SFC - CROWDLENDING. Normatividad Concepto 2016041867-001 del 25 de mayo de 2016 id2016041867

CROWDLENDING, NORMATIVIDAD Concepto 2016041867-001 del 25 de mayo de 2016

Síntesis: No se conoce la expedición de normatividad que se ocupe de regular el modelo de negocio denominado crowdlending, no obstante, es oportuno advertir que ello no significa que a través de los mismos puedan realizarse libremente operaciones relacionadas con el ejercicio de actividades exclusivas de las instituciones sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Financiera, entre otras, la captación de recursos del público, la intermediación (financiera y del mercado de valores) y la administración fiduciaria, caso en el cual las personas que las realicen pueden ser destinatarias de las medidas de carácter administrativo y penal que consagra nuestro ordenamiento positivo. «(…) comunicación mediante la cual consulta acerca de la viabilidad del modelo de negocio denominado crowdlending.

Sobre el particular, amablemente le informamos que no conocemos de la expedición de normatividad que se ocupe de regular dichos esquemas de negocios, no obstante, es oportuno advertir que ello no significa que a través de los mismos puedan realizarse libremente operaciones relacionadas con el ejercicio de actividades exclusivas de las instituciones sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Financiera, entre otras, la captación de recursos del público, la intermediación (financiera y del mercado de valores) y la administración fiduciaria, caso en el cual las personas que las realicen pueden ser destinatarias de las medidas de carácter administrativo y penal que consagra nuestro ordenamiento positivo. Sobre este último aspecto se debe recordar que el artículo 108 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero

(EOSF) faculta a esta Superintendencia para adoptar medidas cautelares con el objetivo de reprimir el ejercicio ilegal de la actividad financiera1 . En el ámbito penal el artículo 316 del Código Penal, modificado por el artículo 1º de la Ley 1357 de 2009, tipifica el delito de captación masiva y habitual de dineros en los siguientes términos: El que desarrolle, promueva, patrocine, induzca, financie, colabore, o realice cualquier otro acto para captar dinero del público en forma masiva y habitual sin contar con la previa autorización de la autoridad competente, incurrirá en prisión de ciento veinte (120) a doscientos cuarenta (240) meses y multa hasta de cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Si para dichos fines el agente hace uso de los medios de comunicación social u otros de divulgación colectiva, la pena se aumentará hasta en una cuarta parte. Como la norma antedicha no define el concepto de captación masiva y habitual de dineros, el artículo 2.18.2.1 del Decreto Único Reglamentario para el Sector Hacienda y Crédito Público (Decreto 1068 de 2015) señala los elementos que permiten establecer si una conducta se subsume dentro de la denominada figura, indicando que sucederá cuandoquiera que se presente alguno de los siguientes eventos: 1 Estas consisten en: la orden de suspensión inmediata de las actividades bajo apremio de multas sucesivas, la liquidación de la persona jurídica que las desarrolle, la liquidación rápida y progresiva de las operaciones realizadas ilegalmente, y acciones dirigidas a poner en conocimiento del público los hechos advertidos y asegurar los derechos

de terceros de buena fe.

1. Cuando su pasivo para con el público está compuesto por obligaciones con más de veinte (20) personas o por más de cincuenta (50) obligaciones, en cualquiera de los dos casos contraídas directamente o a través de interpuesta persona.

Por pasivo para con el público se entiende el monto de las obligaciones contraídas por haber recibido dinero a título de mutuo o a cualquiera otro en que no se prevea como contraprestación el suministro de bienes o servicios.

2. Cuando, conjunta o separadamente, haya celebrado en un período de tres (3) meses consecutivos más de veinte (20) contratos de mandato con el objeto de administrar dineros de sus mandantes bajo la modalidad de libre administración o para invertirlos en títulos o valores a juicio del mandatario, o haya vendido títulos de crédito o de inversión con la obligación para el comprador de transferirle la propiedad de títulos de la misma especie, a la vista o en un plazo convenido, y contra reembolso de un precio.

Para determinar el período de los tres (3) meses a que se refiere el inciso anterior, podrá tenerse como fecha inicial la que corresponda a cualquiera de los contratos de mandato o de las operaciones de venta (…)2. Adicionalmente, el Decreto 4334 de 2008 faculta a esta Superintendencia y a la Superintendencia de Sociedades para imponer las medidas de intervención en él previstas cuando existan hechos objetivos o notorios que, a su juicio, indiquen la entrega masiva de dineros a personas naturales o jurídicas, directamente o a través de intermediarios, mediante operaciones no autorizadas3. Por último, se estima que quienes participen en las operaciones a que usted hace referencia (crowdlending)

se exponen a los distintos riesgos implícitos en su celebración (por ejemplo, de contraparte, lavado de activos y financiación del terrorismo, liquidez, fallas de la plataforma tecnológica, fraude, ataques cibernéticos, interceptación de datos), los cuales les corresponde asumir tanto desde la perspectiva de la afectación de sus intereses económicos, como en la propia seguridad de sus transacciones y el manejo de su información personal. (…).» 2 En todo caso, se tiene que para la configuración del comportamiento descrito se requiere la concurrencia de una de las condiciones descritas a continuación: a) Que el valor total de los dineros recibidos por el conjunto de las operaciones indicadas sobrepase el 50% del patrimonio líquido de aquella persona; o b) Que las operaciones respectivas hayan sido el resultado de haber realizado ofertas públicas o privadas a personas innominadas, o de haber utilizado cualquier otro sistema con efectos idénticos o similares. 3 Tales como pirámides, tarjetas prepago, venta de servicios y otras operaciones semejantes a cambio de bienes, servicios o rendimientos sin explicación financiera razonable (artículo 6° ib.).