SFC - Contratos por diferencia. CFD. Comisionistas de bolsa. Corresponsalía Concepto 2010009783-001 del 8 de abril de 2010. id2010009783

CONTRATOS POR DIFERENCIA, CFD, COMISIONISTAS DE BOLSA, CORRESPONSALÍA Concepto 2010009783-001 del 8 de abril de 2010.

Síntesis: El contrato de corresponsalía no es un vehículo a través del cual, las sociedades comisionistas puedan realizar inversiones por cuenta propia o por cuenta de terceros en instrumentos financieros del exterior como puede ser el caso de los CFDs. En desarrollo de un contrato de corresponsalía, las sociedades comisionistas de bolsa no pueden celebrar Contratos por Diferencia CFD’s con entidades del exterior. Las sociedades comisionistas de bolsa que estén autorizadas como intermediarios cambiarios, sólo podrán celebrar contratos por diferencias, si estos cumplen con los requisitos de que trata el artículo 42 de la Resolución 8 de 2000, para lo cual se estima necesario obtener un pronunciamiento del Banco de la República. «(…) formula varias inquietudes en relación con la posibilidad de que las sociedades comisionistas de bolsa contraten con una compañía financiera del exterior para desarrollar

CFD’s. Sobre el particular señala lo siguiente: “(…) es posible desarrollar CFD’s entre una compañía financiera del exterior y una sociedad comisionista de valores en Colombia, ambas entidades sometidas al control y vigilancia de los respectivos entes gubernamentales que ejercen dicho control y vigilancia. (…) sometemos al dictamen de la Superintendencia Financiera de Colombia, la posibilidad de realizar tales operaciones mediante un contrato de corresponsalía entre una sociedad comisionista de valores colombiana y otra similar del exterior, sin que esta última deba establecer una oficia de representación en nuestro país. “Contemplamos tal posibilidad, basados en el artículo 2, numeral 5 del Decreto 2951 de

2004 ratificado por el artículo 3, numeral 5 del Decreto 2558 de 2007 “(…) hemos considerado así mismo el artículo 42 de la Resolución Externa No. 8 del 5 de mayo de 2000 de la JDBR “Por otra parte el mismo Estatuto Cambiario citado en su artículo 44 contempla como operaciones autorizadas, “ENTRE OTRAS”, los contratos de futuro, los contratos de entrega futura (“forwards”, las permutas (swaps), los contratos de opciones, cualquier combinación de las anteriores” “Por último (…) en caso de ser positiva su respuesta sobre la viabilidad planteada, preguntamos a su despacho, si la plataforma de negociación para los contratos por diferencia debe ser autorizada previamente por la Superintendencia Financiera de Colombia” Al respecto, son pertinentes las siguientes consideraciones:

1. Sobre la posibilidad de que una sociedad comisionista de bolsa celebre CDFs con una entidad del exterior (empleando) para tales efectos un contrato de corresponsalía, se advierte lo siguiente: En primer lugar debemos señalar que el Decreto 2558 de 2007, reguló las actividades de promoción y publicidad de los productos y servicios financieros o del mercado de valores

de entidades del exterior. A su turno, la Resolución No. 4 de 2009 de la Junta Directiva del Banco de la República estableció que la promoción de los servicios de negociación o de registro de operaciones sobre divisas a través de plataformas y en particular el ofrecimiento del servicio de intercambio de monedas extranjeras (FOREX) ofrecidos por entidades del exterior1 debía sujetarse a lo dispuesto por el citado Decreto 2558 de 2007.

El numeral 3 del artículo 2º del Decreto 2558 en comento, dispuso que para la promoción y publicidad en Colombia o a residentes colombianos, de productos y servicios financieros o del mercado de valores del exterior, se deberá utilizar cualquiera de las siguientes alternativas: a) Establecer una oficina de representación; b) Celebrar un contrato de corresponsalía con una sociedad comisionista de bolsa de valores o con una corporación financiera. Ahora bien, según lo establecido en el literal b del artículo 1º del Decreto 2558, se entiende por promoción o publicidad: cualquier comunicación o mensaje, realizado personalmente o utilizando cualquier medio de comunicación, sea este masivo o no, que esté destinado a, o tenga por efecto, iniciar, directa o indirectamente, actividades financieras, de reaseguros o del mercado de valores. En relación con las actividades que pueden realizar las oficinas de representación y las sociedades comisionistas de bolsa o corporaciones financieras en virtud de un contrato de corresponsalía debemos advertir que sólo podrán servir de enlace entre las instituciones del exterior y los inversionistas. De conformidad con lo expuesto, es preciso advertir que el contrato de corresponsalía no es un vehículo a través del cual, las sociedades comisionistas puedan realizar inversiones por cuenta propia o por cuenta de terceros en instrumentos financieros del exterior como puede ser el caso de los CFDs. En tal sentido, el artículo 8 del Decreto 2558 de 2007 estableció que tales entidades no podrán en ejecución de un contrato de corresponsalía, desarrollar actividades diferentes a las autorizadas por el Decreto. Entre las prohibiciones consagradas por el Gobierno Nacional es preciso destacar las siguientes: 1 En concordancia con la Resolución 4 de 2009 de la Junta Directiva del Banco de la República.

“2. Realizar, directamente o por interpuesta persona, operaciones que impliquen captación de recursos del público mediante valores o en moneda legal o extranjera, u operaciones propias de los intermediarios del mercado cambiario. “4. Representar a la institución del exterior para suscribir o perfeccionar los contratos celebrados con residentes en el territorio nacional. “5. Realizar cualquier actividad relacionada con el cierre, registro o autorización final de las operaciones relacionadas con la prestación de servicios por parte de la institución del exterior. “6. Efectuar o recibir, directamente o por interpuesta persona, dinero o valores en pago de operaciones realizadas por la institución del exterior, o cualquier otro acto que implique el ejercicio de actividades prohibidas por el presente decreto. No obstante, tratándose de contratos de corresponsalía, el corresponsal podrá adelantar labores de entrega y recepción de dinero, títulos y documentos complementarios. “7. Obligarse directa o indirectamente en las operaciones que promuevan. “9. Tomar posición propia o proveer financiación en las operaciones que promuevan”. Así las cosas, en desarrollo de un contrato de corresponsalía, las sociedades comisionistas de bolsa no pueden celebrar Contratos por Diferencia CFD’s con entidades del exterior.

2. En segundo lugar, sobre el contenido del numeral 5 del artículo 3 ibídem, según el cual, no está obligada a tener oficina de representación ni a celebrar contratos de corresponsalía en Colombia “...5. La institución del exterior a la que un residente en el país le haya requerido la pres-tación de servicios financieros, de reaseguro o del mercado de valores, y solo para efectos de los servicios requeridos, siempre y cuando la relación se haya iniciado

por iniciativa o a petición del residente y sin que haya mediado, para el efecto, algún acto de promoción o de publicidad por parte de la institución del exterior en territorio colombiano o dirigida a sus residentes” es preciso traer a colación el concepto citado por usted en su escrito de consulta que si bien hace referencia a disposiciones que no están vigentes, consultan el propósito del actual Decreto 2558 de 2007. A través del concepto mencionado, la Dirección General de Regulación Financiera del Ministerio de Hacienda y Crédito Público indicó lo siguiente 2: “(…) lo que buscan las disposiciones citadas es evitar que entidades del exterior, sin ningún tipo de control en el país, puedan realizar actividades de promoción de servicios financieros a residentes colombianos y, eventualmente captar recursos de los mismos. Por lo mismo, cuando es el propio residente colombiano el que solicita a la entidad del exterior la prestación de un servicio financiero, no parece necesaria la protección mencionada, pues es de suponer que 2 Oficio 2006031772 del 15 de agosto de 2006 del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. el residente conoce o debe conocer las calidades de la contraparte que contacta, así como los riesgos inherentes al servicio que voluntariamente solicita”. Al respecto, debemos hacer claridad que dicha disposición está dirigida a los residentes colombianos que pretendan realizar inversiones en el exterior sin que medie actividad de promoción y/o publicidad de la institución del exterior con la cual pretendan realizar la inversión. Sin embargo, para el caso de las sociedades comisionistas de bolsa, es preciso resaltar que en la medida en que son entidades sometidas a la inspección y vigilancia de la

Superintendencia Financiera de Colombia de objeto social exclusivo, estas entidades podrán realizar las inversiones en los activos financieros del exterior que su régimen legal les autorice.

3. En relación con el artículo 42 de la Resolución 8 de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República.

La norma en comento señala lo siguiente: “Artículo 42o. AUTORIZACION. Los intermediarios del mercado cambiario y demás residentes podrán celebrar operaciones de derivados financieros sobre tasas de interés, tasas de cambio e índices accionarios, con los intermediarios del mercado cambiario o con agentes del exterior que realicen este tipo de operaciones de manera profesional. El Banco de la República mediante reglamentación de carácter general indicará las características y requerimientos que deberán tener dichos agentes. “Los intermediarios del mercado cambiario podrán celebrar operaciones de derivados financieros sobre tasas de interés, tasas de cambio e índices accionarios con no residentes que tengan inversión extranjera registrada ante el Banco de la República o que hayan realizado emisiones en el mercado público de valores en Colombia. “Los derivados financieros son operaciones cuya principal característica consiste en que su precio justo de intercambio depende de uno o más subyacentes y su cumplimiento o liquidación se realiza en un momento posterior”. De lo anterior se desprende que los intermediarios del mercado cambiario están autorizados para celebrar, con sus recursos propios, operaciones de derivados que tengan como subyacente, entre otros, índices accionarios con agentes del exterior, atendiendo lo dispuesto por el Banco de la República en relación con dichos agentes. Ahora bien, en relación con el alcance del contenido de la disposición en comento, se

estima pertinente, obtener un pronunciamiento del Banco de la República, encaminado a establecer, si en concepto de dicha autoridad, los contratos descritos en su consulta, se enmarcan dentro de lo dispuesto por dicha norma, esto es si puede o no ser calificado como un derivado financiero. En todo caso, se debe resaltar lo siguiente sobre algunos aspectos referidos en el citado artículo 42, así: Sobre la condición de intermediarios del mercado cambiario, el artículo 58 de la Resolución 8 de 2000 indica que podrán tener tal condición, entre otras entidades, las sociedades comisionistas de bolsa. Ahora bien, en relación con los requisitos que deben cumplir las sociedades comisionistas de bolsa, se destaca que deben atender lo dispuesto por el artículo 53 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero para su constitución, y lo dispuesto por la Resolución 400 de 1995 para su inscripción en el Registro Nacional de Agentes del Mercado de Valores. Adicionalmente, las sociedades comisionistas que deseen desarrollar las actividades de intermediación cambiaria previstas en la citada Resolución 8, deben acreditar el capital exigido para tales efectos ($6.268.000.000) y que obtengan la autorización de la Superintendencia Financiera de Colombia para desarrollar dichas actividades. Así las cosas, sólo las sociedades comisionistas de bolsa que acrediten tales requisitos y obtengan autorización para el desarrollo de la respectiva actividad, tienen la condición de IMC, y en consecuencia se encuentran habilitadas por la norma en cita para realizar las operaciones allí descritas. Ahora bien, como la disposición en comento advierte que sólo pueden realizarse las

operaciones de derivados financieros con los agentes del exterior que cumplan con las características que indique el Banco de la República, es preciso tener en cuenta lo dispuesto por dicha autoridad. Al respecto, la Circular Reglamentaria Externa – DODM -144 del 4 de marzo de 2010 del Banco de la República, contempla, entre otros, los siguientes requisitos y características que deben cumplir los agentes del exterior con los cuales pueden contratar los intermediarios del mercado cambiario: “Los registrados ante autoridades estatales reguladoras de mercados de futuros de países miembros de la Organización para la Cooperación Económica y el Desarrollo (OECD) o ante entidades privadas autorreguladoras (por ejemplo, bolsas de valores) sometidas a la supervisión de las autoridades estatales ya mencionadas, que hayan realizado operaciones de derivados en el año calendario inmediatamente anterior a la operación por un valor nominal superior a mil millones de dólares de los Estados Unidos de América (USD 1.000.000.000) “En esta categoría se encuentran, entre otros, los registrados ante la Asociación Nacional de Futuros (NFA) de los Estados Unidos de América que operan bajo la supervisión de la Comisión Federal de Comercio de Futuros (CFTC) del gobierno de los Estados Unidos de América y los registrados ante la autoridad de Servicios Financieros de Gran Bretaña (FSA).” De lo expuesto, podemos concluir que las sociedades comisionistas de bolsa que estén autorizadas como intermediarios cambiarios, sólo podrán celebrar contratos por diferencias, si estos cumplen con los requisitos de que trata el artículo 42 de la Resolución 8 de 2000, para lo cual como indicamos en precedencia, se estima necesario obtener un pronunciamiento del Banco de la República.

Lo anterior, siempre y cuando se contrate con los agentes del exterior que cumplan con los requisitos y características que indica el Banco de la República, dentro del marco de la Resolución 8 de 2000. Se destaca de igual forma, que la norma en comento se refiere a operaciones que sólo pueden ser ejecutadas por las sociedades comisionistas por cuenta propia.

4. De otra parte, sobre la inquietud planteada en su consulta, según la cual “en caso de ser positiva su respuesta sobre la viabilidad planteada, preguntamos a su despacho, si la plataforma de negociación para los contratos por diferencia debe ser autorizada previamente por la Superintendencia Financiera de Colombia”, se considera pertinente realizar los siguientes comentarios: En primer lugar debemos destacar que en virtud de lo dispuesto por la Ley 964 de 2005, la administración de sistemas de negociación de valores, opciones, futuros, derivados, así como la administración de un sistema de negociación de divisas, es una actividad que se encuentra reservada a las entidades sometidas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia, y por ende requiere de la presencia territorial del administrador del sistema de negociación en Colombia.

En ese orden de ideas, las entidades que pretendan administrar un sistema de negociación de valores (incluidos los derivados inscritos en el RNVE), opciones, futuros o un sistema de negociación de divisas o un sistema de negociación de divisas, requieren constituirse en Colombia y obtener previa autorización de la Superintendencia Financiera de Colombia para operar. Para la constitución de tales entidades, deberá acreditarse ante este Organismo los requisitos contemplados en el artículo 53 y siguientes del Estatuto Orgánico del Sistema

Financiero. La licencia de funcionamiento implica que las entidades en comento deban acreditar los requisitos de inscripción en el Registro Nacional de Agentes del Mercado previstos para los proveedores de infraestructura contenidos en la Resolución 400 de 1995, modificada por el Decreto 3139 de 2006. Los trámites de constitución y funcionamiento de las entidades administradoras de sistemas de negociación de valores y de divisas pueden ser consultados en la página web de la Superintendencia Financiera en el icono Trámites y Servicios, Trámites que requieren autorización o aprobación de la SFC. Así las cosas, el desarrollo de una actividad que implique administrar una plataforma de negociación de valores, opciones, futuros o de divisas en Colombia, requiere de la autorización previa de esta Superintendencia. Ahora bien, si se trata del ofrecimiento en Colombia de servicios de la misma naturaleza que serán ofrecidos por una entidad que tiene jurisdicción extranjera, es necesario tener en cuenta lo dispuesto por el Decreto 2558 de 2007, que indica que podrá desarrollarse tal actividad, a través de las sociedades comisionistas de bolsa o corporaciones financieras en virtud de un contrato de corresponsalía o a través de oficinas de representación. En cualquiera de los dos eventos antes señalados, es necesario obtener una autorización previa de la Superintendencia Financiera que es individual y en la cual se verifica el cumplimiento de los requisitos previstos en el Decreto 2558 de 2007. (…).»