SFC - Emisión de acciones. Sociedades con capital mixto Concepto No. 2007007682-001 del 2 de marzo de 2007 id2007007682

EMISIÓN DE ACCIONES, SOCIEDADES CON CAPITAL MIXTO Concepto 2007007682-001 del 2 de marzo de 2007.

Síntesis: En la emisión de acciones de las sociedades de economía mixta, sin importar si el aporte público es menor o superior al cincuenta por ciento (50%), el Código de Comercio señala que las acciones deben ser nominativas y se emitirán en series distintas para los accionistas particulares y para las autoridades públicas. «(…) solicita a esta entidad información sobre el proceso de emisión de acciones para empresas cuyos fondos son mixtos.

Consideraciones de la Superintendencia: Esta entidad se permite aclarar que el concepto lo emitirá entendiéndose por “fondos mixtos”, a que el capital de la sociedad comercial que realizará la emisión de acciones está constituido con aportes tanto privados como públicos. Régimen legal para emitir acciones las sociedades con capital mixto Sea lo primero señalar, que de conformidad con el artículo 461 del Código de Comercio, son de economía mixta las sociedades comerciales que se constituyen con aportes estatales y de capital privado. Dichas sociedades se sujetan a las reglas del derecho privado y a la jurisdicción ordinaria, salvo disposición legal en contrario, como por ejemplo, sería el artículo 466 ibídem, que señala que cuando la participación estatal en la sociedad de economía mixta sea superior al cincuenta por ciento (50%) del capital social, a las autoridades públicas que sean accionistas no se les aplicará la restricción del voto y quienes actuaren en su nombre podrán representar en las asambleas acciones de otros entes públicos.

Otro ejemplo de la anterior premisa, es la emisión de bonos, que al igual que la anterior disposición, si el capital fuere superior al ciento (50%) del capital social, la sociedad debe acogerse a lo previsto en el parágrafo 2º del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, y deberá emitir bonos de deuda pública interna, que son los bonos que emite las entidades públicas clasificadas por el artículo 2º de la referida Ley 80. Así las cosas, para definir el régimen legal aplicable a las sociedades de economía mixta, es importante determinar el porcentaje que representa el capital público para dar aplicación las normas que la regulan ésta clase de sociedades, entre otras, el Código de Comercio (artículo 461 y siguientes), Ley 489 de 1998 (artículo 97 y siguientes), Ley 142 de 1994 (norma de sociedades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, que igualmente contemplan disposiciones para éste tipo de sociedades de economía mixta), y la Ley 80 de 1993. No obstante, en relación con la emisión de acciones de las sociedades de economía mixta, sin importar si el aporte público es menor o superior al cincuenta por ciento (50%), el artículo 465 del Código de Comercio, señala que las acciones deben ser nominativas y se emitirán en series distintas para los accionistas particulares y para las autoridades públicas, sin embargo, en principio, no se evidencia ninguna otra disposición que regle este aspecto. Ahora bien, el artículo 468 ibídem, que hace parte de las normas especiales aplicables a las sociedades de economía mixta, establece que en lo no previsto en los artículos precedentes, y

en otras disposiciones especiales de carácter legal, se aplicarán a éstas sociedades, y en cuanto fueren compatibles, las demás reglas del Código de Comercio. Por ello, esta Superintendencia considera que dado que no existen normas especiales que regulen la emisión de acciones, más de lo previsto en el artículo 465 del Código de Comercio y aquellas particulares respecto a algunas sociedades como las de servicios públicos domiciliarios, resulta aplicable para la emisión de acciones de las sociedades de economía mixta, las reglas establecidas para las sociedades anónimas en los artículos 384 y siguientes del mencionado Código, pero con la salvedad que siempre que las mismas no lesionen el régimen expedido para las sociedades de economía mixta. En consecuencia, la emisión de acciones se encuentra reglamentada en el Código de Comercio, y en lo que concierne al ámbito del mercado de valores, en la Ley 964 de 2005, en la Resolución 400 de 1995 y todas aquellas normas que se hayan expedido por el Gobierno o la Superintendencia para tal efecto (decretos, resoluciones, circulares y cartas circulares), pero que estaría circunscrita solamente cuando dicha emisión se vaya a ofertar públicamente o las acciones se vayan a negociar en un sistema de negociación, como lo explicaremos más adelante. Entonces, al revisarse el artículo 385 del Código de Comercio, se prevé que las acciones no suscritas en el acto de constitución y las que emita posteriormente la sociedad, serán colocadas de acuerdo con el reglamento de suscripción, entendiéndose como suscripción de acciones, el contrato por el cual una persona se obliga a pagar un aporte a la sociedad de acuerdo con el

reglamento respectivo y a someterse a sus estatutos. A su vez, la compañía se obliga a reconocerle la calidad de accionista y a entregarle el título correspondiente.1 En este punto, es importante señalar que serán los estatutos de la sociedad, los que establezcan a quién le corresponde la facultad de autorizar las emisiones de acciones de la sociedad emisora, así como la aprobación de los reglamentos de suscripción, en los cuales se incorporarán las condiciones generales para colocar las acciones, sin perjuicio de lo establecido por citado artículo 385 del Código de Comercio que señala que con excepción de las acciones privilegiadas y de goce, a falta de norma estatutaria expresa, corresponderá a la junta directiva aprobar el reglamento de suscripción. Es así, como uno de los requisitos primordiales de la emisión de acciones es el reglamento de suscripción, que según el artículo 386 del Código de Comercio, debe contener lo siguiente:

1. La cantidad de acciones que se ofrezca, que no podrá ser inferior a las emitidas;

2. La proporción y forma en que podrán suscribirse;

3. El plazo de la oferta, que no será menor de quince días ni excederá de tres meses;

4. El precio a que sean ofrecidas, que no será inferior al nominal, y

5. Los plazos y la forma de pago de las acciones.

Así las cosas, una vez aprobado el reglamento de emisión, el emisor deberá proceder a realizar la (colocación) de tales valores bajo los términos que se hayan aprobado en el reglamento de suscripción, acatándose en todo caso, los procedimientos previstos por el Código de Comercio

para tal efecto. De otro lado, el artículo 41 de la Ley 964 de 2005, prevé que las sociedades inscritas2, entre las cuales se podrá encontrar una sociedad de economía mixta siempre que ésta no sea contraria a las disposiciones que regulan éste tipo de sociedades, podrán establecer el reglamento de emisión de acciones bajo las siguientes características:

1. La cantidad de acciones que se ofrezca, que no podrá ser inferior a las emitidas;

2. La proporción y forma en que podrán suscribirse;

3. El plazo de la oferta, que no será menor de quince (15) días ni excederá de un (1) año; 1 Artículo 384 del Código de Comercio. Nota del editor: El texto del concepto dice “suscripción” y debe decir “colocación”. 2 Artículo 38 de la Ley 964 de 2005 señala “… serán sociedades inscritas las sociedades anónimas que tengan acciones o bonos obligatoriamente convertibles en acciones inscritos en el Registro Nacional de Valores y

Emisores…”.

4. El precio a que sean ofrecidas, el cual deberá ser el resultado de un estudio realizado de conformidad con procedimientos reconocidos técnicamente;

5. Los estatutos o la asamblea general de accionistas podrán disponer que lo dispuesto en este literal no será aplicable, en cuanto hace relación al estudio realizado de conformidad con procedimientos reconocidos técnicamente;

6. Los plazos para el pago de las acciones.

Parágrafo 1°. Cuando el reglamento de suscripción de una sociedad inscrita prevea el pago por cuotas no se aplicará lo dispuesto en el artículo 387 del Código de Comercio. En consecuencia el reglamento de suscripción de acciones establecerá que parte del precio

deberá cubrirse al momento de la suscripción, así como el plazo para cancelar las cuotas pendientes. Ahora bien, sí la emisión de acciones se va a colocar mediante oferta pública o las acciones se van a negociar en un sistema de negociación (como la bolsa de valores), dicha circunstancia se adecua a una de las actividades del mercado de valores, como es la emisión y oferta de valores, la cual está intervenida por el Gobierno nacional, a través de la Superintendencia Financiera, por ello, la emisión estaría sometida a las normas que regulan el mercado de valores; y en primera medida, el emisor, antes de realizar el ofrecimiento deberá acatar las normas expedidas por el Gobierno Nacional para adelantar ésta actividad, y deberá requerir a la Superintendencia que le inscriba sus acciones en el Registro Nacional de Valores y Emisores, y simultáneamente le autorice la oferta pública de las mismas, en el evento de que la inscripción sea para tal efecto. Es así como el artículo 1.1.2.1 de la Resolución 400 de 1995, establece que ningún valor podrá ser objeto de oferta pública ni de registro en una bolsa de valores, sin la previa inscripción del mismo en el Registro Nacional de Valores y Emisores, para lo cual se debe cumplir con los requisitos que exige la Resolución 400 de 1995, en su artículo 1.1.2.33, el cual contempla todos los documentos a presentarse por el solicitante con el propósito de obtener la inscripción de los valores en el citado Registro. En relación con la oferta pública, si ese es el fin de la inscripción, el emisor debe complementariamente a los documentos de la inscripción, allegar los requeridos por el artículo

1.1.2.54 ibídem. Una vez inscritas las acciones en el Registro Nacional de Valores y Emisores, y autorizada la oferta pública, el emisor puede realizar la colocación de las mismas, respetando en todo caso las condiciones establecidas en el reglamento de suscripción, en la autorización de la Superintendencia Financiera y en los demás documentos que soportan la emisión. Finalmente, esta entidad se permite señalar que las normas citadas en esta comunicación relacionadas con la inscripción de los valores en el Registro Nacional de Valores y Emisores y con la oferta pública pueden ser consultadas en nuestra página Web www.superfinanciera.gov.co, en el link normatividad, donde encontrará la Resolución 400 de 1995 donde podrá consultar en su integridad los requisitos exigidos por la Superintendencia Financiera para efectuar los mencionados trámites, así como las obligaciones que igualmente adquieren los emisores de valores inscritos en el referido Registro Nacional de Valores y Emisores. (…).» 3 Requisitos para la inscripción del emisor y las emisiones de valores en el Registro Nacional de Valores y Emisores 4 Requisitos especiales para la inscripción tendientes a realizar oferta pública en el mercado primario