SFC - Encaje política monetaria y situación de desencaje. Fuerza mayor o caso fortuito CE. Sala de lo Contencioso Administrativo. id25000-23-24-000-2001-00082-01-14847

ENCAJE, POLÍTICA MONETARIA Y SITUACIÓN DE DESENCAJE, FUERZA MAYOR O CASO FORTITUO Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. C. P. Juán Angel Palacio Hincapié. Sentencia del 26 de septiembre de 2007. Radicación 25000-23-24000-2001-00082-01(14847).

Síntesis: Quien alega fuerza mayor o caso fortuito debe demostrar la concurrencia de estos dos elementos, que el hecho fue imprevisible y que fue insuperable, esto es, irresistible. Según el recurrente, el hecho que originó la situación de desencaje corresponde a las semanas más críticas de la historia política monetaria la cual hizo ingobernable el manejo de la liquidez. De acuerdo al informe que rindió el Gerente Técnico del Banco de la República, la crisis económica de los países del sudeste asiático y la moratoria de la deuda externa Rusa, llevaron al Banco de la República a tomar medidas monetarias para enfrentar sus efectos, que conllevaron a la defensa de la tasa de cambio y a que las tasas de interés subieran por encima del 70%; pero luego, los mercados monetario y cambiario se estabilizaron, lo que permitió a la Junta incrementar la liquidez de la economía y reducir la volatilidad y nivel de la tasa de interés interbancaria; lo cual prueba que las circunstancias que rodearon la economía del país para la época de discusión no pueden ser consideradas como el hecho imprevisible que llevó al desencaje de

la actora. Tampoco se puede predicar el carácter de irresistible a dicha situación, pues de ser así, los efectos frente a las demás entidades financieras debieron ser igual y no aparece en el proceso probado que aquellas hubieran estado desencajadas a raíz de la crisis financiera que enfrentó el país desde mediados de 1998, por el contrario, se demuestra que el porcentaje del incumplimiento fue bajo. «(…) CONSIDERACIONES Corresponde decidir en la presente instancia sobre la legalidad de los actos administrativos acusados, para lo cual deberá analizar si las resoluciones que decidieron los recursos de reposición y apelación fueron expedidas sin competencia por falta de publicación del acto de delegación de funciones y, si se configuró o no la fuerza mayor como eximente de responsabilidad a favor de la actora. El Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia declaró la prosperidad de la excepción "NO ADUCCIÓN DE HECHOS EN VÍA GUBERNATIVA" al considerar que al no haberse planteado ante la Superintendencia el cargo de incompetencia del funcionario que profirió la sanción, era un hecho nuevo. En consecuencia la Sala, en primer lugar, avoca el conocimiento de este aspecto. El agotamiento de la vía gubernativa es un presupuesto procesal de la acción, que se encuentra consagrado en el artículo 135 del Código Contencioso Administrativo tal y como fue modificado por el artículo 22 del Decreto 2304 de 1989, en los siguientes términos: "La demanda para que se declare la nulidad de un acto particular, que ponga término a un proceso administrativo y se restablezca el derecho del actor, debe agotar previamente la vía

gubernativa mediante acto expreso o presunto por silencio negativo". En concordancia con lo anterior, el artículo 63 ibídem, consagra como hipótesis haber decidido los recursos en la vía gubernativa, lo cual implica la existencia de una discusión previa que el peticionario ha planteado a la Administración contra el acto administrativo de carácter particular y concreto y cuya decisión por esa vía no ha satisfecho las pretensiones del contribuyente. Ahora bien, la procedencia o no de plantear nuevos hechos de inconformidad por vía de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, es un tema que la jurisprudencia1 ha precisado por vía de interpretación, y en esta forma, se estructuró la tesis según la cual "Los hechos que se presentan en la vía gubernativa imponen el marco de la demanda ante la jurisdicción no siendo viable aceptar nuevos hechos, aunque si mejores argumentos de derecho." Si bien es cierto que los hechos que se proponen en la vía gubernativa le imponen un marco a la demanda, en la medida en que no se aceptan nuevos hechos en la vía contencioso administrativa, porque ello atenta contra el debido proceso, también lo es, que este criterio no impide que con ocasión de la demanda se expongan nuevas argumentaciones tendientes a reforzar la petición de nulidad de los actos administrativos acusados. En el presente asunto, el demandante trae una nueva argumentación con la cual pretende fortalecer su ataque en contra del proceder del demandado, el cargo de incompetencia del funcionario para proferir la sanción, causal que se encuentra prevista en el inciso 2° del

artículo 84 del Código Contencioso Administrativo. La Sala estima que en esa materia existe identidad en la pretensión, toda vez que tanto en el recurso de reconsideración como en la demanda contenciosa el contribuyente cuestiona la sanción, sólo que ante la jurisdicción señaló una nueva causal de nulidad, evento en el cual puede afirmarse que con idéntica pretensión se amplió el debate con otros argumentos encaminados a obtener la misma pretensión, la nulidad de la liquidación de revisión, sin que la demandada se vea sorprendida, motivo por el cual la excepción no está llamada a prosperar. Procede la Sala, a determinar si es procedente o no la nulidad impetrada por el demandante, por incompetencia del funcionario que expidió el acto administrativo. La Resolución 0662 del 5 de mayo de 1999 por medio de la cual se sancionó a la Corporación (…) por defectos en el encaje bancario, fue expedida por el Intendente de la Delegatura para Intermediación Financiera Dos, en ejercicio de la función asignada 1 Sentencias del 23 de marzo de 2000, Exp. 5658, C. P. Dr. Juan Alberto Polo Figueroa, del 20 de octubre de 2000, Exp. 10665 C. P. Dr. Daniel Manrique G. Y del 23 de febrero de 1996, Exp. 7262 C. P. Dr. Delio Gómez Leyva. expresamente por el artículo 328-4 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, antes de ser derogado por el artículo 1° del Decreto 2489 15 de diciembre de 1999. Mediante el Decreto 2489 de 1999, artículo 1° se modificó la estructura de la

Superintendencia Bancaria, se suprimieron las Intendencias, y, en su lugar, se crearon las Direcciones Técnicas, a las cuales se asignó la función "...de imponer a las instituciones vigiladas, directores, revisores fiscales o empleados de las mismas, previas explicaciones de acuerdo con el procedimiento aplicable y en los casos que determine el Superintendente Bancario, las medidas o sanciones que sean pertinentes, por infracción a las leyes, a los estatutos o cualquier otra norma legal a que deban sujetase, así como por la inobservancia de las órdenes e instrucciones impartidas por la Superintendencia Bancaria." El Superintendente Bancario en ejercicio de las facultades que le otorga el artículo 329 del EOSF para "Asignar y distribuir competencias entre las distintas dependencias cuando ello resulte necesario para el mejor desempeño del servicio público", expidió la Resolución 0009 de enero 4 de 2000 según la cual, las catorce (14) Direcciones Técnicas creadas por el Decreto 2489 antes citado, operan a través de cinco (5) Delegaturas, "dirigidas por Superintendentes Delegados". Así como la Resolución 626 de abril 14 de 2000, por la cual determinó los casos en los cuales los Directores Técnicos son competentes para imponer sanciones, entre ellos, "...por violación a las normas sobre encajes,...". Se entiende, entonces, que de acuerdo con la nueva estructura de la entidad supervisora, la facultad de sancionar a las entidades vigiladas por infracción a las normas legales, que antes estaba radicada en los Intendentes Delegados, se asignó a los Directores Técnicos. Es

decir, que la competencia de éstos, en materia sancionatoria emana directamente de la norma legal. Otra cosa es que para el adecuado cumplimiento de dicha función, se haya previsto en el artículo 1° del Decreto 2489 de 1999, que sea el Superintendente Bancario quien defina los casos en los cuales pueden ejercer dicha función, lo cual corresponde al ejercicio de sus funciones administrativas de asignación y distribución de competencias al interior de la entidad, (art. 329 EOSF). Es decir, que al reestructurarse la Superintendencia Bancaria (hoy Superintendencia Financiera), se originó la supresión de las Intendencias y en su reemplazo, la creación de las Direcciones Técnicas, asignándoseles la facultad de imponer sanciones, razón por la cual el Director Técnico de Intermediación DOS A era el funcionario competente para resolver el recurso de reconsideración, habida cuenta que ya no existía el Intendente de la Delegatura para Intermediación Financiera Dos. De otro lado, con relación a la incompetencia del funcionario que expidió el acto administrativo que impuso la sanción al actor, por falta de publicación de la Resolución 626 de 2000, en la cual se delegó en los Directores Técnicos de Intermediación, la facultad de imponer sanción; esta Sala ya tuvo ocasión de pronunciarse al respecto en sentencias del 3 de abril de 2005, Exp: 14066, C. P. Ligia López Díaz y del 7 de abril de 2005, Exp. 13504.

C. P. Héctor J. Romero Díaz en los siguientes términos:

"Al respecto, se señala que la falta de publicación o la publicación irregular de los actos administrativos, no es causal de nulidad de los mismos, sino un requisito de eficacia y oponibilidad. La publicidad de un acto administrativo no es requisito para su validez, sólo constituye un requisito de eficacia del mismo, éste no será obligatorio para los particulares hasta tanto no se dé a conocer: 2 Tratándose de actos generales, para que sean obligatorios se requiere su publicación en el Diario Oficial o en la gaceta o boletín que en cada entidad se destine para ese fin, de acuerdo con el artículo 43 del Código Contencioso Administrativo y el artículo 119 de la Ley 489 de 1998, con lo cual se da cumplimiento al principio de publicidad. Existen algunos actos generales que se refieren a las labores y organización de las dependencias de la Administración y cuyos destinatarios se encuentran al interior de la entidad que lo expide, por lo que para ellos resultan obligatorios a partir de su expedición, toda vez que conocen el acto administrativo antes que la publicación se realice. En estos casos, a pesar de que los actos no hayan sido publicados, se puede exigir su cumplimiento a la Administración, pues ella misma los expidió y no puede invocar su desconocimiento. Esta decisión constituye un acto administrativo de asignación interna de funciones, dirigido a los funcionarios de la entidad, para quienes tiene carácter vinculante y obligatorio. Se trata de un acto que por su contenido material y concreto, sólo tiene incidencia en el ámbito interno de la Superintendencia y por tanto no requiere de su publicación para que tenga

eficacia y produzca efectos jurídicos. Como se observa, la competencia de los Directores Técnicos para sancionar a las entidades vigiladas emana directamente de la norma legal. Otra cosa es que para el adecuado cumplimiento de dicha función, se haya previsto en el articulo 1° del Decreto ley 2489 de 1999 (Estatuto Orgánico del Sistema Financiero), que sea el Superintendente Bancario, quien defina los casos en los cuales pueden ejercer estas facultades, lo cual corresponde al ejercicio de sus funciones administrativas de asignación y distribución de competencias al interior de la entidad, facultad que ejerció precisamente en la Resolución 0626 de 2000. Lo anterior significa que la falta de publicación de la Resolución 0626 de 2000, no genera la incompetencia del funcionario a quien se le adscribió la función sancionatoria, toda vez que por dirigirse a la Administración resultaba oponible a ésta, aún sin que fuera publicitada y principalmente, porque esta facultad proviene directamente de la ley. De otra parte, la publicación de la Resolución 1374 de 28 de noviembre de 2001, que sustituyó la Resolución 0626 de 2000, no desvirtúa la naturaleza jurídica de acto de delegación de funciones administrativas, luego resulta irrelevante tratándose de definir el punto objeto de controversia. Ahora bien, según el articulo 1° del Decreto 2489 de 1999, las Direcciones Técnicas constituyen dependencias dentro de las Superintendencias Delegadas, y, por tanto, los Superintendentes Delegados son los inmediatos superiores de los Directores Técnicos de la

2 Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia del 7 de febrero de 2002, exp. 2820, M. P. Reinaldo Chavarro Buriticá. respectiva Delegatura, de acuerdo con la Resolución 0009 de 4 de enero de 2000, por la cual el Superintendente Bancario determinó las Direcciones Técnicas inscritas a cada Delegatura. En conclusión, el Superintendente Delegado para Intermediación Financiera Dos, se encontraba legalmente facultado para proferir la Resolución 1622 de 23 de octubre de 2000, que resolvió el recurso de apelación contra la resolución sanción. Fuerza mayor como eximente de responsabilidad Si bien es cierto que la fuerza mayor o caso fortuito constituyen hechos eximentes de responsabilidad, también lo es que atendiendo a su definición legal, para que el mismo tenga cabida, debe apreciarse concretamente, si se cumplen con sus dos elementos esenciales, la imprevisibilidad y la irresistibilidad. En efecto, el artículo 1° de la Ley 95 de 1890 que subrogó el artículo 64 del Código Civil, define la fuerza mayor o caso fortuito, como aquel "imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los autos (sic) de autoridad ejercidos por un funcionario público." Es de esta disposición de la que se extraen los elementos esenciales mencionados anteriormente, la imprevisibilidad y la irresistibilidad. En cuanto al primero, se presenta cuando el suceso escapa a las previsiones normales, que ante la conducta prudente adoptada por el que alega el caso fortuito, era imposible preverlo,

como lo dijo la Corte Suprema de Justicia en sentencia de febrero 27 de 1974: "La misma expresión caso fortuito idiomáticamente expresa un acontecimiento extraño, súbito e inesperado.... Es una cuestión de hecho que el juzgador debe apreciar concretamente en cada situación, tomando como criterio para el efecto, la normalidad o la frecuencia del acontecimiento, o por el contrario, su rareza y perpetuidad." Y en cuanto a la irresistibilidad, como lo dice la misma sentencia, "el hecho... debe ser irresistible. Así como la expresión caso fortuito traduce la requerida imprevisibilidad de su ocurrencia, la fuerza mayor, empleada como sinónimo de aquella en la definición legal, releva esta otra característica que ha de ofrecer tal hecho: al ser fatal, irresistible, incontrastable, hasta el punto de que el obligado no pueda evitar su acaecimiento ni superar sus consecuencias." Pero para que un hecho pueda considerarse como fuerza mayor o caso fortuito, estos dos elementos deben darse concurrentemente, de modo que si falta uno de ellos, ya no se estaría en presencia de una casual de exculpación de responsabilidad. Y también como lo dijo la Sala en sentencia de fecha 27 de mayo de 20043, para que pueda tenerse a un hecho como caso fortuito o fuerza mayor, el juez debe valorar una serie de elementos de juicio, que lo lleven al convencimiento de que tiene en realidad esas 3 Expediente No. 13610. C. P. Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié connotaciones, pues un determinado acontecimiento no puede calificarse indefectiblemente

por sí mismo como fuerza mayor, sino que es indispensable ponderar todas las circunstancias que lo rodearon. Entonces quien alega una fuerza mayor o caso fortuito debe demostrar la concurrencia de estos dos elementos, es decir, que el hecho fue intempestivo, súbito, emergente, esto es, imprevisible, y que fue insuperable, que ante las medidas tomadas fue imposible evitar que el hecho se presentara, esto es, irresistible. Según el recurrente, el hecho que originó la situación de desencaje por las bisemanas del 1° de julio de 1998 al 10 de septiembre de la misma anualidad, corresponden a "las semanas más críticas y caóticas de la historia política monetaria en los últimos lustros, la cual hizo ingobernable el manejo de la liquidez. La especulación en el incremento del dólar, la agresiva política monetaria para defender la política cambiaría, el crecimiento inusitado e imprevisible de las tasas de interés y los efectos de la crisis financiera internacional, constituyen los elementos más protuberantes en cita para comprender la complejidad de la situación, por fuera del alcance de una institución financiera". Si bien es cierto que de acuerdo al informe que rindió el Gerente Técnico del Banco de la República, la crisis económica de los países del sudeste asiático y la moratoria de la deuda externa Rusa, llevaron al Banco de la República a tomar medidas monetarias para enfrentar los efectos de dichas situaciones sobre los mercados emergentes del país, que conllevaron a la defensa de la tasa de cambio y a que las tasas de interés subieran por encima del 70%; también lo es, que los mercados monetario y cambiarlo se estabilizaron paulatinamente, lo

que le permitió a la Junta incrementar la liquidez de la economía y reducir la volatilidad y el nivel de la tasa de interés interbancaria (TIB); lo cual prueba que las circunstancias que rodearon la economía del país para la época de discusión no pueden ser consideradas como el hecho imprevisible que llevó al desencaje de la actora. Tampoco se puede predicar el carácter de irresistible a dicha situación, pues advierte la Sala, que de ser así, los efectos frente a las demás entidades financieras debieron ser igual y no aparece en el proceso probado que aquellas hubieran estado desencajadas a raíz de la crisis financiera que enfrentó el país desde mediados de 1998, por el contrario según el informe del Subdirector de Desarrollo de la Superintendencia Bancaria de Colombia, obrante a folio 295, demuestra que el porcentaje del incumplimiento fue bajo: Corte Bisemana Cumplieron No cumplieron %de (1998) cumplimiento 16 de julio 45 5 90.0 30 de julio 47 2 95.9 13 de agosto 45 3 93.8 27 de agosto 43 4 91.5 10 de septiembre 41 8 83.7 Por otra parte, los créditos de tesorería obtenidos por una cifra superior a medio billón de pesos por la entidad financiera, no pueden ser considerados como una medida tomada para superar la situación económica que aduce como justificación del incumplimiento de las normas de encaje. En tal sentido se pronunció esta Sala en sentencia del 5 de agosto de 1994, C. P. Consuelo Sarria Óleos "...no puede admitirse que el desencaje en que pueda incurrir una entidad

financiera constituye un hecho imprevisible e irresistible porque por una parte, las disponibilidades dinerarias constituyen la materia prima de la actividad financiera y por lo tanto, las entidades del sector financiero diariamente están informadas del comportamiento de tales disponibilidades para determinar si pueden o no realizar las operaciones activas y pasivas y por otra, cada una de las referidas entidades conoce de antemano su obligación legal de mantener los niveles de encaje en orden a establecer unos márgenes de seguridad en la actividad de los intermediarios financieros". Del análisis expuesto concluye la Sala que las circunstancias y los hechos aducidos por la recurrente para probar la fuerza mayor, no corresponden a la naturaleza del hecho que debía probarse, esto es el de la irresistibilidad y el hecho de ser imprevisto; de manera que habrá de negarse la prosperidad del recurso de apelación, confirmándose la sentencia apelada, En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. FALLA

1. REVÓCASE el numeral 1 de la parte resolutiva de la sentencia de 27 de mayo de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. En su lugar, DECLÁRASE no probada la excepción de inepta demanda por indebido agotamiento de la vía gubernativa.

2. CONFÍRMENSE los demás numerales de la parte resolutiva.

Cópiese, notifíquese y comuníquese. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. Esta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. (…).»