SFC - Contrato de cuenta de ahorros. Obligaciones de las partes. Fraude electrónico por cajero automático. Régimen de responsabilidad aplicable. id2013-0044

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

REPÚBLICA DE COLOMBIA

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES

80000

ACCIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR ARTÍCULOS 57 y 58 DE LA LEY 1480

DE 2011-.

Radicado interno: XXXXXXXXXX

Expediente: 201X-XXXX

Demandante: XXXXXXX Demandado: XXXXXXX Asunto: CONTINUACIÓN DE LA AUDIENCIA PÚBLICA DE QUE TRATA EL ARTÍCULO 439 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - PROCESO VERBAL SUMARIO DE

MINIMA CUANTÍA.

En Bogotá D.C., a los doce (12) días del mes de julio de dos mil trece (2013), siendo las nueve de la mañana (9:00 a.m.), fecha y hora señaladas en audiencia del treinta y uno (31) de mayo de la misma anualidad, esta Delegatura para Funciones Jurisdiccionales, se constituye en audiencia pública para los efectos correspondientes. (…) SENTENCIA Procede la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia, bajo la perspectiva del régimen de protección al consumidor, a resolver en derecho la controversia surgida de la relación contractual entre XXXXXXX y el BANCO

XXXXXXXXXXX

1. ASPECTOS PROCESALES Actuación La señora XXXXXXX, actuando en nombre propio, presentó demanda el X de XXXX de 2013, con miras a obtener la devolución de los dineros que presuntamente le fueron sustraídos de la cuenta de ahorros de que es titular en el BANCO XXXXXX, el día X de

XXXXX de 2012 en el Cajero Electrónico xxx. La demanda fue admitida mediante auto del xx de xxxxx de 2013. Notificada la entidad financiera la contestó, se opuso a las pretensiones, aceptó unos hechos y negó otros, presentó excepciones de mérito sobre las cuales no se pronunció la parte demandante; además, aportó y solicitó pruebas, todo lo cual quedó reseñado en el acta que dio inicio a esta audiencia el pasado XX de XXXX de 2013 y que concluye en la fecha, con el cierre de la etapa probatoria, y la respectiva decisión una vez escuchados los alegatos de conclusión de las partes. Presupuestos La Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia, en armonía con lo dispuesto por el artículo 57 de la Ley 1480 de 2011 y el artículo 24 de la Ley 1564 de 2012, es competente para proferir decisión de mérito en la acción de protección al consumidor presentada por XXXXXXX en contra del BANCO XXXXXXXXXXX, toda vez que se trata de una controversia relacionada con la ejecución y cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de depósito de cuenta de ahorros No. XXXXXXXX, celebrado entre un consumidor financiero y una entidad vigilada por esta Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

Conmutador: (571) 5 94 02 00 – 5 94 02 01

www.superfinanciera.gov.co SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Superintendencia, así como que se encuentra habilitado el elemento temporal contemplado en el numeral 3º del artículo 58 de la Ley 1480 de 2011.

De esta manera se encuentran acreditados los presupuestos procesales que permiten un pronunciamiento de fondo sobre la controversia.

2. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.

Problema jurídico. ¿Es contractualmente responsable el BANCO XXXXXXXXXXX por las transacciones realizadas a través de cajero electrónico desde la cuenta de ahorros de la demandante el XX de XXXXX de 2012 y que redujo el saldo que esta presentaba de $768.686? Para resolver el problema jurídico planteado, esta Delegatura estudiará la relación contractual de las partes y el régimen de responsabilidad de la actividad financiera, aplicable al contrato suscrito entre las mismas, para luego analizar el caso concreto. De la relación contractual entre las partes y el régimen de responsabilidad de la actividad financiera. En el presente asunto no se discute que entre las partes se suscribió el contrato de cuenta de ahorros No. XXXXXXXX y que para el manejo de la cuenta a la demandante se le entregó la tarjeta débito No. XXXXXXXX, en tanto que de ello da fe el reconocimiento que sobre el particular hicieran las partes en sus intervenciones, efecto de lo cual se tuvo por cierto tal supuesto fáctico al momento de fijar el litigio. De acuerdo con el anterior supuesto fáctico, la actividad financiera se evidencia en el presente caso en la celebración de un contrato de cuenta de ahorros o depósito irregular de dinero, contemplado y regulado en los artículos 1396 a 1398 del Código de Comercio, 126 y 127 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, contrato que como lo establece el literal a), numeral 1.3, del Capítulo Cuarto, Título II de la Circular Básica Jurídica 007 de

1996 de la Superintendencia Bancaria, hoy Financiera, configura “un derecho personal para el depositante traducido en un crédito a cargo del banco depositario, habida cuenta que entre las partes se estructura una operación pasiva de crédito”. Para efectos de establecer el régimen de responsabilidad aplicable, debe hacerse referencia al artículo 335 de la Constitución Política, el cual califica la actividad financiera como de “interés público”, toda vez que maneja, aprovecha e invierte recursos captados del público, requiriendo de previa autorización del Estado para su ejercicio. Al respecto la Corte Constitucional, en sentencia C-640 de 2010, señaló que: “…la actividad financiera, bursátil y aseguradora es, pues, una actividad esencial para el desarrollo económico; constituye principal mecanismo de administración del ahorro del público y de financiación de la inversión pública y privada y está fundada en un pacto intangible de confianza. Se trata de la confianza por parte de los usuarios en que las obligaciones derivadas de la respectiva obligación serán rutinariamente satisfechas. Y esa confianza está a su vez cimentada en una regulación adecuada y en la convicción pública de que las entidades que hacen parte del sistema están vigiladas técnica y profesionalmente…”. Esta especial protección a la actividad financiera fundada en la confianza pública inmersa en su gestión, exige precisamente de las entidades que la ejercen, mayor diligencia y profesionalismo en el desarrollo de la misma, toda vez que como prestadoras del servicio poseen un amplio margen de control de las operaciones, contando con sistemas de información y de transacción de carácter técnico, servicios por los cuales reciben una

retribución por parte de los clientes, generando un régimen especial en sus relaciones contractuales. En el mismo sentido, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia (expediente 2010-00320-00) en sentencia de tutela del 11 de marzo de 2010, al referirse SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA al tema, preciso que “…ha de tenerse en cuenta, además, que ha sido criterio constante de esta Corporación considerar que las instituciones financieras, y particularmente las bancarias, están sujetas a un especial régimen de responsabilidad civil frente a los daños que puedan sufrir los clientes o usuarios de sus servicios, el que ha estado presidido, entre otros, por lineamientos tales como que dichos establecimientos son empresarios profesionales que se consideran expertos en la intermediación financiera; que reciben una especial habilitación del Estado para desarrollar su actividad en virtud de la confianza que se deposita en ellos al conferirles la posibilidad de manejar el ahorro del público, por lo que surgen a su cargo especiales deberes de diligencia; que en las operaciones de captación de recursos ordinariamente celebran contratos de depósito irregular en los que el banco se convierte en titular de los recursos transferidos y asume, por ende, obligaciones de resultado para efectos de su restitución; y, finalmente, que en su labor deben administrar diversos riesgos (de falsificación de títulos, de indebidas intromisiones informáticas, etc.) respecto de los cuales no es admisible su traslado sin formula de juicio a los ahorradores o cuentahabientes, menos aún a través de estipulaciones contractuales que contengan exoneraciones totales de responsabilidad que el ordenamiento aplicable proscribe expresamente

(art. 98, num. 4.1, inc. 2°, del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero) y que la jurisprudencia igualmente ha censurado.” Así entonces, el ejercicio de la actividad bancaria conlleva implícitamente que la entidad financiera cumpla con los deberes especiales que le son exigibles y asuma los riesgos inherentes de los diferentes canales – Cajero Automáticoque pone a disposición de sus clientes para el manejo de los productos y servicios ofrecidos, los que como se dijo, nacen de la actividad que presta de manera profesional y masiva, aunado al beneficio correlativo que recibe por la prestación de sus servicios. No obstante, aunque la responsabilidad que se predica de las entidades financieras, se analiza bajo la perspectiva de la anunciada diligencia y profesionalismo que se impone a aquellas en el ejercicio de su actividad, no lo es menos que ésta puede desaparecer o verse menguada atendiendo a la participación excluyente o concurrente del consumidor financiero en la causación del daño cuya indemnización se persigue. Sobre el particular, la precitada sentencia de tutela anotó: “…en todo caso, se debe tener presente también que el particular régimen que se ha reseñado no comporta, ni mucho menos, un sistema de responsabilidad absoluta en contra de la entidad bancaria, ni una indebida generalización de los criterios objetivos de imputación, pues es bien sabido que la institución financiera puede ejercer su derecho de defensa en orden a desvirtuar algunos de los presupuestos de la pretensión indemnizatoria, y en ese sentido, aunque en ocasiones no le sea admitido acreditar su propia diligencia –caso del incumplimiento de obligaciones de resultado-, siempre podrá desplegar una

amplia labor en el campo probatorio para acreditar, v.gr., que el perjuicio reclamado no ha existido o que la causa del daño que se le imputa no se encuentra en sus acciones u omisiones sino en la conducta exclusiva del cuentacorrentista o de sus vinculados o, en fin, que el daño ha sido consecuencia de un evento imprevisible e irresistible, ajeno, además, al círculo de control que corresponda a su actividad (…) ”.(Se destaca) Bajo este marco normativo y jurisprudencial, la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales resolverá en derecho la controversia planteada como ha quedado identificada, con base en las pruebas oportuna y debidamente aportadas al proceso. EL CASO CONCRETO A partir de la existencia del contrato de cuenta de ahorros suscrito entre el BANCO XXXXXXXX y la señora XXXXXXX, se plantea la responsabilidad de la entidad financiera demandada por el incumplimiento de las obligaciones allí pactadas, específicamente por no haberle dispensado el cajero electrónico terminal xxx, los dineros depositados en su cuenta de ahorros, no obstante, le figuran retiros no autorizados por ésta por valor de $760.000, reduciendo así el saldo que presentaba de $ 768.686 El BANCO XXXXXXXXXXX se opone a la prosperidad de las pretensiones de la demanda proponiendo las excepciones de mérito que denominó: i) “INEXISTENCIA DE DERECHO Y CAUSA PARA DEMANDAR – INCONCURRENCIA DE LOS PRESUPUESTOS AXIOLÓGICOS DE LA RESPONSABILIDAD QUE SE PRETENDE DEL BANCO” por cuanto la señora XXXXX XXXXXX carece de derecho para reclamar “un

dinero que le fue dispensado conforme a una orden de pago proveniente de la demandante y/o SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA remitida conforme al procedimiento de autenticación convenido”, amén que en el presente caso “no hay prueba alguna que demuestre la confluencia de los presupuestos axiológicos de la responsabilidad que se pretende endilgar al Banco… por el contrario, evidencian las documentales allegadas, el cumplimiento por parte del Banco de los deberes contractuales que le asisten como depositario”. ii) “DÉBITOS REGULARES” y “VALIDEZ DE LOS MENSAJES DE DATOS”, las que tienen cimiento común el que las transacciones del 28 de agosto “no tuvieron margen de error ninguno sino que fueron EXITOSAS, como consecuencia de la inserción de la tarjeta débito y de la clave o contraseña secreta e intransferible que creó el cliente”, elemento último que es “personal e intransferible”, de allí que “si no se hubiera suministrado la clave secreta o NIP junto a la utilización de la tarjeta débito, jamás las transacciones hubieren resultado exitosas”. Así mismo señaló que “en este tipo de canales electrónicos” –cajeros automáticos- “el único actor es el cliente quien debe hacer uso de una llave compuesta por un elemento físico (información de la tarjeta débito) y la contraseña (…)” por lo que “(…) se presume que el mensaje de datos ha sido enviado por el iniciador, es decir por el usuario que utilizó su tarjeta y clave (…)”. En esa medida, como los retiros del 28 de agosto de 2012 aparecen refrendados digitalmente con los elementos convenidos entre las partes, conforme lo dispone la Ley 527 de 1999 y las

operaciones fueron ejecutadas mediante mensajes de datos válidos conforme al procedimiento de autenticación pactado, considera que mal puede atribuirse responsabilidad alguna al Banco. iii) “CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA”, en tanto que si “la demandante dice que el dinero debitado supuestamente le fue sustraído, tal circunstancia, de llegar a demostrarse, obedece a culpa suya o a un hecho de terceros, pues como está demostrado con las certificaciones de ATH, (…) el dinero SI FUE DISPENSADO sin estatus de error”. Igualmente solicita declarar la “excepción genérica” de que trata el artículo 306 del Código de Procedimiento Civil, si a ello hubiere lugar. Análisis de las operaciones efectuadas el 28 de agosto de 2012 desde la cuenta de ahorros de la que es titular la demandante: Operaciones reconocidas por la demandante: de conformidad con las copias de los recibos adosados con la demanda la señora XXXX XXXXXX efectuó en dicha fecha las siguientes cinco operaciones, en las terminales XXXX Y XXXX: HORA

HORA TIPO DE

NÚMERO CAJERO REGISTRADA RESULTADO

TRANSACCIÓN OPERACIÓN EN LOG Transacción no 12:19:53 Avance de exitosa – falla 1 0632 12:16 efectivo técnica en opción escogida Transacción no Retiro de 12:21:42 exitosa – 2 0632 12:20 efectivo cuenta transacción corriente cancelada Consulta de Saldo total 3 0632 12:21 12:21:43 saldo cuenta de disponible ahorros $768.686,00 Transacción no 12:24:56 exitosa – 4 0632 12:25 No refiere

transacción cancelada Transacción no Retiro cuenta 5 00586 12:42 12:42:11 exitosa – fondos de ahorros insuficientes Dentro del material probatorio recaudado, en especial el interrogatorio de parte absuelto por la demandante, se tiene que respecto a las circunstancias fácticas que rodearon las transacciones en discusión, se indicó que “yo fui a la una de la tarde a retirarme los centavos, hice la primera transacción y tenia setecientos cincuenta y algo, o sea mejor dicho ahí tengo el SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA papelito (…) entonces yo hice la primera transacción por cien mil pesos y no me los botó (…) después hice otra que por doscientos y tampoco me botó un peso (…) después hice otra y tampoco me botó un peso (…) nunca me botó nada (…)” Así mismo, relató que una vez el cajero electrónico no le entregó el dinero, inmediatamente salió y le dijo a la “señorita Jenny y a la señorita María (…) ella trabaja todavía ahí en el banco, yo fui y le dije mire me robaron, y en esas entró un policía y yo también antes de irme para donde la señorita mire como le parece que me robó el banco, entonces él me dijo, no señora eso no la han robado venga miramos, el señor entró con yo y miró también, y también hizo su transacción pa sacar plata, él tampoco, dijo no señora, no se afane no se preocupe que el banco, que el cajero no le botó la plata a usted a mí tampoco me botó centavos, entonces usted no

se afane que no la robaron me dijo el señor”. Igualmente expuso que revisó el cajero pero que no encontró nada extraño “y de ahí me fui para donde la señorita Jenny (…) y de ahí me llamaron a un teléfono de un señor que me hablaba que yo le dije que no había botado los centavos”, identificando a las señoras Xxxx y Xxxx como empleadas del Banco “(…) y de ahí me hicieron una carta y yo la firme y ahí la deje (…)”.. También refirió que estos cajeros se encuentran dentro del Banco xxxx. Explicó que realizó varios intentos de retiro “pero ninguna me botó, ninguna me dio los centavos, no me dieron los centavos en el banco”, que cuando estaba realizando los retiros estaba acompañada, pues “una amiga si iba con yo, (…) una señora que vive ahí en el barrio, amiga mía que yo ando con ella, se llama Teresa Torres, esa tampoco sabe de eso, así que es peor que ni sabe nada (…) antes fue porque por ahí medio me enseñaron (…)”; que su acompañante -Teresa Torres-, ingresó al cajero “me ayudó a meterla así por debajo para mirar que no había nada”, y, que entre las dos miraron y revisaron y no vieron nada extraño en el cajero. A lo anterior agregó, cuando se le conminó por parte de la apoderada del Banco a precisar respecto a la participación del “señor” que estaba en el banco, que “…el policía…él iba entrando pa dentro a mirar la plata y yo cuando le dije, el señor no le botó tampoco plata, no nada el policía no le echó nada (…) el hizo sus transacciones pa sacar sus centavos y no

le hecho nada (…) fue cuando me dijo que no tranquila eso no se la robaron”. De igual forma puntualizó que la amiga que la acompañaba “se fue conmigo asustada también de que me habían quitado los centavos, ella nos fuimos las dos, nosotros no nos quedamos ahí”. Por último, manifestó que ella no realizó transacción alguna por la suma de $400.000 aseverando que “no señora doctora, que yo hice fue por $100.000 porque yo no necesitaba sino $100.000 pa comprar unas vitaminas (…) yo sacaba solo $100.000 (…)”. Por su parte, del interrogatorio rendido por esa misma profesional, en representación del Banco demandado, se estableció que el cajero donde se realizaron las operaciones del 28 de agosto de 2012 “es un cajero del Banco de XXXXX ” y que frente a la investigación surtida por cuenta del asunto sub examine, “el área encargada de dar respuesta al cliente pidió los soportes necesarios para determinar si le asistía o no razón -a la demandanteen su reclamación (…) por lo tanto se le pidieron unas certificaciones a la red ATH que es la encargada de la administración de los cajeros quienes indicaron que el cajero de santa librada (…) no había presentado ningún sobrante cuando se realizó el cuadre y el arqueo del mismo, adicionalmente certificaron (…) las denominaciones de los billetes que se habían dispensado (…) se concluyó que el dinero había sido (…) debitado, que las transacciones habían cursado de manera correcta, se habían utilizado los elementos convenidos y que por lo tanto no le asistía razón en su reclamación”, señalamiento que se acompasa con los documentos que obran a folios xx,

xx y xx. Ante la insistencia de la demandante en obtener su dinero, sin percartarse de los errores que se presentaron en la utilización del cajero, procedió a retirarse de este buscando ayuda al interior de las oficinas del Banco donde éste se encuentra, al regresar, intenta nuevamente (transacción realizada a las 12:42 p.m. según comprobante a folio 11), sin que tuviera para entonces los fondos suficientes para ello. Operaciones no reconocidas por la demandante: se trata de dos operaciones de retiro exitosas, identificadas con los números 0xxx y 0xxx, por valor de $400.000 y $360.000, SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA respectivamente, consumadas a las 12:22 y 12:23 horas, de acuerdo al log, en la terminal 0632. De otro lado, obra en el expediente certificación expedida por ATH S.A., entidad que de conformidad con lo manifestado en el interrogatorio de parte a la demandada, es la administradora del cajero electrónico No. xxx del Banco Xxxxxxx, en la que se relaciona que para el ciclo xx de xxxx de 2012 el valor de la planilla del cajero era de $77.320.000 y que no fuera tachada de falsa por la demandante, de donde para la transacción No. 733 se dispensaron “siete billetes de cincuenta mil pesos (7x50.000) dos billetes de veinte mil (2x20.000) y un billete de diez mil pesos(1x10.000), para un total de cuatrocientos mil pesos ($400.000). Sin status de error”, mientras que para la número 735 se entregaron “siete billetes de cincuenta mil pesos (6x50.000) (sic) dos billetes de veinte mil (2x20.000) y un billete de diez mil

pesos (1x10.000), para un total de trescientos sesenta mil pesos ($360.000). Sin status de error… el cajero se encuentra cuadrado sin diferencia para las fechas señaladas” . Así mismo, obran en el plenario, certificaciones de esa misma sociedad administradora, en las que se manifiesta que para el día xx de xxxx de 2012 la terminal 632, de donde se realizaron los retiros no reconocidos, sí “posee Sistema de Video, pero para esta transacción no existen registros fílmicos debido a las fallas técnicas en la Solución del Video”. A su vez, a folios xx a xx, obra comunicación del xx de xxxx de 2013 dada por ATH S.A., en la que informa que para el xx de xxxx de 2012 el cajero electrónico 632 tenía clasificación de riesgo medio, que le realizaban rondas diarias por parte de supervisores motorizados, cierre nocturno de 22:00 horas a 06:00 horas, que contaba con sistema de alarma monitoreado 24 horas, protector de teclado para evitar la visualización de la clave por parte de terceros, y que históricamente la terminal 632 no ha sido identificada como un punto de compromiso. De lo expuesto, el Despacho concluye que: El xx de xxxx de 2012, entre las 12:19 y las 12:42 horas, se realizaron 11 operaciones con la tarjeta débito de la señora XXXXXX XXXX. Existe una discrepancia entre las horas reportadas en los recibos expedidos por el cajero electrónico y las relacionadas en el Log transaccional aportado por el demandado. El dinero, esto es, la suma de $760.000, fue dispensado por el cajero 0632 y las transacciones que se cargaron a la cuenta de ahorros, cursaron exitosas y no se

presentó ninguna irregularidad en el cuadre del cajero que demuestre sobrante de dineros para la fecha en cuestión. Aunque los referidos canales transaccionales contaban con sistema de video, no se pudo obtener el registro correspondiente por fallas técnicas. Así pues, de lo advertido se desprende que si bien es factible señalar que la demandante accedió al cajero entre las 12:16 según los comprobantes que aporta (las 12:19 según el log transaccional) y a las 12:25, de acuerdo con lo manifestado por ésta y se corrobora con los mismos comprobantes, se retiró del cajero hacia el interior de la oficina al no recibir dinero alguno y solo regresó al mismo, terminal 586, a las 12:42 minutos, lapso en el cual se realizaron las operaciones no reconocidas por las sumas de $400.000 y $360.000 las cuales cursaron exitosas. Sin embargo, tales dineros no fueron recibidos por la señora XXXXXXXX XXXXXXXX, pues ésta aseveró que ello no ocurrió y que los intentos de retiro no superaron el monto de los $200.000, al punto que acudió a la oficina a hacer la reclamación correspondiente, sin que los medios de prueba aportados conlleven a conclusión contraria. No obra en el expediente constancia alguna de lo acaecido entre las 12:25 y las 12:42, lapso en el cual se dispensaron los dineros que aparecen registrados en el log transaccional y que generaron la disminución del saldo que le es reportado a la demandante a las 12:42 p.m., dinero que, de conformidad con lo expuesto por el Banco, le fue dispensado a la demandante y que esta afirma no haber recibido.

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Para efectos de dirimir la controversia, la Delegatura encuentra acreditado que el dicho de la demandante de haberse ausentado durante este lapso, encuentra respaldo en los comprobantes obrantes a folio 11, circunstancia que no resulta desvirtuada por la conducta probatoria del Banco demandado, para lo cual resultaba de especial relevancia la videograbación correspondiente, con la cual el Despacho hubiera podido contar con elementos de juicio adicionales para determinar las circunstancias en las cuales cursaron tales retiros. Sin embargo, de conformidad con la certificación emitida por el administrador del cajero electrónico ATH S.A., el cajero 0632, desde el cual se consumaron los retiros no reconocidos (733 y 735), no tiene registros fílmicos de las transacciones. Al respecto, el Despacho advierte que al Banco Xxxxx le asiste el deber de brindar “productos y servicios con estándares de seguridad y calidad, de acuerdo con las condiciones ofrecidas y las obligaciones asumidas por las entidades vigiladas” requerimientos mínimos de seguridad y calidad que debe implementar la entidad para la realización de todas las operaciones, en los canales que pone a disposición de sus clientes. En este último aspecto cumple precisar que la Circular Básica Jurídica No. 007 de 1996 en el Capítulo Décimo Segundo del Título Primero numeral 4.2.1., consagró la obligación de que los cajeros electrónicos contaran con sistemas de video grabación que asocien los datos y las imágenes de cada retiro, las que deberán ser conservadas por lo menos ocho (8) meses, o hasta que sea resuelta una reclamación, queja o cualquier proceso de tipo

judicial en el que la imagen sirva como soporte, obligación que en el presente asunto no se encuentra satisfecha por la demandada, pese a que, además, por expresa disposición legal se encuentra incorporada a cada uno de los contratos que la entidad celebra con los consumidores financieros (Ley 1328 de 2009, artículo 5). En esta medida, como se reseñó en el numeral 2.2. de esta providencia, en el que se expuso el régimen de responsabilidad de la actividad financiera, el BANCO XXXXXXXXXXX además de cumplir con los deberes especiales que le son exigibles y que considera haber acatado a cabalidad, debe asumir los riesgos inherentes de los diferentes canales (cajero automático, internet, etc.) que puso a disposición de su cliente para el manejo de la cuenta de ahorros de que es titular, riesgo que como se dijo, nace de la actividad que presta de manera profesional y masiva, aunado al beneficio correlativo que recibe por la prestación de sus servicios, a menos que tal como igualmente se anotó, acredite la culpa de la demandante. Llama también la atención de esta Delegatura, si bien no resulta determinante para dirimir la controversia en cuestión, que en los diferentes registros allegados al proceso en los que se da cuenta de la hora en la que fueron realizadas las operaciones, no resultan coincidentes, contrariando la obligación de seguridad y calidad contenida en el numeral 3.1.16 del instructivo en comento, establecidas para minimizar los riesgos propios de la actividad. En virtud de lo anterior, si bien se encuentra acreditado que el Banco dispensó la suma de $760.000 mediante las operaciones monetarias cargadas a la cuenta de ahorros de la

demandante, el xx de xxxx de 2012, no puede decirse lo mismo respecto de la persona que finalmente recibió el dinero y que, de acuerdo con las obligaciones contractuales debía ser el titular de la cuenta de ahorros, de quien el Banco se constituyó deudor de los dineros que en virtud de la confianza le fueron depositados. En efecto, la demandante sostiene, de manera reiterativa, no haber recibido dinero alguno a pesar de sus intentos fallidos, negación indefinida que no se encuentra desvirtuada, siendo tal actividad probatoria carga del demandado. Como el video presentó fallas técnicas, no existen registros fílmicos de las operaciones 733 y 735, falla que constituye un incumplimiento a las obligaciones del Banco, en virtud de la profesionalización de su actividad y la protección especial a la confianza que los clientes han depositado en el sistema y que no debe ser asumida por el consumidor financiero, por lo que no basta la acreditación de haberse dispensado el dinero de manera SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA exitosa para que el Despacho pueda concluir que el mismo fue recibido por la titular de la cuenta, máxime cuando existen pruebas que lo contradicen. En cuanto a la manifestación efectuada por la apoderada del Banco demandado en sus alegatos de conclusión, respecto del incumplimiento de la actora por permitir el acceso de terceros al cajero, esta Delegatura encuentra que tal circunstancia no resulta determinante para efectos de la resolución de la controversia, teniendo en cuenta que, de acuerdo con el material probatorio, los cajeros números 632 y 586 se encuentran ubicados en un mismo espacio, contiguo, cercano o al interior de la oficina XXXXXXX, lo

cual implica que en cuestión de minutos la demandante pudo entrar y salir de la oficina, entrando en contacto con un sujeto que se encontraba en el lugar, así como que la acompañante de la demandante, según su dicho, fue llamada para ayudar a revisar el cajero una vez que no se dispensó el dinero solicitado, circunstancias que no permiten concluir que la demandante hubiera expuesto su información confidencial, para que se pudiera predicar de ella, el incumplimiento que se invoca en los alegatos. Una vez más se echa de menos en este punto, el video correspondiente a las operaciones y cuya existencia está llamada a minimizar los riesgos propios de la actividad financiera. Lo anteriormente expuesto permite concluir que no puedan alcanzar prosperidad las excepciones de “INEXISTENCIA DE DERECHO Y CAUSA PARA DEMANDAR – INCONCURRENCIA DE LOS PRESUPUESTOS AXIOLÓGICOS DE LA RESPONSABILIDAD QUE SE PRETENDE DEL BANCO” y “CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA”, en la medida que el supuesto fáctico que la fundamentó no se demostró en el presente proceso, al no observarse que haya mediado la participación de la demandante en las operaciones que se cuestionan, amén que de los elementos de prueba, donde el video brilla por su ausencia, no se constata que en efecto la demandante fuera la persona que recibió los dineros que se dice fueron dispensados efectivamente por el cajero del Banco a cargo de la cuenta de ahorros. Igual suerte corren las excepciones denominada