SFC - Crédito. Otorgamiento a menores de edad Concepto No. 2009062311-001 del 24 de septiembre de 2009 id2009062311

CRÉDITO, OTORGAMIENTO A MENORES DE EDAD Concepto 2009062311-001 del 24 de septiembre de 2009.

Síntesis: En el caso objeto de consulta se tiene que los menores impúberes podrán celebrar contratos de mutuo únicamente a través de su representante legal, expresando en el acto que actúa en representación del pupilo. El menor adulto podrá suscribir el contrato de manera directa, previa autorización de su guardador. No existe norma que prohíba a un menor a acceder a créditos otorgados por parte de entidades financieras, siempre y cuando lo realice conforme a los lineamientos señalados para la representación legal. Las entidades estarán en la obligación de medir el riesgo crediticio y, podrán, según el caso, abstenerse de contratar.

En todo caso, es necesario precisar que así las solicitudes de crédito de dichas personas se realicen conforme a lo atrás expuesto, ello no garantiza que sean considerados como sujetos de crédito por una institución financiera, puesto que éstas, en ejercicio de los principios de la autonomía de la voluntad privada y de la libertad contractual, pueden elegir con quién contratan y en qué condiciones. «(…) consulta si un menor de edad puede acceder a créditos a través de su representante legal o si existe prohibición para ello. Al respecto proceden los siguientes comentarios: Sea lo primero manifestar que, de conformidad con lo previsto en el inciso primero del artículo 1502 del Código Civil, “Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, es necesario: 1. que sea legalmente capaz; 2. que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio; 3. que recaiga sobre un

objeto lícito; 4. que tenga una causa lícita…”. En relación con la capacidad legal de una persona como requisito de validez de los actos o negocios jurídicos, el referido precepto dispone que ésta “(…) consiste en poderse obligar por sí misma y sin el ministerio o la autorización de otra”. Es decir, le concede a la persona la aptitud para administrar por sí sola sus derechos y ejercerlos sin el ministerio o autorización de un representante. De igual forma la legislación civil en su artículo 1503 establece que “Toda persona es legalmente capaz, excepto aquéllas que la ley declara incapaces”, es decir, consagra la presunción de que todas las personas son legalmente capaces salvo que un precepto legal disponga lo contrario. Y es así como el artículo 1504 del Código Civil, en cuanto a la capacidad para contratar por parte de los menores de edad, consagra: “Son absolutamente incapaces los dementes, los impúberes y sordomudos, que no pueden darse a entender por escrito1. “Sus actos no producen ni aún obligaciones naturales, y no admiten caución. “Son también incapaces los menores adultos que no han obtenido habilitación de edad y los disipadores que se hallen bajo interdicción. Pero la incapacidad de estas personas no es absoluta y sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos determinados por las leyes. (Modificado por el inciso 3º del artículo 60 del Decreto 2820 de 1974). Por su parte, el artículo 34 del Código Civil, modificado parcialmente por el artículo 53 de la Ley 1306 del 5 de junio de 2009, prevé en su parágrafo que “ … Para todos los efectos

legales el impúber se equipara al niño y niña definido en el artículo 3º del Código de la Infancia y Adolescencia. De igual manera, el menor adulto, se equipara al adolescente de este estatuto”. El artículo 3º del Código de la Infancia y Adolescencia –Ley 1098 de 2008dispuso “… Para todos los efectos de esta ley son sujetos titulares de derechos todas las personas menores de 18 años. Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 34 del Código Civil, se entiende por niño o niña las personas entre los 0 y los 12 años, y por adolescente las personas entre 12 y 18 años de edad”. En este orden de ideas, se considera impúber el menor que va de los 0 a 12 años y menor adulto el adolescente cuya edad va desde los 12 hasta los 18 años. Respecto de la actuación en la vida negocial (celebración de actos jurídicos) de las personas incapaces atrás referidas dispone el artículo 89 de la Ley 1306 de 2009, “… El curador realizará todas las actuaciones que se requieran en representación del pupilo, debiendo expresar esta circunstancia en el documento en que conste el acto o contrato, so pena de que, omitida esta expresión, se repute ejecutado en representación del pupilo si le fuera útil y no de otro modo. En los casos previstos en la ley, podrá el guardador sanear las actuaciones realizadas directamente por el pupilo.

PARÁGRAFO: La representación de los impúberes y menores adultos será la prevista en este artículo, con todo, el guardador del menor adulto podrá facultar al pupilo para realizar actuaciones directas (…)”(se resalta).

1 La expresión “por escrito” fue declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-983 del 13 de noviembre de 1993 de la Corte Constitucional. Conforme a los enunciados normativos señalados, se concluye que el niño o niña entre los 0 y 12 años, será impúber y es incapaz absoluto, es decir, “Tienen prohibida la ejecución de todo acto jurídico; para la celebración de estos necesitan siempre la intervención de un representante legal, genéricamente denominado guardador, (padres de familia, tutor o curador)” 2. Los adolescentes entre 12 y 18 equivalen a menores adultos y dado que su capacidad es relativa, “… pueden realizar por sí solo ciertos actos, tales como contraer matrimonio, otorgar testamento y administrar su peculio profesional. Además, para la celebración de los actos jurídicos respecto de los cuales el menor adulto es incapaz, no es necesaria la intervención directa de su representante legal, sino que basta autorización de este último para que los actos cumplidos directamente por aquel sean válidos” 3. Con fundamento en lo expuesto, en el caso objeto de consulta se tiene que los menores impúberes podrán celebrar contratos de mutuo únicamente a través de su representante legal, el cual deberá expresar en el acto o contrato que actúa en representación del pupilo. Por su parte, el menor adulto podrá suscribir el contrato de manera directa, previa autorización de su guardador. En todo caso, es necesario precisar que así las solicitudes de crédito de dichas personas se realicen conforme a lo atrás expuesto, ello no garantiza que sean considerados como sujetos de crédito por una institución financiera, puesto que éstas, en ejercicio de los principios de

la autonomía de la voluntad privada y de la libertad contractual, pueden elegir con quién contratan y en qué condiciones. Aunado a lo anterior, es de anotar que para el otorgamiento de crédito las entidades financieras tienen el deber de evaluar ciertas variables para determinar si los potenciales clientes constituyen, según criterios objetivos, sujetos aptos para obligarse, las cuales están establecidas en el numeral 1.3.2.3.1. del Capítulo II de la Circular Externa No. 100 de 1995 4, y que entre otros asuntos prevé: “El otorgamiento de crédito de las entidades debe basarse en el conocimiento del sujeto de crédito o contraparte, de su capacidad de pago5 y de las características del contrato a celebrar entre las partes, que incluyen, entre otros, las 2 Guillermo Ospina Fernández, Teoría General del Contrato y Negocio Jurídico. Séptima Edición. Temis 2005, página 88 3 Ob Cit, Página 92. 4 Expedida por la Superintendencia Bancaria, hoy Financiera, y puede ser consultada en la página web: www.superfinanciera.gov.co/Normativa/Circular Básica Contable. 5 La capacidad de pago se analiza a partir de los flujos de ingresos y egresos, así como el flujo de caja del deudor y/o del proyecto financiado o a financiar. La solvencia del deudor, a través de variables como el nivel de endeudamiento y la calidad y composición de los activos, pasivos, patrimonio y contingencias del deudor y/o del proyecto y la información sobre el cumplimiento actual y pasado de las obligaciones del deudor. condiciones financieras del préstamo, las garantías6, fuentes de pago y las condiciones

macroeconómicas a las que pueda estar expuesto. Bajo el contexto expuesto, no existe norma que prohíba a un menor a acceder a créditos otorgados por parte de entidades financieras, siempre y cuando lo realice conforme a los lineamientos señalados para la representación legal; sin embargo, las entidades estarán en la obligación de medir el riesgo crediticio con base en los parámetros señalados en el instructivo atrás referido y, podrán, según el caso, abstenerse de contratar. (…).» 6 Las garantías que respaldan la operación son necesarias para calcular las pérdidas esperadas en el evento de no pago y, por consiguiente, para determinar el nivel de las provisiones, dichas garantías pueden ser personales o reales.