SFC - Cuenta de ahorros, Régimen de responsabilidad civil contractual, Validez de mensaje de datos. Hecho de un tercero. Riesgo de la actividad fi id2013-0509

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

REPÚBLICA DE COLOMBIA

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES

80000

ACCIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR -ARTÍCULOS 57 y 58 DE LA LEY 1480 DE 2011 y 24 DE LA LEY 1564 DE 2012-.

Radicado interno: XXXX

506 Jurisdiccionales 23 Fallo

Expediente: XXXX

Demandante: XXXX

Demandado: XXXX

Asunto: AUDIENCIA PÚBLICA – PROCESO VERBAL SUMARIO DE MÍNIMA CUANTÍA.

En Bogotá, a los 6 días del mes de marzo del año 2014 siendo las dos y treinta (2:30 p.m.), fecha y hora previstas para continuar la audiencia contemplada en el artículo 439 del Código de Procedimiento Civil, suspendida el pasado 13 de enero (fl. 156), la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales se constituye en audiencia pública para los efectos correspondientes, disponiendo la grabación de lo actuado de conformidad con lo en el numeral 5 del artículo 432 del Código de Procedimiento Civil, cuyo archivo hace parte integral del acta correspondiente. Asiste la diligencia Magda Andrea Toro Rojas, profesional especializado de la Delegatura. (…) SSEENNTTEENNCCIIAA Procede la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia, bajo la perspectiva del régimen de protección al consumidor, a resolver en derecho la controversia surgida de la relación contractual establecida entre el señor XXXX y el XXXX Para el

efecto remite a las partes en extenso y con la valoración probatoria correspondiente, al texto completo de la sentencia y de conformidad con el numeral 5º del artículo 432 del Código de Procedimiento Civil, procede a consignar su parte resolutiva. En consideración a lo expuesto, la DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES DE LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RREESSUUEELLVVEE PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones de mérito denominadas “CUMPLIMIENTO CONTRACTUAL DEL BBVA COLOMBIA”, “CULPA EXCLUSIVA DE LA VICTIMA”, “AUSENCIA DE LOS PRESUPUESTOS VALORATIVOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL”, “CULPA DE TERCEROS AJENOS AL BANCO”, “BUENA FE DEL XXXX Y DE SUS FUNCIONARIOS”, “FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA” y “LA GENÉRICA”, por las razones expuestas a lo largo de esta decisión.

SEGUNDO: DECLARAR civil y contractualmente responsable al XXXX, de los perjuicios causados al señor XXXX, por los retiros realizados el 14 de septiembre de 2011, con cargo a los recursos depositados en su cuenta de ahorros.

TERCERO: CONDENAR al XXXX a pagar al señor XXXX la suma de TRESCIENTOS SESENTA MIL PESOS MCTE. ($360.000.oo) correspondiente al valor de las operaciones reclamadas, junto con los intereses o réditos estipulados que deberán liquidarse sobre la suma de dinero reconocida,

a la tasa que se haya convenido por las partes en el correspondiente contrato de cuenta de ahorros, desde la fecha de las operaciones y hasta la fecha del pago. El pago deberá efectuarse dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha de ejecutoria de esta decisión. A partir del sexto día, se generarán intereses de mora a la tasa legalmente permitida. Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

Conmutador: (571) 5 94 02 00 – 5 94 02 01

www.superfinanciera.gov.co SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA CUARTO: CONDENAR al XXXX a pagar las costas del proceso. Para tales efectos, atendiendo lo dispuesto por el inciso 3º del artículo 5º de la Ley 1563 de 2013, inclúyase la suma de CINCO MIL CUATROCIENTOS PESOS MCTE ($5.400.oo) por concepto de arancel judicial, la cual deberá pagarse por la demandada a favor de la Superintendencia Financiera de Colombia con NIT 890.999.057-6, en la Cuenta Corriente N° XXXX de XXXXPor agencias en derecho, se señala la suma de CINCUENTA Y CUATRO MIL PESOS MCTE. ($54.000.oo). Por Secretaría de la Delegatura, liquídense las costas. Cumplido lo anterior, por Secretaría, archívese el expediente. La presente decisión se notifica a las partes en estrados. No siendo más el objeto de la presente audiencia se da por terminada y se firma por quienes en ella intervinieron una vez leída y aprobada la presente acta como aparece.

SUPERINTENDENTE DELEGADA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES,

CLAUDIA PATRICIA GRILLO TRUJILLO

EL DEMANDANTE,

XXXX

EL APODERADO DE LA PARTE DEMANDANTE,

XXXX

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

SSEENNTTEENNCCIIAA

Expediente: XXXX

Demandante: XXXX Demandado: XXXX Procede la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia, bajo la perspectiva del régimen de protección al consumidor, a resolver en derecho la controversia surgida de la relación contractual establecida entre el señor XXXX y el XXXX ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL El señor XXXX en ejercicio de la acción de protección al consumidor, presentó demanda en contra del XXXX solicitando se declare que no realizó, ni autorizó, los retiros que por cajero automático cursaron el día 14 de septiembre de 2011 por valor total de $360.000.oo y en consecuencia se condene a la entidad demandada a reintegrarle esta suma de dinero junto con los perjuicios causados estimados en $135.214.oo por concepto de interés remuneratorio desde la fecha de ocurrencia de los hechos hasta la fecha de presentación de la demanda.

Mediante providencia del 11 de octubre de 2013 fue admitida la demanda (fls. 91 y 92), ordenando su notificación a la entidad demandada. Efectuada en debida forma, el XXXX dio oportuna contestación a la misma, aceptando la existencia del contrato de cuenta de ahorros, aportó pruebas y propuso excepciones de mérito (fls. 121 a 130), respecto de las cuales no se pronunció

la demandante en oportunidad (fls. 144 a 148). Surtido el trámite anterior, la Delegatura convocó a las partes a la audiencia de que trata el artículo 439 del Código de Procedimiento Civil (fl. 154), que se inició el pasado 13 de enero (fl. 156), en la cual, se declaró fallida la conciliación, se practicaron los interrogatorios a las partes, se fijó el litigio, así como los hechos no discutidos y se abrió el proceso a pruebas. Cerrado el debate probatorio en la presente audiencia, se concedió el uso de la palabra a los extremos de la litis para que presentaran sus alegatos, habiendo hecho uso de tal derecho la parte demandante.

I. CONSIDERACIONES

1. Competencia y presupuestos procesales: En lo que respecta a los llamados presupuestos procesales y condiciones materiales para proferir fallo de mérito, requisitos indispensables para regular la formación y desarrollo de la relación jurídico procesal, no existe reparo alguno. Esta Delegatura es competente para conocer del conflicto surgido entre las partes, en ejercicio de la acción de protección al consumidor, contemplada en el inciso 2º del artículo 57 de la Ley 1480 de 2011, toda vez que se trata de una controversia relacionada con la ejecución y cumplimiento de las obligaciones emanadas de la relación contractual establecida entre el señor XXXX, como consumidor financiero, y el XXXX, entidad vigilada por esta Superintendencia, circunstancia que la legitima por pasiva para actuar en la actuación, razón para desecharse desde ya la excepción invocada en tal sentido por la pasiva en su contestación.

Adicionalmente se encuentra habilitado el elemento temporal a que alude el numeral 3º del artículo

58 de la Ley 1480 y tampoco se observa causal alguna de nulidad que pueda invalidar lo actuado, lo cual significa que el presente proceso finalizará con un pronunciamiento sobre el fondo del litigio.

2. Consideraciones sobre el caso concreto SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA En el presente evento, no se somete a discusión la existencia del contrato de depósito en cuenta de ahorros terminada en el número 2294, celebrado entre el señor XXXX y el XXXX; tampoco, que le fue suministrada para el manejo de dicha cuenta una tarjeta débito terminada en el número 1807 y que el 14 de septiembre de 2011 se realizaron dos retiros por cajero automático con cargo a la misma y en cuantía de $360.000.oo, hechos que las partes convinieron tener por probados en la etapa de fijación del litigio (CD fl. 168, a partir del minuto 1:15:00). Así, corresponde a la Delegatura establecer si el pago realizado a través de cajero automático sin autorización de su titular y con cargo a los recursos depositados en una cuenta de ahorros, compromete la responsabilidad contractual de la entidad financiera demandada.

Previo a abordar los aspectos normativos y jurisprudenciales que enmarcan la controversia sometida a consideración de la Delegatura, no debe perderse de vista que la misma se ubica dentro del ámbito de protección al derecho del consumidor, expresión del artículo 78 constitucional. Al efecto, baste hacer referencia a la ley dentro de la que ha sido creada la acción de protección al consumidor, esto es la Ley 1480 de 2011, más conocida como Estatuto del

Consumidor a partir de lo cual se abordará el análisis del presente asunto. Ahora bien, por el contrato de depósito en cuenta de ahorros, regulado en los artículos 1396 a 1398 del Código de Comercio y 126 a 127 del E.O.S.F. “el titular de la cuenta adquiere el derecho a depositar y retirar sumas de dinero durante su vigencia, así como a recibir una remuneración por los valores consignados” (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Exp. 0115. Sentencia de abril 06 de 2005 M.P. Jaime Alberto Arrubla Paucar). Por tratarse de un depósito irregular el establecimiento bancario adquiere la propiedad de las sumas o especies dinerarias depositadas, obligándose a restituir su equivalente, junto con los intereses o réditos estipulados, al depositante o a quién éste designe cuando le sea solicitado o acaezca la condición o plazo acordados. De manera particular, el artículo 1398 del Código de Comercio prefigura la responsabilidad contractual del Banco “por el reembolso de sumas depositadas que haga a persona distinta del titular de su cuenta o su mandatario”. En tal virtud, el Banco cumple la obligación a su cargo sólo a condición de que la entrega de las sumas depositadas se realice al titular de la cuenta, su mandatario, o a la persona que este designe o autorice,-en-tal evento el desembolso configura un auténtico pago; en caso contrario, el incumplimiento del designio negocial compromete la responsabilidad del establecimiento depositario. En el presente caso, el señor XXXX rechazó los retiros efectuados a través de cajero automático, con cargo a los recursos depositados en su cuenta de ahorros, los

días indicados, aduciendo no haberlos realizado, ni autorizado. Al efecto, la actividad financiera cumple respecto del desarrollo económico una función esencial, como lo ha sostenido de manera reiterativa la Corte Constitucional, entre otras en sentencia C-640 de 2010, y más recientemente en sentencia T-585 de 2013 con ponencia del Magistrado Nilson Pinilla Pinilla según la cual “conforme lo ha expuesto esta Corporación, la función bancaria no es igual a las demás actividades que realizan los particulares en ejercicio de la autonomía de la voluntad privada, como quiera que el artículo 335 superior califica dicha actividad como de interés público por lo que se orienta a la búsqueda del interés general. La referida disposición constitucional también restringe el acceso a la prestación de los servicios financieros en la medida en que exige la autorización previa del estado para su ejercicio. Esta limitación tiene como fundamento el alto riesgo social que implica esta actividad y la consecuente necesidad de asegurar la confianza pública en el servicio”. En este orden de ideas la ejecución del contrato impone precisos deberes de diligencia a las partes contratantes, determinados por aspectos tales como la utilidad que éste les reporta, experiencia, profesionalismo, poder negocial, ubicación en el contrato, etc. Así, de cara a las defensas invocadas por la demandada en el escrito de la contestación de la demanda, sustentadas en el cumplimiento de la pasiva de las obligaciones derivadas de la relación contractual con el señor XXXX, así como de los procedimientos de seguridad para el uso de canales electrónicos, en virtud de lo cual se atendieron unas operaciones electrónicas que se llevaron a cabo con la información personal confidencial del cliente, esto es, a través de “mensajes de datos” a la luz de

lo previsto en la Ley 527 de 1999, vale la pena mencionar que la validez predicada de los mensajes de datos permite demostrar que las transacciones en efecto se realizaron y que se ejecutaron con la información necesaria para producirlas, pero ello no puede tenerse como una imputación inequívoca de responsabilidad en cabeza del consumidor financiero, pues es la misma SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA entidad quien pone a disposición del cuentahabiente los medios tecnológicos para el retiro de los dineros que le han sido entregados en razón de la confianza. En esta medida, siendo que casos como el presente pueden ocurrir por ser un riesgo propio de la actividad financiera desarrollada a través de los canales electrónicos puestos a disposición de los consumidores, el mensaje de datos inicial no puede definirse como una plena prueba o hecho incontrovertible, rompiendo con ello la estructura de la presunción de autenticidad a que se refiere el artículo 17 de la Ley 527 de 1999 y que invoca el demandado en su contestación. Así, en el caso que ocupa la atención de esta Delegatura, existe un desconocimiento manifiesto del demandante respecto de la realización de las transacciones, negando el origen presunto de las mismas. Aclarado lo anterior, en cuanto al cumplimiento de las obligaciones que aduce la entidad haber acatado a cabalidad, cabe precisar que en torno al estándar de conducta propio de las entidades financieras, la ejecución de las operaciones que les corresponden debe estar precedida y acompañada por un conjunto de medidas tuitivas, de precaución e información dispuestas para

salvaguardar el interés público que la actividad financiera comporta (artículo 335 Constitución Política), medidas exigibles en el ámbito contractual por virtud de lo establecido en el artículo 38 de la Ley 153 de 1887 y la Ley 1328 de 2009. Tales medidas son correlato del derecho de los usuarios a recibir productos y servicios con estándares de seguridad y calidad (literales a del artículo 5° y b artículo 7° de la Ley 1328 de 2009), así el artículo 5° de la misma Ley citadaconsagra un conjunto de derechos para la protección del consumidor financiero, vigente “durante todos los momentos de su relación con la entidad vigilada”. En efecto, la prestación adecuada, confiable, eficiente y segura de los servicios ofrecidos por las entidades bancarias, ha determinado la adopción de medidas, controles y protocolos de variada índole que nutren el contenido obligacional propio del contrato, cualificando el estándar de conducta al que se encuentran supeditadas, como expresamente se consagra en la Ley 1328 de

2009. Al respecto, su artículo 3º estableció los principios que rigen las relaciones entre consumidores financieros y entidades vigiladas, entre ellos, el de “debida diligencia”, a cuyo tenor “las relaciones entre las entidades vigiladas y los consumidores financieros deberán desarrollarse de forma que se propenda por la satisfacción de las necesidades del consumidor financiero, de acuerdo con la oferta, compromiso y obligaciones acordadas. Las entidades vigiladas deberán observar las instrucciones que imparta la Superintendencia Financiera de Colombia en materia de seguridad y calidad en los distintos canales de distribución de servicios financieros” (Negrillas fuera del texto). En el mismo sentido, el literal u) del artículo 7º respecto de las obligaciones de las entidades vigiladas,

obligaciones vigentes en todos los momentos de su relación con los consumidor como expresamente lo consagra el artículo 5º ibídem. En armonía con lo anterior, se contemplan unos requerimientos mínimos de seguridad y calidad para la realización de operaciones, contenidos en el Capítulo XII del Título I de la Circular Básica Jurídica No. 007 de 1996 de la Superintendencia Bancariahoy Financiera de Colombia, que deben asegurar las entidades financieras según el tipo de canal que ponen a disposición de sus clientes. La implementación, operatividad y eficacia de dichos requerimientos, integra las obligaciones de la entidad financiera. Con estas se busca mitigar los riesgos naturales y propios de la actividad que asume en su ejercicio profesional y dela que consecuentemente se beneficia, sin que -en todo caso-, se entienda eximida de adoptar otros mecanismos adicionales que resulten adecuados para minimizar la ocurrencia de situaciones que afecten el normal desarrollo de sus operaciones o representen peligro para el cumplimiento de sus obligaciones contractuales con los consumidores financieros. De esta manera, se ha impuesto –en lo pertinentela obligación a la entidad financiera de: (i) “Establecer procedimientos para el bloqueo de canales o de instrumentos para la realización de operaciones, cuando existan situaciones o hechos que lo ameriten…” y, (ii) Identificar los hábitos, patrones, prácticas y costumbres en el uso de los productos por parte del consumidor, insumo con el cual ha de elaborarse un perfil transaccional que refleje las costumbres de cada uno de los clientes y que permita la confirmación oportuna de las operaciones monetarias que no correspondan a sus

hábitos; particularmente, en relación con cajeros automáticos (iii) contar con sistemas de video grabación que asocien los datos y las imágenes de cada operación monetaria, que deberán ser conservadas por lo menos ocho (8) meses, o hasta que sea resulta una reclamación, queja o SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA cualquier proceso de tipo judicial en el que la imagen sirva como soporte (numerales 3.1.12, 3.1.13. y 4.2.1 Circular Básica Jurídica No. 007 de 1996 de la Superintendencia Bancaria, hoy Financiera de Colombia). De acuerdo con las pruebas recaudadas, el día 14 de septiembre de 2011 tuvieron lugar dos retiros por cajero automático, el primero en cuantía de $200.000.oo y la segunda por $160.0000.oo, realizados a las 12:39:14 y 12:40:25 horas respectivamente (fls. 17, 20 y 174), afectando los recursos depositados en la cuenta de ahorros del demandante. En tal sentido, de cara al hábito transaccional del demandante, del interrogatorio de parte rendido por la representante legal del Banco demandado se tiene que para la identificación del mismo se tenía en cuenta el lugar de retiro y el monto de los mismos (CD fl. 168 a partir del minuto 47:02). A partir de tales elementos, según lo manifestado por el demandante y el apoderado de la entidad demandada y el demandante (minutos 13:40, 22:07, 37:23, 47:02 y 48:11), aunado a lo registrado

en el log transaccional aportado al proceso (fls. 174 a 175) encuentra la Delegatura que: Las operaciones objetadas se realizaron a través del cajero automático de la entidad financiera demandada, identificado como “BBVA-KENNEDY 1” ubicado en la Diagonal 30 No. 73 – 36 Sur de la ciudad de Bogotá. Dicho cajero, había sido usado por el demandante con anterioridad a las operaciones reclamadas los días 26 de julio y 27 de agosto de 2011. El señor XXXX solía realizar operaciones en un mismo día en cuantías de $150.000.oo y hasta $400.000.oo, hasta el saldo total de los dineros depositados en la cuenta. Por lo anterior, como lo explicó el apoderado de la entidad demandada (minuto 48:11) y se concluyó con ocasión al análisis interno del caso realizado por el XXXX (fl. 172) para la entidad financiera tales operaciones no resultaron inusuales y en consecuencia no generaron ningún tipo de alerta u error (minuto 48:50 fl. 168) que permitiera al Banco detectar algún hecho sospechoso ante el cual ejercer alguna actuación tendiente ya fuera a la confirmación de las operaciones o al bloqueo del canal. Adicionalmente, de cara a los sistemas de seguridad con que cuenta la entidad financiera demandada, se encuentra que el testigo XXXX, Gestor de Proyectos de Seguridad de la Información del XXXX, manifestó que desde el año 2009 la entidad financiera cuenta con medidas de protección de los cajeros automáticos que se ponen a disposición de sus clientes, cumpliendo con los requerimientos de seguridad impartidos por el ente Supervisor a través de la entonces Circular Externa 052 y con los estándares requeridos por las franquicias de Visa y Mastercard que

autorizan la expedición de las tarjetas. Advierte que los cajeros electrónicos reúnen los patrones físicos necesarios y la información en ellos diligenciada, no es guardada sino que es transmitida de forma segura y con un software certificado que permite su tránsito cifrado, que hasta la fecha y con ocasión de las auditorías internas y externas realizadas anualmente, no ha reportado ningún tipo de vulneración (a partir del minuto 01:35:24 fl. 168). Ahora bien, frente al caso concreto del análisis del caso del demandante realizado por el Sistema de Atención de Reclamos del BBVA con fecha 11 de octubre de 2011 (fls. 170 a 173) al ocuparse de las condiciones específicas de los cajeros habitualmente usados por el señor XXXX, concluyó que los mismos no fueron identificados como puntos de compromiso, esto es, como un canal en el cual se presentaran antecedentes de copia o captura de la información, pues según el testigo además la entidad cuenta con sistemas que permiten la detección de dispositivos instalados por terceros para capturar la información contenida en la banda magnética de la tarjeta débito entregada a sus clientes (minuto 01:51:11), adicional a las cámaras de seguridad implementadas como un mecanismo adicional exigido por el Supervisor (minuto 01:38:56). Al respecto, no puede dejar pasar por alto la Delegatura, el hecho de que ante la solicitud de entrega de los videos de las operaciones reclamadas, elevada el 28 de marzo de 2012 por el actor y que posteriormente fuera reiterada (fls. 22 a 33), la entidad demandada el 4 de marzo de 2013 – esto es, casi un año despuésrespondió negativamente la solicitud bajo el argumento de que los

videos eran conservados por un periodo máximo de un año. SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Sobre el particular, como se advirtió en este proveído, según el numeral 4.2.1 del Capítulo Décimo Segundo de la Circular Básica Jurídica, correspondía a la entidad financiera contar en sus cajeros automáticos con un sistema de videograbación, cuyo archivo debe conservarse por lo menos un periodo de 8 meses o hasta tanto se resuelva la reclamación o proceso judicial en curso. Es decir, que tratándose de las operaciones reclamadas que se llevaron a cabo el día 14 de septiembre de 2011, como mínimo debían ser conservadas las imágenes de las mismas al menos hasta mayo del año 2012. No obstante, habiéndose elevado reclamación por el actor el 30 de septiembre de 2011 y solicitar los videos a la entidad el 28 de marzo de 2012 –antes de cumplirse los 8 meses referidos en la Circular-, correspondía a la entidad la conservación de los correspondientes registros, lo cual constituye un incumplimiento a cargo del Banco. No obstante, siendo que tal incumplimiento no constituye el hecho generador de las operaciones que se reclaman, no puede la Delegatura en sede de la acción de protección al consumidor, endilgar absoluta responsabilidad en cabeza de la entidad por las transacciones objetadas –al menos no por la no guarda de los videos por el tiempo exigido por esta SuperintendenciaComo se precisó anteriormente, el artículo 1398 del Código de Comercio incorpora un régimen especial de responsabilidad, en tanto hace al BANCO responsable “por el reembolso de sumas depositadas que haga a persona distinta del titular de su cuenta o su mandatario”, gravitando sobre la

entidad depositaria de los recursos de los ahorradores una auténtica obligación de resultado, lo que de suyo implica que su propia diligencia no la exonera de responsabilidad, sin que esto implique la adopción de un régimen de responsabilidad absoluta. En este orden de ideas, como quiera que la diligencia de la entidad demandada en el cumplimiento de las obligaciones a su cargo no la libera de responsabilidad, frente a la afirmación del demandante de no haber efectuado las operaciones reclamadas, dada su afirmación inicial que constituye una negación indefinida relevada de prueba al tenor de lo previsto en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, correspondía al Banco acreditar que su cliente permitió siquiera indirectamente las transacciones que objeta. En este sentido, la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia (expediente 2010-00320-00) en sentencia de tutela del 11 de marzo de 2010, al referirse al tema, precisó que “…las instituciones financieras, y particularmente las bancarias, están sujetas a un especial régimen de responsabilidad civil frente a los daños que puedan sufrir los clientes o usuarios de sus servicios,(…); que reciben una especial habilitación del Estado para desarrollar su actividad en virtud de la confianza que se deposita en ellos al conferirles la posibilidad de manejar el ahorro del público, por lo que surgen a su cargo especiales deberes de diligencia; que en las operaciones de captación de recursos ordinariamente celebran contratos de depósito irregular en los que el banco se convierte en titular de los recursos transferidos y asume, por ende, obligaciones de resultado para efectos de su restitución; y, finalmente, que en su labor deben administrar diversos riesgos (de falsificación de títulos, de indebidas intromisiones informáticas, etc.) respecto de

los cuales no es admisible su traslado sin formula de juicio a los ahorradores o cuentahabientes, menos aún a través de estipulaciones contractuales que contengan exoneraciones totales de responsabilidad que el ordenamiento aplicable proscribe expresamente (art. 98, num. 4.1, inc. 2°, del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero)…” (Original sin negrilla) En razón al vínculo contractual existente entre las partes –apartándose de lo contenido en las cláusulas que limiten o restrinjan los derechos del consumidor o exoneren, limiten o atenúen la responsabilidad de la entidad financiera (literal d y parágrafo del artículo 11 Ley 1328 de 2009)-, encuentra la Delegatura que se deriva –en lo pertinentea cargo del demandante, las siguientes obligaciones contenida en los “CONTRATOS” obrantes a folios 132 a 136 del plenario, que es de resaltar se encuentran suscritos por el demandante, como lo aceptó en interrogatorio que formulara el Despacho (fl. 168 minuto 27:00): En el numeral 4º del capítulo de “GENERALIDADES” se estableció que “Para la utilización de los servicios automatizados, el BANCO entregará al CLIENTE la TARJETA DÉBITO VISA ELECTRON, junto con el respectivo número de identificación personal NIP, el cual es confidencial, comprometiéndose el CLIENTE a no revelarlo a persona alguna…” Por su parte el numeral 4.1 del “REGLAMENTO TARJETA DÉBITO VISA ELECTRON” indica que “Para que el CLIENTE pueda utilizar la Tarjeta, el BANCO le ha asignado un Número de identificación personal NIP, en forma estrictamente confidencial, el cual es la clave indispensable

para la utilización de los servicios descritos en la cláusula tercera (3a) del presente reglamento, el SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA cual podrá ser cambiado por el cliente”… y se añade en el numeral 7º “El CLIENTE se compromete a conservar y custodiar los medios de utilización de los equipos automatizados del BANCO, descritos en el numeral 4 de este Contrato y a no dar a conocer a terceras personas el número de identificación personal (NIP) asignado…”. Sobre el particular, esta Delegatura, al realizar un exhaustivo interrogatorio de parte al demandante y (CD fl. 168 a partir del minuto 19:18 y 23:33 fl. 168), lo cuestionó frente a las condiciones de seguridad adoptadas por él para la época de ocurrencia de los hechos, al usar los cajeros automáticos, ante lo cual manifestó que no ha dado a conocer su clave a otra persona –ni siquiera a sus hijos o compañera permanente-, verificar que no haya ningún tercero cerca de él durante una operación, y evitar que otros pudieran ver su clave o la transacción que estuviera realizando a través de un cajero, manifestaciones a las cuales debe darles crédito la Delegatura ante cualquier otro medio de prueba que demuestre lo contrario. Así, tales afirmaciones del actor bajo la gravedad de juramento, y al no existir elementos probatorios suficientes que den lugar a concluir que las transacciones reclamadas, fueran realizadas por el demandante o un tercero autorizado por este, o por razón de la exposición imprudente de su información, es del caso dar crédito a lo declarado por el actor y a la documental obrante en el proceso, razón para concluir que en el presente asunto que el señor XXXX no por su

negligencia o descuido, fue desprovisto de un dinero cuya custodia estaba a cargo del XXXX, consumándose un riesgo propio de la actividad financiera. Conforme a las consideraciones precedentes se declararán no probadas las excepciones de mérito denominadas “EL CUMPLIMIENTO CONTRACTUAL DE XXXX” junto con “LA AUSENCIA DE LOS PRESUPUESTOS VALORATIVOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL”, “BUENA FE DEL XXXX Y DE SUS FUNCIONARIOS y “CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA”. Por otra parte, frente a la excepción denominada “CULPA DE TERCEROS AJENOS AL BANCO”, encuentra la Delegatura que igualmente está llamada al fracaso, toda vez que en este especial régimen de responsabilidad el hecho ajeno no releva de responsabilidad a la entidad bancaria, sino por el contrario relieva el incumplimiento de las obligaciones a su cargo. Así, el hecho de un tercero, más que romper el vínculo de causalidad, itera que el desembolso no fue realizado al “titular de la cuenta o de su mandatario”, en los términos previstos en el artículo 1398 del Código de Comercio, es decir, prueba el incumplimiento de las obligaciones que al BANCO le a