que comporta. Para efectos de la resolución del citado problema jurídico, ha de tenerse en cuenta que el mismo se suscita en torno a un contrato de apertura de crédito tipificado en los artículos 1400 a 1407 del Código de Comercio,

y por razón de su naturaleza, la emisión de una tarjeta de crédito obedece a la instrumentalización de dicho negocio jurídico permitiendo la utilización del cupo asignado al cliente, no encontrándose en discusión en el presente caso, ni la celebración del contrato de apertura de crédito entre las partes, así como que COMPAÑÍA DE FINANCIAMIENTO TUYA S.A. hizo entrega al demandante de la tarjeta de crédito No. 1617. De igual manera, es de resaltar que el ejercicio de la actividad financiera conlleva implícitamente que la entidad vigilada por esta Superintendencia cumpla con los deberes especiales que le son exigibles y asuma los riesgos inherentes de los diferentes canales que pone a disposición de sus clientes para el manejo de los productos y servicios ofrecidos, los que como se dijo, nacen de la actividad que presta de manera profesional y masiva, aunado al beneficio correlativo que recibe por la prestación de sus servicios. No obstante, aunque es lo cierto que la responsabilidad que se predica de las entidades financieras, se analiza bajo la perspectiva de la diligencia y profesionalismo que se impone a aquellas en el ejercicio de su actividad, no lo es menos que ésta puede desaparecer o verse menguada atendiendo a la participación excluyente o concurrente del consumidor financiero en la causación del daño cuya indemnización se persigue. Súmase a ello que - como lo sostuviera la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en reciente pronunciamiento del 23 de diciembre de 2016, con ponencia del magistrado ARIEL SALAZAR RAMÍREZ-, SC18614-2016Radicación n° 05001-31-03-001-2008-00312-01 “atendiendo la naturaleza de la actividad y de

los riesgos que involucra o genera su ejercicio y el funcionamiento de los servicios que ofrece; el interés público que en ella existe; el profesionalismo exigido a la entidad y el provecho que de sus operaciones obtiene, los riesgos de pérdida por transacciones electrónicas corren por su cuenta, y por lo tanto, deben asumir las consecuencias derivadas de la materialización de esos riesgos a través de reparar los perjuicios causados, y no los usuarios que han confiado en la seguridad que les ofrecen los establecimientos bancarios en la custodia de sus dineros, cuya obligación es apenas la de mantener en reserva sus claves de acceso al portal transaccional. Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co Desde luego que consumada la defraudación, el Banco para exonerarse de responsabilidad, debe probar que esta ocurrió por culpa del cuentahabiente o de sus dependientes, que con su actuar dieron lugar al retiro de dinero de la cuenta, transferencias u otras operaciones que comprometieron sus recursos, pues amén de que es este quien tiene el control de mecanismo que le permiten hacer seguimiento informático a las operaciones a través de controles implantados en los software especializados con los que cuentan, la culpa incumbe demostrarla a quien la alegue (art. 835 C.Co.), pues se presume la buena fe «aún la exenta de culpa”. En este orden, corresponde a la entidad financiera, que de manera profesional ejerce la actividad constitucionalmente protegida, acreditar no solo el cumplimiento de sus obligaciones contractuales sino el incumplimiento, a su vez, de las obligaciones propias del titular de la tarjeta de crédito, o la actuación u

omisión culposa del consumidor financiero, que determine la concreción del daño. Con este propósito, observa esta Delegatura que la COMPAÑÍA DE FINANCIAMIENTO TUYA S.A. señaló como fundamento de las excepciones propuestas en su escrito de contestación de la demanda, que actuó de buena fe frente a la situación manifestada por el accionante, y de acuerdo con lo estipulado dentro del acuerdo del contrato celebrado, razón por la cual no le asiste responsabilidad. No obstante, frente a los señalamientos que el actor realiza en su demanda referentes a la clonación de la tarjeta, el perfil transaccional del cliente -solo acostumbraba a realizar avances en efectivo-, así como el no haber informado TUYA sobre la realización de las transacciones reclamadas, toda vez que el demandante indicó en el derecho de petición aportado con la demanda, que la entidad no le hacía entrega de los extractos de su tarjeta de crédito, no realizó pronunciamiento alguno, ni presentó prueba alguna que refutara lo señalado por el actor. En efecto, la entidad financiera demandada no allegó prueba que demostrara lo contrario, pues si bien manifestó en su escrito de contestación que la tarjeta de crédito no presentó ningún punto de compromiso que generara alerta, así como que los extractos le eran remitidos al demandante a su dirección de correspondencia informada a la entidad, lo cierto es que no existe en el plenario prueba siquiera sumaria que acreditara dichas afirmaciones, toda vez que los extractos allegados con la contestación de la demanda no resultan prueba suficiente en la medida que carecen de los elementos que acrediten su entrega al demandante, así mismo, no demostró que el actor hubiera incurrido en el incumplimiento de las obligaciones

de cuidado y custodia de sus elementos transaccionales, o alguna otra obligación a su cargo que hubieran posibilitado la causación del daño reclamado. Ahora bien, encuentra esta Delegatura que con ocasión del derecho de petición presentado por el demandante el día 25 de mayo de 2018, inicialmente TUYA realizó el abono temporal de las transacciones reclamadas, tal como se observa en el extracto con fecha de corte 9 de agosto de 2018, aportado con ocasión del requerimiento oficioso efectuado por esta Delegatura mediante auto de fecha 30 de agosto de 2019 (deriv. 018 y 019), bajo la descripción de “PAGO TEMPORAL COMPRA”, excepto de la compra efectuada el 11 de mayo de 2017, así mismo, con ocasión del requerimiento oficioso que realizó la Delegatura en audiencia celebrada el 9 de julio de 2019, la entidad demandada allegó documento denominado “CERTIFICADO REVERSIÓN DE TRANSACCIONES ÁNGEL CUSTODIO SOLANO”, mediante el cual certifica que las transacciones objeto de reclamación “fueron reversadas en su totalidad el día 5 de julio de 2019”, adicionalmente señala que “el día 10 de julio de 2019 se reversaron los intereses de mora generados por valor de $26.658.00 e intereses corrientes de $82.162.68” y que las referidas reversiones se verían reflejadas en el extracto del mes de septiembre de 2019, sin embargo atendiendo el estado de mora de la obligación no se está generando extractos. Sobre el particular, es de indicar que dicha certificación no permite evidenciar con certeza que las transacciones en efecto fueron reversadas en la cuenta de la tarjeta de crédito, ni el estado en que quedo la

obligación una vez hechas las mismas, que conlleven a establecer que el daño reclamado por el actor se Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co encuentre superado con la reversión que certifica la entidad demandada, pues para tal fin le fue requerido de manera oficiosa a traves de auto de fecha 30 de agosto de 2019, sin que el mismo fuera allegado por la entidad financiera, sino que se limitó a indicar en su certificación que por la condición de mora en que se encuentra la obligación no se generaban extractos. Así las cosas, al no acreditarse por el Banco demandado el incumplimiento de las obligaciones contractuales a cargo del demandante, y por el contrario, al encontrarse acreditado en el plenario que la Compañía de Financiamiento TUYA desatendió sus obligaciones al autorizar las 150 compras efectuadas con cargo a la tarjeta de crédito de titularidad del demandante, resulta evidente la responsabilidad contractual por parte de COMPAÑÍA DE FINANCIAMIENTO TUYA S.A. conforme se señala en sentencia ya citada de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia (23 de diciembre de 2016, con ponencia del magistrado ARIEL SALAZAR RAMÍREZ-, SC18614-2016Radicación n° 05001-31-03-001-2008-00312-01) “En otras palabras, si la sustracción no fue el resultado de una actuación culposa del cliente, quiere decir que cualquiera pudo ser víctima, y era un deber inexcusable de la entidad financiera precaverlo.”

En este orden de ideas, se condenará a la COMPAÑÍA DE FINANCIAMIENTO TUYA S.A. a realizar la reversión de las compras efectuadas entre el 11 de mayo de 2017 y el 14 de marzo de 2018, con cargo a la tarjeta de crédito Éxito Gold MasterCard terminada en el No. 1617, así como los intereses corrientes y moratorios y demás conceptos que haya generado las mismas, de tal forma que en los estados de cuenta del demandante solo registre el cobro de las transacciones por el utilizadas, lo anterior, dentro de los 10 días hábiles siguientes a la notificación de la presente providencia. Por lo anterior, se declarará no probadas las excepciones de “BUENA FE”, “CUMPLIMIENTO CONTRACTUAL POR PARTE DE TUYA S.A., “HECHO SUPERADO”, “INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD DE TUYA S.A. E INEXISTENCIA DE PERJUICIOS RECLAMADOS”, propuesta por COMPAÑÍA DE FINANCIAMIENTO TUYA S.A., Finalmente, esta Delegatura no condenará en costas por no aparecer ellas causadas en el expediente. Conforme con lo expuesto, la DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES DE LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones denominadas por COMPAÑÍA DE FINANCIAMIENTO TUYA S.A. como “BUENA FE”, “CUMPLIMIENTO CONTRACTUAL POR PARTE DE TUYA S.A., “HECHO SUPERADO”, “INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD DE TUYA S.A. E INEXISTENCIA DE

PERJUICIOS RECLAMADOS”, por las razones expuestas a lo largo de esta decisión.

SEGUNDO: DECLARAR civil y contractualmente responsable a COMPAÑÍA DE FINANCIAMIENTO TUYA S.A. en los términos de esta providencia, por las transacciones realizadas entre el 11 de mayo de 2017 y el 14 de marzo de 2018, con cargo a la tarjeta de crédito Éxito Gold MasterCard terminada en el No. 1617 de titularidad del señor ANGEL CUSTODIO SOLANO GIL.

TERCERO: CONDENAR a COMPAÑÍA DE FINANCIAMIENTO TUYA S.A. a reversar, retirar o revertir las transacciones realizadas entre el 11 de mayo de 2017 y el 14 de marzo de 2018, con cargo a la tarjeta de crédito Éxito Gold MasterCard terminada en el No. 1617 de titularidad del señor ANGEL CUSTODIO SOLANO GIL., junto con los intereses, comisiones y costos financieros que se hubieran podido generar por el cobro de dichas transacciones desde el momento en que se llevaron a cabo, hasta el cumplimiento de la

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www.superfinanciera.gov.co presente decisión, lo cual deberá verificarse en el término de diez (10) días hábiles siguientes a la fecha de esta decisión. Para acreditar el cumplimiento de esta orden judicial, debe allegar en un lapso no mayor a 10 días posteriores al período otorgado para el cumplimiento del fallo, la documental que demuestre la reversión de las transacciones reclamadas en los términos indicados en la presente decisión, se recuerda que el

incumplimiento puede acarrear las sanciones legales a que haya lugar, conforme el numeral 11 del artículo 58 de la Ley 1480 de 2011 en concordancia con el artículo 44 del CGP., trámite que se llevará a cabo por vía incidental escrita, (art. 59 de la Ley 270 de 1996 en concordancia con el parágrafo art. 44 del CGP.).

CUARTO: Sin condena en costas Cumplido lo anterior, por Secretaría archívese el expediente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

NOMBRE DEL REMITENTE

Copia a: Elaboró:

EDITH CAROLINA JIMENEZ ORTIZ

Revisó y aprobó:

--JORGE HUMBERTO TINJACA GARCÍA

Superintendencia Financiera de Colombia DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES Notificación por Estado La providencia anterior se notificó por anotación en estado fijado 31 de octubre de 2019 Hoy

JEISSON RENÉ CAMARGO ARIZA

Secretario Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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