SFC - Contratos fiduciarios. Desviación del objetivo. Finalidad del contrato e interés de fideicomitente id2021211325

REPÚBLICA DE COLOMBIA

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES Radicación:2021211325-110-000

Fecha: 2022-12-23 15:22 Sec.día915

Anexos: No

Trámite::506-FUNCIONES JURISDICCIONALES

Tipo doc::576-576-SENTENCIA ESCRITA ACCEDE

Remitente: 80030-GRUPO DE FUNCIONES JURISDICCIONALES TRES

Destinatario: :80000-80000-DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES Referencia: ACCIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR – ARTÍCULOS 57 y 58 DE LA LEY 1480

DE 2011 Y ARTÍCULO 24 DEL CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO-.

Número de Radicación : 2021211325-110-000

Trámite : 506 FUNCIONES JURISDICCIONALES Actividad : 576 576-SENTENCIA ESCRITA ACCEDE Expediente : 2021-4081

Demandante : JORGE ALBERTO HERNANDEZ MONTES Demandados : FIDUCIARIA BANCOLOMBIA S.A. SOCIEDAD FIDUCIARIA En atención a lo expuesto en audiencia anterior, y de cara a lo dispuesto en el numeral 5º del artículo 373 del CGP, la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia profiere la siguiente sentencia escrita.

SENTENCIA Mediante escrito, los señores, Sara Ladhini Carvajal, Janeth Vélez Bravo, Glenia de Jesús González Fortich, Skarlet González Guzmán, Jorge Alberto Hernandez Montes, Renso Anibal Rico Álvarez, Iván

Humberto Salas Sabaleta, Luis Lago Castro, así como las sociedades Rohenes y Cia. S.A.S. y Vigías de Colombia SRL Limitada., demandaron a la sociedad Fiduciaria Bancolombia S.A., a efecto de que fueran devueltos los dineros que invirtieron en el proyecto denominado Balsillas de Tolú junto con intereses causados. Lo anterior tiene como fundamento, en síntesis y en sentir de los demandantes, que por la pasiva no se hizo una gestión oportuna y diligente de cara a su condición de profesional que impidiera el estancamiento al cual se veía abocado el proyecto inmobiliario el mismo que en la actualidad se encuentra siniestrado por falta de fuente de recursos, pues no se verificó la solidez económica de los fideicomitentes, su capacidad técnica y jurídica para que el proyecto se cumpliera, así como desatendió los deberes legales que están consagrados en el artículo 1234 del C. de Co., y las Circulares Básica Jurídica 07 de 1996 y Externa 046 de 2008 junto con los presupuestos de la Ley 1328 de 2009, literal a) del artículo 3º, (cfr. derivado 000). @SFCsupervisor Superintendencia Financiera de Colombia Superintendencia Financiera de Colombia superfinanciera Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

Conmutador: +57 601594 02 00 – 601594 02 01

www.superfinanciera.gov.co Notificada la pasiva, presentó escrito de contestación extemporáneo, situación puesta de presente en auto del 12 de enero de 2022 el cual fuere recurrido y que le fuera decidido de forma adversa a la Sociedad

Fiduciaria Bancolombia, por medio de proveído del 23 de mayo de 2022 (derivados 021 y 059) providencia apelada ante el Tribunal Superior de Bogotá quien, en ponencia del 29 de julio de 2022 confirmó la decisión adoptada por esta sede (derivado 091). CONSIDERACIONES Verificada la existencia de los presupuestos procesales, y siendo competente conforme los artículos 57 y 58 de la Ley 1480 de 2011 y 24 del Código General del Proceso, procede la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia, a resolver en derecho la controversia aquí suscitada. DE LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR Preliminarmente, debe anotarse que en cumplimiento del mandato constitucional derivado del artículo 78 de la Carta Política, expidió el legislador las disposiciones reguladoras con las que se pretende proteger a los consumidores, a fin de dar seguridad en la adquisición de bienes y servicios a través de las garantías mínimas de idoneidad y eficacia de dichas prestaciones, a cargo de los productores y/o proveedores; en razón al desequilibrio que surge de las relaciones de consumo entre tales personas, incrementadas con el auge y desarrollo industrial que per se, ha conllevado la proliferación del fenómeno, en una sociedad de consumo, en la que se persigue cada vez más la satisfacción de necesidades. De lo anterior emerge que la naturaleza de la acción concebida en el Estatuto del Consumidor Financiero contiene una flexibilización al principio de congruencia consagrado en el art. 281 del CGP, en la medida en que se faculta a la autoridad jurisdiccional en el marco de la presente acción a adoptar decisiones infra,

extra y ultra petita fundada en los hechos probados dentro del trámite, como así lo concibe el numeral 9º del art. 58 de la Ley 1480 de 2011, aspecto este puesto de presente a las partes al momento de fijar el problema jurídico. Y es que en la fijación del litigio durante el desarrollo de la audiencia inicial se indicó que dentro del problema jurídico a resolver de cara a su objeto recae en establecer “…si se predica un incumplimiento contractual de la sociedad fiduciaria directamente y como vocera del fideicomiso balsillas de tolú circunscrita a la totalidad del desarrollo fiduciario balsillas de tolú en lo que respecta a los aquí demandantes atendiendo las vinculaciones que existen de cara a las pretensiones de la demanda. En caso positivo, si esta llamada la fiduciaria directa o como vocera del fideicomiso a resarcir algún perjuicio a los demandantes, en qué condiciones, es decir con cargo al patrimonio como administradora o con sus propios recursos de encontrarse cumplida la condición de culpa leve a que hace alusión el Código de Comercio concretamente el [artículo] 1234, sin perjuicio de las facultades otorgadas en estos procesos conforme la Ley 1480 de 2011 concretamente el numeral 9 del artículo 58…", (resaltado ajeno al texto). Es así como la simetría entre lo decidido y lo planteado por las partes opera sin perjuicio, claro está, de sus facultades oficiosas, sea por exceso al conceder más de lo pedido (ultra petita partium) o pronunciarse sobre peticiones no incoadas (extra petita partium), ya por no resolver las pretensiones o excepciones

formuladas o aquellas que debe declarar ex officio (citra o minima petita partium). (Cas.civ. sentencia de 12 de diciembre de 2007, expediente No. C-0800131030081982-24646-01). Sobre el particular la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil en sentencia del 30 de julio de 2008, Magistrado Ponente WILLIAM NAMÉN VARGAS, expediente No. 11001-3103-036-1999-01458-01 ha manifestado: “El juzgador por mandato legal está sujeto al principio de congruencia plasmado en el @SFCsupervisor Superintendencia Financiera de Colombia Superintendencia Financiera de Colombia superfinanciera Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

Conmutador: +57 601594 02 00 – 601594 02 01

www.superfinanciera.gov.co artículo 305 del Código de Procedimiento Civil [hoy art. 281 del CGP.] y su decisión sometida a la regla relacional de la litis no procediendo de oficio (ne procedat iudex ex officio) excepto si lo autoriza el ordenamiento jurídico…”. (negrita fuera del texto original). Facultad frente a la cual incluso el Tribunal Superior de Bogotá D.C., no ha sido ajeno, pues sobre tal temática en una de sus Salas de Decisión indicó: “...El problema jurídico a resolver consiste en determinar si en los procesos de protección al consumidor el juzgador puede fallar infra, ultra extra y extra petita, y en qué consiste en particular esta última.”, para concluir que “…La respuesta al problema jurídico consiste en que el juzgador en procesos de protección al consumidor, sí puede fallar de forma infra, ultra y extra petita, entendida esta última como

la facultad de sustituir las pretensiones por otras, conceder algo adicional, otorgar un derecho o algo diferente al pedido, declarar una relación jurídica diferente, y otorgar lo pedido, y por hechos distintos a los invocados en la demanda.”, pues conforme reza el artículo 281 del Código General del Proceso, “[l]a sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley.”, (Sent. 18 de diciembre de 2020, Rad. 11 001 31 99 003 2018 01685 01, MP. Iván Darío Zuluaga Cardona). Ahora bien, es importante recordar en el presente apartado, que el artículo 78 de la Carta Política de 1991, antes citado, alude a dos esferas de protección, que si bien son dispares, no puede perderse de vista que se complementan, y es que el inciso primero prescribe que la ley “regulará el control de calidad de bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad, así como la información que debe suministrarse al público en su comercialización”, esto es, que debe existir un control de calidad en los servicios y productos ofrecidos y un deber de informar de manera debida al consumidor respecto del mercado de estos bienes y productos ofrecidos En tal sentido, debe tenerse en cuenta que las sociedades fiduciarias desarrollan la actividad profesional que les ha sido previamente autorizada por esta Superintendencia, dentro de un contexto de expresa protección constitucional, basado tanto en el derecho del consumidor previsto por el artículo 78 citado, como en el ejercicio de la actividad financiera de evidente interés público como lo establece el artículo

335 ibídem y así por demás ha sido decantado por diversa jurisprudencia por vía de decisiones de la Corte Constitucional y en materia Civil por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia Bajo dicho marco, las entidades vigiladas por esta Superintendencia están llamadas a atender un estándar de diligencia propio en la ejecución de las actividades autorizadas, enmarcado en específicos deberes de información, atención y debida diligencia a que se refieren los artículos 97 numeral 1º del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y el artículo 3º de la Ley 1328 de 2009. En la misma línea, el artículo 5º preceptúa como derechos de los consumidores al de “b) Tener a su disposición, en los términos establecidos en la presente ley y en las demás disposiciones de carácter especial, publicidad e información transparente, clara, veraz, oportuna y verificable, sobre las características propias de los productos o servicios ofrecidos y/o suministrados.”. Surge de lo anterior que el deber de información a quienes son considerados como consumidores financieros, la cual según lo expresa la norma debe darse de forma clara, fidedigna, transparente, concreta y en tiempos razonables. DE LA FIDUCIA INMOBILIARIA La controversia tiene por fuente la vinculación de los actores como partícipes a un contrato de fiducia, esto es, de un “acto de confianza” en virtud del cual “…una persona entrega a otra uno o más bienes determinados, transfiriéndole o no la propiedad de los mismos, con el propósito de que ésta cumpla con ellos una @SFCsupervisor Superintendencia Financiera de Colombia Superintendencia Financiera de Colombia superfinanciera

Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

Conmutador: +57 601594 02 00 – 601594 02 01

www.superfinanciera.gov.co finalidad específica, bien sea en beneficio del fideicomitente o de un tercero”. (Artículo 1226 del Código de Comercio y Circular Básica Jurídica de la Superintendencia Financiera, compendiada en la Circular Externa 029 de 2014 – Parte II, Título II, Capítulo Primero). A su turno, el literal b) numeral 1º del artículo 29 Estatuto Orgánico del Sistema Financiero reconoce como una de las actividades autorizadas a las sociedades fiduciarias, el “Celebrar encargos fiduciarios que tengan por objeto la realización de inversiones, la administración de bienes o la ejecución de actividades relacionadas con el otorgamiento de garantías por terceros para asegurar el cumplimiento de obligaciones, la administración o vigilancia de los bienes sobre los que recaigan las garantías y la realización de las mismas, con sujeción a las restricciones que la ley establece”. Así mismo, la Superintendencia Financiera en la Circular Básica Jurídica, específicamente en la Parte II Título II Capítulo I Numeral 1.1., ha adoptado un concepto de negocio fiduciario que involucra la integralidad de una serie de actos que desarrolla la sociedad fiduciaria como profesional que presta servicios financieros, principio sobre el cual se profundizará más adelante al estudiar las figuras contractuales que envuelven a este litigio. Dicho concepto que involucra tanto la fiducia mercantil como el encargo fiduciario tiene unos elementos que por pertinentes vale la pena resaltar, siendo estos: (i) la existencia de uno o varios actos de confianza,

(ii) la entrega de uno o más bienes determinados, con la transferencia o no de la propiedad y, (iii) la realización de una finalidad específica, en beneficio del fideicomitente o de un tercero. Ahora bien, en cuanto se refiere a la fiducia inmobiliaria, la Circular Básica Jurídica de esta Superintendencia, define esta modalidad como “…el negocio fiduciario que, en términos generales, tiene como finalidad la administración de recursos y bienes afectos a un proyecto inmobiliario o a la administración de los recursos asociados al desarrollo y ejecución de un proyecto, de acuerdo con las instrucciones señaladas en el contrato”. Tanto la doctrina, como la Circular Básica Jurídica expedida por esta Superintendencia (Circular Externa 007 de 1996), aplicable para la fecha de inicio del negocio fiduciario aquí analizado, pues lo fue en el año 2012, han establecido distintas etapas dentro del esquema descrito, dentro del cual han de distinguirse (i) la etapa preliminar o de “preventas”, (ii) la etapa de desarrollo y (iii) la etapa de liquidación. En la etapa de “preventas”, tal y como lo señalaba dicha Circular, la fiduciaria tiene la obligación de “(…) efectuar el recaudo de los dineros provenientes de la promoción y consecución de los interesados en adquirir inmuebles dentro del proyecto inmobiliario. En este caso, la fiduciaria recibe los recursos como mecanismo de vinculación a un determinado proyecto inmobiliario y los administra e invierte mientras se cumplen las condiciones establecidas para ser destinados al desarrollo del proyecto inmobiliario”. A su turno y respecto de estas condiciones para el traslado de los recursos al proyecto, se requiere entre otras que se tengan “(…) las condiciones para garantizar que existen un número mínimo de compradores que

aseguren la recuperación de los costos totales del proyecto, dejando solo en riesgo el número de unidades cuya venta aportará el equivalente a las unidades esperadas”. En esta etapa, y de cara al análisis de la responsabilidad del fiduciario, señalaba la Circular Básica, que “(…) la sociedad fiduciaria al momento de decidir si compromete o no su responsabilidad, así como el alcance del negocio fiduciario a celebrar, debe aplicar sus procedimientos de control interno para determinar si está en capacidad de evaluar, valorar y verificar aspectos tales como: Que el punto de equilibrio establecido por parte del fideicomitente o partícipe no comprometa la viabilidad del proyecto (…)” y “Que se encuentren dadas las condiciones técnicas y jurídicas para que el proyecto llegue a término, antes de permitir que los constructores dispongan de los recursos de los futuros compradores”. (resaltado ajeno al texto). @SFCsupervisor Superintendencia Financiera de Colombia Superintendencia Financiera de Colombia superfinanciera Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

Conmutador: +57 601594 02 00 – 601594 02 01

www.superfinanciera.gov.co Igualmente imponía el deber de “…prever los diferentes riesgos que puedan afectar al negocio” y “realizar el análisis del riesgo que involucra cada proyecto”, (numerales 2.2.1. y 5.2., Capítulo Primero del Título V, de la Circular Básica Jurídica 07 de 1996, modificado por la Circular Externa 046 de 2008), situaciones que incluso son connaturales al mismo giro de este tipo de contratos y aplicables a este contrato. En cuanto a la etapa de desarrollo, definida por la Circular Básica, al identificarla bajo la modalidad de

administración y pagos como “(…) el negocio fiduciario en virtud del cual se transfiere un bien inmueble a la sociedad fiduciaria, sin perjuicio de la transferencia o no de otros bienes o recursos, para que administre el proyecto inmobiliario, efectúe los pagos asociados a su desarrollo de acuerdo con las instrucciones señaladas en el acto constitutivo y transfiera las unidades construidas a quienes resulten beneficiarios del respectivo contrato. En desarrollo de este negocio la sociedad fiduciaria puede asumir la obligación de efectuar la escrituración de las unidades resultantes del proyecto inmobiliario”. Frente a ésta, el instructivo contenido en la Circular Externa 007 de 1996 indicaba que la sociedad fiduciaria previo a comprometer su responsabilidad y dentro del análisis de control interno dispuesto por la Entidad debía establecer, entre otras obligaciones “Que los terrenos en los cuales se va a desarrollar el proyecto se hayan adquirido o hayan sido aportados de manera definitiva y con el lleno de las formalidades que la ley exige para este tipo de negociaciones” (…) y “Que no exista desviación de los recursos obtenidos para la financiación del proyecto”. A su vez, y ya en vigencia de la CE 046 de 2008, se estableció conforme el numeral “…2.2.1 Normas y principios a considerar…” entre los cuales se encuentra que “a. En la celebración de cualquier negocio fiduciario, además de las normas propias contenidas en el artículo 1226 y siguientes del Código de Comercio y en los artículos 146 y siguientes del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, deberán atenderse las demás disposiciones imperativas aplicables a cada negocio en particular; así como, las propias de la naturaleza del contrato

según la ley, la costumbre y la equidad natural al tenor de lo dispuesto en el artículo 1603 del Código Civil y en el artículo 871 del Código de Comercio.” (resaltado ajeno al texto).

Y en su literal b señaló: “En la celebración de todo negocio fiduciario, la sociedad fiduciaria deberá tener en cuenta y observar los deberes que le asisten de acuerdo con lo señalado en el artículo 1234 del Código de Comercio, en el Decreto 1049 de 2006, los principios generales del negocio fiduciario y la jurisprudencia, entre otros, los siguientes: i) Deber de información. (…) ii) Deber de asesoría. (…) iii) Deber de protección de los bienes fideicomitidos. (…) iv) Deber de lealtad y buena fe. (…) v) Deber de diligencia, profesionalidad y especialidad. (…) vi) Deber de previsión. (…)” (resaltado ajeno al texto).

En cuanto al negocio fiduciario en materia inmobiliaria en el artículo 5.2 del mismo instructivo desarrolló algunos de los deberes legales que recaen en las sociedades fiduciarias antes de comprometerse y vincularse en este tipo de contrataciones, sobre el punto se expresó por esta norma que “…Corresponde a las sociedades fiduciarias divulgar de manera adecuada y oportuna a sus posibles clientes y usuarios el alcance que tiene su participación en los proyectos inmobiliarios a los cuales se vinculan bajo diferentes modalidades, pues su participación involucra la confianza de las personas que hacen parte de los mismos, llámense compradores, propietarios de los terrenos, constructores, proveedores, establecimientos de crédito, etc., para quienes, por regla

general, la presencia de la sociedad fiduciaria dentro del proyecto es determinante para su participación o contratación. @SFCsupervisor Superintendencia Financiera de Colombia Superintendencia Financiera de Colombia superfinanciera Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

Conmutador: +57 601594 02 00 – 601594 02 01

www.superfinanciera.gov.co Así, las referidas sociedades fiduciarias deberán i) realizar el análisis del riesgo que involucra cada proyecto, ii) contar con contratos fiduciarios adecuados al negocio específico y iii) efectuar una correcta divulgación de información al público sobre el alcance y efectos de su participación. En este sentido, la sociedad fiduciaria al momento de decidir si compromete o no su responsabilidad, así como el alcance del negocio fiduciario a celebrar, debe aplicar sus procedimientos de control interno para determinar si está en capacidad de evaluar, valorar y verificar aspectos tales como: - Que los terrenos en los cuales se va a desarrollar el proyecto se hayan adquirido o hayan sido aportados de manera definitiva y con el lleno de las formalidades que la ley exige para este tipo de negociaciones. - Que la tradición del inmueble no presente problemas de carácter legal que puedan obstaculizar o impedir el traspaso de la propiedad de las unidades inmobiliarias resultantes a los futuros adquirentes. - Que no exista desviación de los recursos obtenidos para la financiación del proyecto. - Que el punto de equilibrio establecido por parte del fideicomitente o partícipe no comprometa la viabilidad del proyecto. - Que se encuentren dadas las condiciones técnicas y jurídicas para que el proyecto llegue a término, antes de permitir que los constructores dispongan de los recursos de los futuros compradores.

• Que las licencias de construcción y permisos necesarios para el desarrollo de la obra se encuentren acordes con los requerimientos legales pertinentes. - Que el constructor o promotor del proyecto cumpla con unos niveles mínimos de solvencia, capacidad técnica, administrativa y financiera, acordes con la magnitud del proyecto. - Que exista certeza acerca de la obtención de los créditos indispensables para la ejecución de la obra.” (resaltado ajeno al texto).

A su paso, no sobra memorar que el artículo 871 del Código de Comercio establece de manera general que “los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural”, guardando consonancia con lo normado en el artículo 7º, literal u) de la Ley 1328 de 2009, según el cual, son obligaciones especiales de las entidades vigiladas el observar, “Las demás previstas en esta ley, las normas concordantes, complementarios, reglamentarias, las que se deriven de la naturaleza del contrato celebrado o del servicio prestado a los consumidores financieros…”. Ahora, como ya decantado lo tiene este Delegatura, el Negocio Jurídico materia de discusión tendrá un análisis que se efectuará, y así se ha entendido en su estructura, como uno solo, ya que si bien en su desarrollo se pactan diversos contratos, así como se crean diferentes estadios de negociación entre quienes hacen parte, lo cual genera diversos derechos y obligaciones a quienes intervienen en el proyecto (Promotor, Fideicomitente, Inversionista, Beneficiario), presupone entonces, que tanto el encargo

fiduciario como el contrato de fiducia mercantil son coligados para los efectos de un análisis integral de la relación entre el adquirente de una unidad inmobiliaria con la fiduciaria por medio del contrato de su vinculación. Nótese que son actos jurídicos estrechamente relacionados entre sí desde el contrato que inicia el proyecto (Encargo), el que lo estructura y permite su gestión (Administración) y el que conduce a su desarrollo (Ejecución), en tanto cualquier determinación que se adopte entre unos y otros repercute inescindiblemente en los demás. Sobre tal temática, el punto ya fue dilucidado por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia quien enseñó: “(…) los efectos jurídicos que de dicho instituto se desprenden, especialmente, en lo que tiene que ver con la incidencia que uno o unos de los contratos celebrados ejerce o ejercen sobre el otro o los otros, fundamentalmente, respecto de su validez, de su cumplimiento o incumplimiento y de las acciones que pueden adelantarse. (STC18476-2017, 15 de Nov. 2017, Rad. 68001-31-03-001-1998-00181-02). (…) pues en conjunto todos ellos hacían posible la construcción de la obra para la que se constituyó el Patrimonio Autónomo, y @SFCsupervisor Superintendencia Financiera de Colombia Superintendencia Financiera de Colombia superfinanciera Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

Conmutador: +57 601594 02 00 – 601594 02 01

www.superfinanciera.gov.co la validez, cumplimiento o incumplimiento de alguno de ellos afecta de manera directa a todos, tanto así que no

sería posible su ejecución. (…)”1, (resaltados ajenos al texto, posición ya anunciada en Sentencia SC184762017 del 15 de noviembre de 2017 y reiterada Sentencia del 19 de diciembre de 2018, expediente SC5690-2018). Coligación en el análisis del litigio que contrario a lo que estima la apoderada de la pasiva en modo alguno implica litis consorcio necesario para llamar a este proceso a la constructora como en varios momentos de sus alegaciones lo expuso, pues el primero no es sinónimo del segundo, máxime si como se ha venido señalando, este ejercicio procesal de raigambre especial conduce a examinar las responsabilidades contractuales propias del giro del negocio llevadas a cabo por la entidad fiduciaria, que por demás son indelegables y excluyentes de otras actuaciones de quienes hicieron parte del negocio como la constructora. O en otras palabras, aquí recae examinar únicamente el actuar que llevó a cabo la sociedad fiduciaria como buen hombre de negocios y padre de familia en el momento de la constitución y adelantamiento del contrato de fiducia y sus coligados, lo que implica verificar sí acató o no sus deberes legales y contractuales en todo el camino de este negocio fiduciario, condiciones, calidades y obligaciones que por demás son indelegables, pues admitir lo contrario conduciría a permitir un ejercicio regulado a personas ajenas respecto de los cuales la Ley no autoriza y que además implicaría estar incluso en el escenario de un ejercicio ilegal con anuencia de la misma fiduciaria, (arts. 78 de la Carta Política, la Ley 1328 de 2009, art. 57 Ley 1480 de 2011, art. 1234 y ss. C. de Co., art. 63 CC. y demás normas que regulan este tipo de

escenarios de administración y mandato). En cuanto a ello, ciertamente la jurisprudencia con decisión reciente de la Sala de Casación Civil de la C. Sup. de Justicia aclara que no siempre deben ser citados terceros en este tipo de negocios pues depende de la relación sustancial, al punto se ilustró: “…En igual sentido, encuentra la Sala que si bien es cierto que en la estructuración del proyecto inmobiliario Marcas Mall de la ciudad de Cali intervino no solo la demandada Acción Sociedad Fiduciaria, sino también las sociedades Urbo Colombia S.A.S., Promotoras Marcas Mall S.A.S. y Urbanizar S.A. como promotoras del proyecto, lo cierto es que la controversia no versa sobre una relación sustancial única e indivisible que exigiera la comparecencia de aquellas al proceso, puesto que desde la demanda misma se limitó el objeto de la litis al incumplimiento de las obligaciones de administración que eran del resorte exclusivo de la fiduciaria, y que no tienen que ver con la ejecución del proyecto inmobiliario por parte del promotor. (…) Los hechos de la demanda refieren el incumplimiento de las obligaciones derivadas de los contratos de encargo fiduciario individual, en los que se dio a la fiduciaria la expresa instrucción de poner a disposición del promotor los dineros entregados en administración únicamente cuando se hubieren cumplido las estrictas condiciones de transferencia de recursos pactadas para tal fin; el petitum, por su parte, se limita a solicitar el reintegro de esos recursos ante el incumplimiento de los requisitos de transferencia acordados. (…) Por lo anterior, la simple lectura de la demanda muestra que la actora no pretendió la resolución, la nulidad ni la modificación de ninguno de los negocios jurídicos celebrados en la estructuración del proyecto

inmobiliario Marcas Mall, no demandó el cumplimiento de obligación alguna en cabeza de la promotora ni exigió responsabilidades por la ejecución del proyecto, de modo que la controversia estuvo limitada a la relación entre el consumidor financiero y la fiduciaria en lo que concierne con el incumplimiento de las obligaciones derivadas de los encargos fiduciarios individuales, motivo por el cual la comparecencia de la promotora no era necesaria para la definición del asunto, como acertadamente lo advirtieron los juzgadores de instancia. 1 Cfr. Sentencia del 18 de mayo de 2018, Ref. STC6539-2018, Radicación No. 05001-22-03-000-2018-00075-01. @SFCsupervisor Superintendencia Financiera de Colombia Superintendencia Financiera de Colombia superfinanciera Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

Conmutador: +57 601594 02 00 – 601594 02 01

www.superfinanciera.gov.co Si bien la recurrente argumenta que los distintos instrumentos negociales celebrados para viabilizar el proyecto estaban coligados y que por ende todos los participantes debían comparecer al proceso, lo cierto es que lo que determina la existencia del litisconsorcio necesario no es una posible coligación contractual -que no fue discutida por las partes-, sino la naturaleza de las relaciones jurídicas sustanciales que fundamentan las pretensiones debatidas en el proceso. Así, en el caso concreto es posible deslindar las cargas prestacionales de las partes, puesto que lo que se reprocha es el incumplimiento de las obligaciones de diligencia y correcta administración a cargo de la fiduciaria, las cuales se encuentran determinadas por los contratos de encargo fiduciario individual y los mandatos legales

que rigen la figura, y que en modo alguno se pueden endilgar a la promotora del proyecto, al no ser ella la entidad autorizada por el Estado para captar y administrar dineros del público. Consecuentemente, mientras que la existencia del litisconsorcio necesario impone que la decisión judicial deba ser idéntica para todos los litisconsortes, en este asunto las distintas facetas del proyecto podían ser analizadas y resueltas de manera disímil en caso de controversia, debido a la independencia de las obligaciones que vinculaban a las partes, en virtud de lo cual se concluye que no existe en este caso obligación legal o contractua