SFC - Contratos fiduciarios. Desviación del objetivo. Finalidad del contrato e interés de fideicomitente id2018072850

REPÚBLICA DE COLOMBIA

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES Radicación:2018072850-120-000

Fecha: 2021-06-01 17:07 Sec.día7217

Anexos: No

Trámite::506-FUNCIONES JURISDICCIONALES

Tipo doc::576-576-SENTENCIA ANTICIPADA ACCEDE

Remitente: 80030-GRUPO DE FUNCIONES JURISDICCIONALES TRES

Destinatario: :80000-80000-DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES Referencia: ACCIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR – ARTÍCULOS 57 y 58 DE LA LEY 1480

DE 2011 Y ARTÍCULO 24 DEL CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO-.

Número de Radicación : 2018072850-120-000

Trámite : 506 FUNCIONES JURISDICCIONALES Actividad : 576 576-SENTENCIA ANTICIPADA ACCEDE Expediente : EXP: 2018-1216

Demandante : PROMOTORA GIRALDO GONZALEZ & CIA

Demandados : ACCION SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. SIGLA ACCIÓN FIDUCIARIA En atención a lo expuesto en audiencia anterior, y de cara a lo dispuesto en el numeral 5º del artículo 373 del CGP, la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia profiere la siguiente sentencia escrita.

SENTENCIA Mediante escrito, PROMOTORA GIRALDO GONZALEZ & CIA SCA, demandó a la SOCIEDAD ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A., a efecto de que fueran devueltos, restituidos o

reintegrados los dineros que invirtió en el proyecto denominado Marcas Mall en cuantía de $409.450575,oo junto con indexación e intereses, toda vez que en su sentir los recursos invertidos no fueron debidamente administrados, pues se cometieron actuaciones engañosas y dolosas para hacerle incurrir en error al momento de la suscripción del otro sí posterior al encargo fiduciario de fecha 21 de marzo de 2017 ya que pues se le ocultó que con anterioridad los dineros habían sido trasladados al constructor y sin el lleno de los requisitos pactados en el contrato encargo junto con modificaciones para el giro de estos dineros sobre las cuales no fue informado y tampoco las consintió, (cfr. derivados 000 y 003). Notificada la pasiva, en tiempo presentó escrito de contestación de la demanda y propuso como medios exceptivos de fondo los que denominó TRANSACCIÓN, CLÁUSULA COMPROMISORIA, ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA NO ES CONTRACTUALMENTE RESPONSABLE, INEXISTENCIA DEL DAÑO, INEXISTENCIA DEL NEXO CAUSAL, ERROR EN LA IDENTIFICACIÓN DEL CONTRATO CELEBRADO y FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA, (derivado 015). Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co A su turno se llamó en garantía a la Aseguradora SBS Seguros, quien acudió con oposición a la demanda principal bajo las defensas que denominó IMPORCEDENCIA DE LO PRETENDIDO

EN VIRTUD DE LA EXISTENCIA DE UNA TRANSACCIÓN, INEXISTENCIA DE

RESPONSABLIDAD CIVIL EN CABEZA DE LA DEMANDADA ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. POR NO ACREDITARSE LOS ELEMENTOS DE LA REPSONSABLIDAD CIVIL POR PARTE DE LA DEMANDANTE, FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA, PROCEDENCIA DE LA SENTENCIA ANTICIPADA; y en lo que toca con el llamado excepcionó AUSENCIA DE COBERTURA POR INEXISTENCIA DE RESPONSABLIDAD DE ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA, AUSENCIA DE COBERTURA DE LA PÓLIZA SECCIÓN III DE RESPONSABILIDAD PROFESIONAL DE LA PÓLIZA EN ESPECIAL LAS EXCLUSIONES CONTENIDAS EN LOS NUMERALES 3.17 y 3.14 DE LAS CONDICIONES GENERALES,

IMPROCEDENCIA DE LA INDEMNIZACIÓN DE CUALQUIER SUMA QUE RESULTE

SUPERIOR AL LÍMITE ASEGURADO DE LA SECCIÓN III DE RESPONSABLIDAD PROFESIONAL, AGOTAMIENTO DEL VALOR ASEGURADO, APLICACIÓN DEL DEDUCIBLE y SUJECIÓN A LOS TÉRMINOS, LÍMITES Y CONDICIONES PREVISTOS EN LA SECCIÓN III

DE RESPONSABLIDAD PROFESIONAL, (derivado 030).

Sobre las excepciones, se corrió traslado a la parte actora quien se pronunció (cfr. derivados 020 y 033).

CONSIDERACIONES

En primer lugar, de cara a lo resuelto por una de las Salas del Tribunal Superior de Bogotá D.C., en su condición de superior jerárquico, cumple analizar de entrada tres excepciones que buscan atacar los presupuestos formales (Transacción, Clausula compromisoria y falta de legitimación

en la causa por pasiva) sobre los cuales se pronunciará este Despacho así: Frente a la transacción y como se enunciara en audiencia, se torna ineficaz dicho acuerdo llevado a cabo en el otro sí suscrito por las partes de este litigio el día 21 de mayo de 2017, en tanto, no solamente se suscribió incumpliéndose por la pasiva los deberes propios de que trata toda relación de obrar con buena fe (art. 871 del C. de Co.) y a la luz de los principios que deben regir este tipo de negociaciones como son los de la debida diligencia que “las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia deben emplear (…) en el ofrecimiento de sus productos o en la prestación de sus servicios a los consumidores, a fin de que estos reciban la información y/o la atención debida y respetuosa en desarrollo de las relaciones que establezcan con aquellas, y en general, en el desenvolvimiento normal de sus operaciones.”; y el de transparencia e información cierta, suficiente y oportuna, ya que “…las entidades vigiladas deberán suministrar a los consumidores financieros información cierta, suficiente, clara y oportuna, que permita, especialmente, que los consumidores financieros conozcan adecuadamente sus derechos, obligaciones y los costos en las relaciones que establecen con las entidades vigiladas.”, amén de “c) Suministrar información comprensible y publicidad transparente, clara, veraz, oportuna acerca de sus productos y servicios ofrecidos en el mercado.”, situaciones que deben ser observadas en todo el desarrollo contractual, (artículos 3º y 7º Ley 1328 de 2009); sino que además también inobservó que con esta práctica,

visto que el contrato es de adhesión y tipo, no podía cercenar los derechos del aquí consumidor financiero en acudir a las vías judiciales para obtener su derecho. En tal contexto, salta a la vista la falta de estos deberes de información de la simple lectura del clausulado expuesto en el otro sí, pues aun cuando se dijera que con dicho acuerdo se transaban Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co los posibles o presuntos incumplimientos causados con el proyecto Marcas Mall anteriores y ocurridos entre las partes, e incluso de forma residual se le reconoció con dicho acuerdo una reducción de intereses, (cláusula primera, derivado 000 página 65), en todo caso se señala que los “…recursos que serán transferidos al PROMOTOR, toda vez que ya se cumplió el punto de equilibrio del Proyecto que permite la de la transferencia de recursos establecidas en el Encargo Fiduciario.”, y más adelante se indica, en la cláusula octava numeral 2º que dentro de las obligaciones de la sociedad fiduciaria estaban la de transferir los recursos del inversionista y ponerlos a disposición del promotor “…una vez se verifique el cumplimiento de las condiciones de reinicio pactadas en el literal H de los antecedentes…”, las cuales y de acuerdo a la reestructuración presentada por la firma Urbanizar, correspondían a “…(i) Obtener la constancia de aprobación del crédito constructor para la financiación del proyecto, por parte de una entidad financiera; (ii) haber suscrito los otrosíes a los contratos de encargo fiduciarios y

otrosíes a las promesas de compraventa, o las promesas de compraventa de quienes no la hayan firmado con anterioridad, con los inversionistas del proyecto; (iii) tener suscritos contratos de arrendamiento equivalentes al 23% del total comercial disponible para el alquiler, esto es, contratos de arrendamiento por un número de locales cuya suma del valor comercial sea de $45.000MM, como mínimo; (iv) tener conformado el Fideicomiso Inmobiliario y haber vinculado a los inversionistas aportantes de capital y/o especia [y contar con ] (v) licencia de construcción vigente.”, (derivado 000 páginas 62 a 71). Luego esta simple transcripción da cuenta, que solamente hasta la suscripción de ese contrato, 21 de marzo de 2017, se informaba al cliente que iban a ser trasladados sus dineros aportados porque estaban dadas estas condiciones atrás señaladas, cuando lo cierto es que, como más adelante se expondrá, desde el 4 de noviembre de 2014 se había tenido por superado el punto de equilibrio, se trasladaron dineros con requisitos modificados por otro si y distintos a los aquí señalados amén de no estar cumplidos en su totalidad ya que entre otros desvanes encontrados, se pudo constatar que para el momento de tener por consolidado del punto de equilibrio el inmueble no estaba en propiedad del Fideicomiso sino que lo fue de forma posterior y pagado en una parte con dineros de los mismos beneficiarios cuando el contrato rezaba que sería aportado por el fideicomitente. Situaciones que demuestran que no hubo una debida, completa, clara y fidedigna información

de parte de la Sociedad Fiduciaria, y sin que pueda decirse que era al Promotor a quien le correspondía por estar así pactado inter partes puesto que no releva la obligación legal aun so capa de delegarse y a lo sumo le compelería demandar a esta entidad si es que faltó a la verdad del desarrollo del proyecto y acalló todas estas circunstancias, eventos que en todo caso debieron ser objeto de verificación del administrador de la fiducia como administrador del fideicomiso que no es otra persona distinta que la Sociedad Fiduciaria aquí demandada, falta de diligencia que puede recaerle en una responsabilidad incluso a resarcir con su propio patrimonio a la luz del artículo 1243 del C. de Co. Además de esto, súmese con por decantado lo tiene la Ley y es consonante la jurisprudencia y la doctrina en señar que en este tipo de contratos pre formados por una de las dos partes y en el cual el consumidor como la parte más débil se limita a su aceptación o no, en modo alguno pueden estipularse clausulados que tengan un desequilibrio contractual marcado tal y como sucede en este litigio, pues no de otro modo puede entenderse el estipular en el otro sí que data de 2017 cláusulas que exoneraban la responsabilidad cuando el proyecto ya contaba con unas condiciones bastante difíciles e incluso estaba en vía de estructuración, momento en el cual incluso debieron verificarse y ponerse al resorte del consumidor las irregularidades que se habían suscitado incluso desde su misma concepción, al momento del traslado de los dineros de dar por Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co válido el punto de equilibrio y en el resto del desarrollo del proyecto inmobiliario denominado Marcas Mall, ya que este actuar lo que evidencia es que la sociedad fiduciaria busco mecanismos para desligarse del detrimento que podría presentarse y que en efecto sucedió. Y es que aquéllas cláusulas que atenúen y/o proscriban derechos de la parte más débil de la relación, de cara a los literales a) y d) del artículo 11 de la Ley 1328 de 2009 se prevé en concordancia con el artículo 43 de la Ley 1480 de 2011 que se tornan ineficaces, pues toda convención que implique “limitación o renuncia al ejercicio de los derechos de los consumidores financieros”, o limite los “derechos de los consumidores financieros y deberes de las entidades vigiladas derivados del contrato, o exonere, atenúe o limite la responsabilidad de dichas entidades, y que puedan ocasionar perjuicios al consumidor financiero” se considera abusiva, lo que se suyo conlleva a que la estipulación no podía incluirse so pena de su ineficacia de pleno derecho frente a quienes aquí son parte. A este propósito y en casos análogos se llegó a esta misma conclusión en decisiones emitidas por el Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil, las cuáles se indican a pie de página para su consulta1, y por ende, no puede ser de recibo el argumento de validez de un clausulado que impone renuncia de derechos de los consumidores conforme incluso nuevamente lo expone en sus alegatos la parte demandada. Cláusula Compromisoria, se cuestiona la competencia con ocasión a la cláusula compromisoria

que se hiciera en el contrato de Fiducia MR-799 del proyecto Marcas Mall que remitía las controversias a la justicia arbitral. Sobre tal cuestión, sin entrar a dirimir si resulta aplicable o extensivo tal pacto frente a la parte aquí actora, ya que “(…) la disciplina normativa del negocio arbitral precisa la producción de sus efectos obligatorios entre las partes mas no frente a terceros, extraños o ajenos al pacto. (…)”, (CSJ SC, 1° jul. 2009, rad. 2000-00310-01, negrilla ajena al texto); lo cierto es, que resulta suficiente para desechar tales defensas el hecho de que fuese alegada por una vía improcedente, consecuencia que conduce a entenderla renunciada tácitamente. Recuérdese que conforme lo regula el numeral 2º del artículo 100 del CGP., norma de orden público y por ende de estricta observancia, (art. 13 ib.), la presunta ausencia de competencia debió alegarse por la vía de la excepción previa, (parágrafo 1º del artículo 90 del CGP.), pues de lo contrario, se entiende que aquélla se renunció y con ello se habilita a la jurisdicción ordinaria conocer del asunto. En tal contexto, el artículo 102 ejusdem ilustra que los hechos que se configuren como excepciones previas “(…) no podrán ser alegados como causal de nulidad (…)” cuando se tuvo 1 Cfr. Sala Séptima de Decisión, Sent. 16 de diciembre de 2020, Rad. 110013199003201802836 01, Dte. PASOS SHOES &

CÍA. S.A.S., Ddo. ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A., actuación a la que fue llamada en garantía SEGUROS SBS S.A., proveído que a su vez cita la Sent. CSJ, Cas civ., 2 de febrero de 2001. M.P. Carlos Ignacio Jaramillo J., posición reiterada en Sentencias del 25 y 28 de enero de 2021, procesos Rad. 110013199003201802836 01, Dte. PASOS SHOES & CÍA. S.A.S., Ddo. ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A., actuación a la que fue llamada en garantía SEGUROS SBS S.A. y Rad. 110013199003201801214 01, Dte. MAQUILA INTERNACIONAL DE CONFECCIÓN S.A. y OTRA, Ddo. ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A., actuación a la que fue llamada en garantía SEGUROS SBS S.A. y ANA CRISTINA y MAURA PAULA ORREGO GÓMEZ mismo demandado y vinculado. Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co oportunidad para proponerlos, ausencia de ataque formal que impide cuestionar la competencia al momento de contestación de la demanda por la vía de excepción de mérito. Sobre esta circunstancia, la jurisprudencia de la Sala de Cas. Civil de la Corte Sup. de J., ha ilustrado: “[S]i bien el negocio jurídico arbitral, por mandato expreso del artículo 116 de la Constitución Política comporta la atribución transitoria, específica y singular de la función jurisdiccional a los árbitros en lugar o sustitución

de los jueces permanentes, quienes por tal virtud para el caso concreto carecen de jurisdicción, considerada su naturaleza negocial, nada obsta su terminación o extinción mediante un acuerdo dispositivo posterior de las partes, sea expreso, sea tácito o por conducta concluyente; prodúcese, la última, cuando no se interpone oportunamente la excepción de compromiso o cláusula compromisoria, por cuanto esta conducta, de suyo, por sí y ante sí, de un lado, permite concluir la aceptación de parte del conocimiento del asunto por los jueces permanentes y, de otro, la terminación o cesación del pacto arbitral para el asunto litigioso específico, tanto cuanto más que el acuerdo dispositivo por el cual se termina no está sujeto a formalidad solemne alguna».”, (Sentencia SC 6315 del 9 de mayo de 2017, resaltados ajenos al texto). Y que no se diga que, por haberse alegado con el escrito de demanda en el mismo lapso del traslado, la defensa debió estudiarse como excepción previa, no solamente porque se tituló como de mérito y el escrito fue presentado por un profesional de derecho, sino que además ante el principio de la congruencia ello resultaba imposible, en tanto ningún precepto normativo autoriza tal adecuación, ya que el parágrafo de que trata el artículo 318 del CGP., hace referencia a los medios de impugnación dirigidos en contra de “(…) una providencia judicial (…)”, hipótesis totalmente distinta a la aquí suscitada. Nótese que, en el presente caso, no se ataca con tal medio exceptivo alguna decisión judicial como lo prevé la norma, sino que además las impugnaciones están señaladas de forma taxativa

en la sección sexta del título único de la Ley 1564 de 2012, sin que en ningún aparte se pueda siquiera hacer extensiva las reglas de analogía, máxime cuando las excepciones de fondo conocidas como de mérito en el argot judicial no tienen la misma finalidad, esencia y/o similitud de una impugnación, a lo que debe añadirse se acudió por escrito aparte y conforme los presupuestos procesales a la vía de excepciones previas por la pasiva empero por otras causales para obtener de tal conducta su renuncia, sin que por demás sobre recordar que en este tipo de acciones de protección al consumidor sea dable limitar con fórmulas contractuales el derecho de acceso de administración de justicia por esta especial vía. En tal sentido, se advierte que no se abre paso la cláusula anteriormente analizada, conllevando a tener sin efectos dicha excepción denominada “CLÁUSULA COMPROMISORIA”. En línea de lo anterior, y previo a dirimir la excepción presentada por la pasiva en relación con la legitimación en la causa, resulta importante estudiar e identificar la participación del demandante en el marco del negocio fiduciario con miras a evaluar si está presente o no una ausencia de legitimación en la causa. El inversionista -demandantese vincula al negocio fiduciario inmobiliaria para el desarrollo de un proyecto constructor a través de la figura del encargo fiduciario, contrato que se liga al contrato de fiducia en razón a la función práctica o económica social, o sea, en consonancia a la función Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co coordinada, coherente, racional y convergentemente perseguida por las partes con su celebración2. Por lo anterior, resulta necesario abordar el análisis a partir de una determinación del marco legal que regula la fiducia inmobiliaria como una especie del contrato de fiducia mercantil. Ahora bien, para efectos de analizar la legitimación con que cuenta la parte activa para demandar la responsabilidad contractual de la fiduciaria, procede la Delegatura a realizar su análisis a partir de los siguientes postulados: DE LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR Preliminarmente, debe anotarse que en cumplimiento del mandato constitucional derivado del artículo 78 de la Carta Política, expidió el legislador las disposiciones reguladoras con las que se pretende proteger a los consumidores, a fin de dar seguridad en la adquisición de bienes y servicios a través de las garantías mínimas de idoneidad y eficacia de dichas prestaciones, a cargo de los productores y/o proveedores; en razón al desequilibrio que surge de las relaciones de consumo entre tales personas, incrementadas con el auge y desarrollo industrial que per se, ha conllevado la proliferación del fenómeno, en una sociedad de consumo, en la que se persigue cada vez más la satisfacción de necesidades. Emerge de la naturaleza de la acción concebida en el Estatuto del Consumidor Financiero, la flexibilización al principio de congruencia consagrado en el art. 281 del CGP, en la medida en que facultad a la autoridad jurisdiccional en el marco de la presente acción a adoptar decisiones infra, extra y ultra petita y fundada en los hechos probados dentro del trámite, así lo concibe el numeral

9º del art. 58 de la ley 1480 de 2011. Es así como la simetría entre lo decidido y lo planteado por las partes, opera sin perjuicio, claro está de sus facultades oficiosas, sea por exceso al conceder más de lo pedido (ultra petita partium) o pronunciarse sobre peticiones no incoadas (extra petita partium), ya por no resolver las pretensiones o excepciones formuladas o aquellas que debe declarar ex officio (citra o minima petita partium). (Cas.civ. sentencia de 12 de diciembre de 2007, expediente No. C0800131030081982-24646-01). Sobre el particular la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil en sentencia del 30 de julio de 2008, Magistrado Ponente WILLIAM NAMÉN VARGAS, expediente No. 11001-3103-0361999-01458-01 ha manifestado: “El juzgador por mandato legal está sujeto al principio de congruencia plasmado en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil y su decisión sometida a la regla relacional de la litis no procediendo de oficio (ne procedat iudex ex officio) excepto si lo autoriza el ordenamiento jurídico, esto es, debe pronunciarse en forma simétrica, correspondiente y coherente con el thema decidendum configurado por el petitum, la causa petendi y las excepciones, o sea, ‘en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades’ procesales, ‘con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas’, salvo aquellas respecto de las cuales no exigiendo la ley invocación

expresa, tiene el poder-deber de declarar, pronunciándose en forma ‘expresa y clara sobre cada una de las pretensiones de la demanda’ y ‘las excepciones, cuando proceda resolver sobre ellas’ (artículo 304, ejusdem). (negrita fuera del texto original).”. 2 Cas. civ. junio 12/1970, cas. civ. sentencia de 14 de enero de 2005, exp. 7550), Sentencia de 3 de junio de 1946. Gaceta Judicial LX, 656)”(cas.civ. sentencia de 7 de febrero de 2008, [SC-007-2008], exp. 2001-06915-01 Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co Sumado a ello, es de advertir que en la fijación del litigio durante el desarrollo de la audiencia inicial se indicó que “el objeto de esta acción recae en establecer si se predica un incumplimiento contractual de ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A., circunscrita a la totalidad del desarrollo del negocio fiduciario MARCAS MALL, en lo que respecta a la sociedad demandante teniendo en cuenta la vinculación que existe entre ellos, de cara a las pretensiones y a lo dispuesto en el artículo 58 numeral 9º de la Ley 1480 de 2011. En caso positivo, si está llamada a resarcir algún perjuicio a la demandante y seguidamente si la aseguradora llamada en garantía estaría obligada conforme la póliza contratada al pago de indemnización conforme las condiciones coberturas y exclusiones establecidas en el negocio aseguraticio.”, (negrilla ajena al texto).

El problema jurídico planteado y conocido por los involucrados en el presente asunto, permite al juzgador analizar de manera integral lo ocurrido con el proyecto Marcas Mall y particularmente el cumplimiento de las obligaciones legales y contractuales a cargo de las vigiladas, circunstancias que en razón a la carga dinámica de la prueba y la facultad oficiosa del juez que hacen el juicio de responsabilidad sea exigente e irrestricto de cara a las demandadas. Al respecto, la Corte Constitucional en Sentencia SU-768/14 ha indicado: “En relación con las pruebas de oficio, la jurisprudencia constitucional ha respaldado su legitimidad e incluso sostenido su necesidad, partiendo de la idea de que la búsqueda de la verdad es un imperativo para el juez y un presupuesto para la obtención de decisiones justas. Tal potestad no debe entenderse como una inclinación indebida de la balanza de la justicia para con alguna de las partes, sino como ‘un compromiso del juez con la verdad, ergo con el derecho sustancial’. El decreto oficioso de pruebas no es una mera liberalidad del juez, es un verdadero deber legal. De acuerdo a esta Corporación, el funcionario deberá decretar pruebas oficiosamente: (i) cuando a partir de los hechos narrados por las partes y de los medios de prueba que estas pretendan hacer valer, surja en el funcionario la necesidad de esclarecer espacios oscuros de la controversia; (ii) cuando la ley le marque un claro derrotero a seguir; o (iii) cuando existan fundadas razones para considerar que su inactividad puede apartar su decisión del sendero de la justicia material; (iv) cuidándose, en todo caso, de no promover con ello la negligencia o mala fe de las partes.”

Con fundamento en las anteriores líneas, la Delegatura procederá a verificar la configuración de los presupuestos axiológicos de la responsabilidad durante la presente actuación jurisdiccional, que se alimenta de los hechos, pretensiones, fijación de hechos y litigio, y las pruebas debidamente recaudadas y controvertidas durante el trámite, que lideran el objeto del litigio respecto del cumplimiento de las obligaciones legales, contractuales y deberes que como profesional se imponen a las entidades vigiladas, en razón a que la participación de este ente, sujeto genera una confianza legitima para la sociedad. En palabras de CALAMANDREI, al definir el fin del proceso así: “el proceso debe servir para conseguir que la sentencia sea justa, o al menos para conseguir que la sentencia sea menos injusta, o que la sentencia injusta sea cada vez más rara”. (P. CALAMANDREI, Processo e giustizia, op. Cit. Proceso y justicia, en Estudios sobre el proceso civil, op. cit., pp. 216-217.) DE LA FIDUCIA INMOBILIARIA La fiducia inmobiliaria entendida como una especie en particular del contrato de la fiducia mercantil ha sido regulada en el artículo 1226 del Código de Comercio que la define como “(…) un negocio jurídico en virtud del cual una persona llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de este o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario”. Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co A su turno, el literal b) numeral 1º del artículo 29 Estatuto Orgánico del Sistema Financiero reconoce como una de las actividades autorizadas a las sociedades fiduciarias, el “Celebrar encargos fiduciarios que tengan por objeto la realización de inversiones, la administración de bienes o la ejecución de actividades relacionadas con el otorgamiento de garantías por terceros para asegurar el cumplimiento de obligaciones, la administración o vigilancia de los bienes sobre los que recaigan las garantías y la realización de las mismas, con sujeción a las restricciones que la ley establece”. Así mismo, la Superintendencia Financiera en la Circular Básica Jurídica, específicamente en la Parte II Título II Capítulo I Numeral 1.1. ha adoptado un concepto de negocio fiduciario que involucra la integralidad de una serie de actos que desarrolla la sociedad fiduciaria como profesional que presta servicios financieros, principio sobre el cual se profundizará más adelante al estudiar las figuras contractuales que envuelven a este litigio. Al respecto, la mencionada Circular, define los negocios fiduciarios como “actos de confianza en virtud de los cuales una persona entrega a otra uno o más bienes determinados, transfiriéndole o no la propiedad de los mismos, con el propósito de que ésta cumpla con ellos una finalidad específica, bien sea en beneficio del fideicomitente o de un tercero. Incluye la fiducia mercantil y los encargos fiduciarios, al igual que los negocios denominados de fiducia pública y los encargos fiduciarios públicos de que tratan la Ley 80 de 1993 y disposiciones

complementarias. Cuando hay transferencia de la propiedad de los bienes se está ante la denominada fiducia mercantil regulada en el art. 1226 y siguientes del C.Cio. Si no hay transferencia de la propiedad se está ante un encargo fiduciario y aplican a éstos las disposiciones que regulan el contrato de fiducia mercantil y, subsidiariamente, las disposiciones del C.Cio en relación con el contrato de mandato en los términos señalados en el numeral 1 del art. 146 del EOSF”. Dicho concepto que involucra tanto la fiducia mercantil como el encargo fiduciario tiene unos elementos que por pertinentes vale la pena resaltar, siendo estos: (i) la existencia de uno o varios actos de confianza, (ii) la entrega de uno o más bienes determinados, con la transferencia o no de la propiedad y, (iii) la realización de una finalidad específica, en beneficio del fideicomitente o de un tercero. Ahora bien, en cuanto se refiere a la fiducia inmobiliaria, la Circular Básica Jurídica de esta Superintendencia, define esta modalidad como “el negocio fiduciario que, en términos generales, tiene como finalidad la administración de recursos y bienes afectos a un proyecto inmobiliario o a la administración de los recursos asociados al desarrollo y ejecución de un proyecto, de acuerdo con las instrucciones señaladas en el contrato”. Al respecto, nótese que el supervisor financiero mantiene la misma nota característica básica de la definición antes señalada, la existencia de un negocio fiduciario, con elementos identificadores previamente indicados, es decir un acto de confianza que se materializa con la entrega de unos bienes bajo administración del fiduciario, el cual se adelanta de acuerdo con las instrucciones

dispuestas en el contrato e implica la realización de una finalidad especifica en beneficio del fideicomitente o un tercero. La finalidad económica del negocio fiduciario se materializa para cada uno de los intervinientes de la siguiente forma, tal y como explica el tratadista Sergio Rodríguez Azuero en su obra “Negocios Fiduciarios”, así: “Ahora bien, la visualización del papel de la fiducia en un proyecto inmobiliario parte de un esquema teórico de general ocurrencia. Es frecuente, en efecto, que existan disgregados distintos potenciales actores que han de juntarse en escena para lograr un resultado. Que una persona tenga un lote de terreno pero que no tenga los recursos ni la capacidad empresarial para acometer por si sola su desarrollo. Que existan en el mercado Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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