SFC - Entidad financiera. Mercado público de valores Concepto No. 2004019824-1. Mayo 5 de 2004 id2004019824

Documento sin título Doctrinas y Conceptos Financieros 2004 Entidad Financiera / Mercado Público de Valores Concepto No. 2004019824-1. Mayo 5 de 2004.

Síntesis: Entidades financieras con participación estatal no pueden otorgar donaciones con cargo a recursos de la empresa. El mercado primario, definición y naturaleza. [§ 047] «(…) consulta sobre la viabilidad de que una fundación reciba dineros públicos a título de donación y con ellos realice operaciones de fondeo, así como si es normal que los dineros públicos se conviertan en dineros privados, y cuál es la entidad encargada de controlar a las fundaciones. De igual manera pregunta si es legal que una empresa industrial y comercial del estado disponga que los dineros que dona, antes de ejecutarse sean manejados a través de su propia mesa de dinero.

Al respecto, proceden los siguientes comentarios:

1. Sea lo primero precisar que, conforme al artículo 121 de la Constitución Política según el cual "ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley", la Superintendencia Bancaria de Colombia en su calidad de entidad pública, únicamente puede realizar aquellas funciones para las cuales ha sido expresamente facultada.

En tal sentido, es preciso destacar que dentro de las facultades legales de la Superintendencia Bancaria de Colombia están las de desarrollar directamente la inspección y vigilancia sobre las entidades que conforman el sector financiero,1 y como autoridad administrativa financiera, dicha inspección y vigilancia tiene por objeto velar porque esas entidades sometidas a nuestro control, de un lado, adecuen su formación, estructuración y funcionamiento a las prescripciones legales que reglamentan la materia, y de

otro, velar porque en desarrollo de las actividades constitutivas de su objeto social, cumplan igualmente con las disposiciones legales reguladoras de la política monetaria crediticia y financiera adoptada por los organismos competentes. Bajo este contexto, no le corresponde a este Organismo emitir conceptos acerca de la actividad que realicen las fundaciones, ni sobre el manejo de sus recursos. No obstante lo anterior, a manera de ilustración proceden los siguientes comentarios: Una fundación es una"(…) persona jurídica dedicada a la beneficencia (…)" 2. Cuyo finalidad es la de buscar una utilidad común, su objeto no es lucrativo, por ende, en caso de existir beneficios económicos no son distribuidos entre sus fundadores sino que los mismos se reinvierten en la causa que motiva la existencia de la fundación. Objetivo este muy distinto al de las instituciones financieras que así presten un servicio público son netamente lucrativas, sus utilidades, salvo algunas excepciones, son distribuidas entre sus accionistas o asociados, y siempre se constituyen bajo la forma de sociedades anónimas o cooperativas. Así mismo, le manifiesto que las fundaciones como instituciones de bien común se constituyen por escritura pública o documento privado en el cual se señala su objeto social, se registran en la Cámara de Comercio con jurisdicción en el domicilio principal. Es por ello que en términos generales la forma en que se desenvuelva la fundación en la vida jurídica, las facultades que tenga para adelantar operaciones (como las de fondeo) deben estar determinadas en los estatutos de la fundación. Por otro lado, la vigilancia de las entidades de utilidad común estarán sujetas a la inspección y vigilancia del Presidente de la República quien podrá delegar en los gobernadores de los departamentos y en el Alcalde

Mayor de Bogotá, de acuerdo con el artículo 211 de la Constitución Política de Colombia, la función de inspección y vigilancia que ejerce sobre las instituciones de utilidad común.3 Es así como el Decreto, 1318 de 1988 en su artículo 1º dispuso "(…) delégase en los gobernadores de los departamentos y en el Alcalde Mayor del Distrito Especial de Bogotá, la función de ejercer inspección y vigilancia sobre las instituciones de utilidad común, domiciliadas en el respectivo departamento y en la ciudad de Bogotá que no estén sometidas al control de otra entidad (...)". SFC - Entidad financiera. Mercado público de valores Concepto No. 2004019824-1. Mayo 5 de 2004 id_2004019824.htm[31/12/23, 12:40:05 p. m.] Documento sin título De conformidad con lo expuesto, son competentes para vigilar e inspeccionar a las fundaciones como entidades de utilidad común los gobernadores del departamento del domicilio de cada una. Por consiguiente, a efectos de absolver las inquietudes de tipo fiscal y financiero expuestas en la comunicación de la referencia deberá dirigirse al Gobernador correspondiente del domicilio de la fundación involucrada.

2. En cuanto a la inquietud formulada en el sentido de que si legalmente puede una empresa industrial y comercial del Estado donar una cierta cantidad de dinero y al mismo tiempo disponer que esos recursos vayan antes de ser gastados de acuerdo al objeto social de la fundación invertidos o negociados en su propia mesa de dinero, me permito manifestarle que según el artículo 85 del régimen legal de las sociedades las empresas industriales y comerciales del Estado son organismos creados por la ley o

autorizados por esta, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial y de gestión económica conforme a las reglas del derecho privado, entre sus características está la de poseer una autonomía administrativa y financiera y un capital independiente constituido con bienes o fondos públicos. Es así como "(…) La autonomía administrativa y financiera de las empresas industriales y comerciales del Estado se ejercerá conforme a los actos que la rigen; en el cumplimiento de sus actividades, se ceñirán a la ley o norma que las creó o autorizó y a sus estatutos internos; no podrán destinar cualquier parte de sus bienes o recursos para fines diferentes de los contemplados en la ley o en sus estatutos internos; además de las actividades o actos allí previstos, podrán desarrollar y ejecutar todos aquellos que sean necesarios para el cumplimiento del objeto asignado (…)". Bajo el anterior entendido, la posibilidad o facultad de una empresa industrial y comercial del Estado independientemente de la actividad económica que desarrolle para realizar donaciones y las condiciones para el manejo financiero de las mismas, está delimitada por las atribuciones conferidas en el decreto, ley o cualquier otra norma de creación y en sus estatutos sociales. Entratándose de una institución financiera con participación del Estado ha conceptuado esta Superintendencia que dada la clase de actividad que desarrolla no le es dable con cargo a los dineros de la empresa otorgar donaciones, ello es posible sólo cuando la donación se lleve a cabo contra las utilidades líquidas de los socios, autorizada por la asamblea general de accionistas. Veamos: "(…) Al respecto sea lo primero recordar que las entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria, en la

medida en que han sido expresamente autorizadas para manejar con exclusividad los recursos captados del público, sólo pueden ejecutar las operaciones que se encuentran taxativamente previstas en la ley, contrario a lo que sucede con la generalidad de sociedades comerciales, las cuales pueden incluir en su objeto social cualquier actividad mercantil lícita que se relacione con los fines de la empresa. En efecto, las entidades financieras sólo pueden realizar aquellas actividades y operaciones que la ley específicamente prevé para cada tipo de institución, sin perjuicio del desarrollo de actividades que, si bien no forman parte del objeto social principal, se relacionan directamente con el mismo por ser complementarias o anexas. En ese orden, para determinar si una entidad financiera tiene capacidad legal parta celebrar un acto jurídico cualquiera, debe confrontarse el tenor de las disposiciones legales que regulen su actividad con el objeto del contrato a ser celebrado, de forma tal que sólo los actos jurídicos que impliquen el desarrollo del objeto social principal de la entidad o que se relacionen con él sería susceptibles de ser ejecutados. Los demás negocios jurídicos no podrían ser contratados porque desbordarían la capacidad del ente social definido en la ley. Bajo este contexto y refiriéndonos en concreto al caso de la donación, figura jurídica regulada en las normas civiles (artículo 1443 y siguientes del Código Civil), procede señalar en términos generales respecto de cualquier sociedad comercial que si dicha actividad (la donación) no se encuentra establecida dentro de su objeto social como operación principal ni conexa, se puede concluir que el ente social respectivo no cuenta con capacidad legal para realizar tal negocio jurídico y, por ende, su representante legal no podría

efectuar donación alguna sin incurrir en extralimitación de funciones. En este sentido la Superintendencia de Sociedades mediante concepto 220-58274 del 23 de septiembre de 1998, manifestó: `si nos ubicamos en una sociedad cualquiera, en la cual la actividad de donación no se encuentre pactada dentro de su actividad social, ni se concluya que tienen una relación directa con la misma, ni que su finalidad apunta al ejercicio de los derechos y al cumplimiento de las obligaciones legal o convencionalmente derivados de la existencia y actividad de la sociedad, es dable concluir, que sencillamente no tiene capacidad para realizarla. En este contexto el represente legal de una sociedad, SFC - Entidad financiera. Mercado público de valores Concepto No. 2004019824-1. Mayo 5 de 2004 id_2004019824.htm[31/12/23, 12:40:05 p. m.] Documento sin título única persona capaz de comprometerla con sus actuaciones, no podría realizar ningún tipo de donación sin incurrir en extralimitación de sus funciones, ni siquiera en cumplimiento de una orden de la junta de socios, pues la ley es clara en determinar, que, de una parte, la capacidad de la sociedad se circunscribe a las actividades previstas en su objeto (art. 99 del Código de Comercio), y de otra, que la representación de la sociedad y la administración de sus bienes y negocios se deben ajustar a las estipulaciones del contrato social'. El anterior pronunciamiento fue precisado en concepto 100-23468 del 23 de marzo de 1999, en el cual luego de señalar que la celebración de donaciones por parte de una sociedad comercial debe examinarse caso a caso y con un criterio restrictivo, según se anota expresamente, como corresponde al carácter

oneroso del contrato social, se manifestó `Dicho criterio restrictivo impondría, en opinión de este Despacho, distinguir las donaciones decididas por la asamblea y las que sean decisión de los administradores. En este último caso, es necesario partir de la base de que los administradores, en cumplimiento de los deberes previstos en la Ley 222 de 1995, deben actuar en interés de la sociedad, teniendo en cuenta el interés de los accionistas, y circunscrito al marco señalado para el objeto en el respecto contrato social; de manera que los administradores sólo podrían decidir la realización de donaciones que se relacionaran directamente con el objeto, con cuyo cumplimiento se consulta el interés de la sociedad cuya administración leal y diligente les ha sido confiada de conformidad con el marco legal y estatutario que circunscribe la capacidad de ésta al desarrollo del mismo. Por fuera de dicho supuesto, la realización de actos gratuitos supone su decisión previa por parte de la asamblea general de accionistas o junta de socios, y una vez hechas las apropiaciones forzosas que ordena la ley, la cuales incluyen la apropiación de la reserva legal y el enjugamiento previo pérdidas, previsiones que se ordenan imperativamente en atención a los acreedores sociales, cuyos intereses deben ser protegidos en la forma y medida prevista en la ley antes de renunciar lícita y plausiblemente al reparto y percepción de un dividendo para preferir la destinación parcial o total de utilidades repartibles a las causas de beneficencia objeto de la reserva ocasional en cuestión'. De lo hasta aquí expuesto puede concluirse que por regla general a una sociedad comercial no le está

permitido realizar donaciones, tema éste que debe ser examinado, como lo ha anotado la Superintendencia de Sociedades, en forma restrictiva por el carácter oneroso del contrato social. Lo anterior, claro esta, debe entenderse sin perjuicio de que la asamblea general de accionistas como máximo órgano social determine, con cargo a las utilidades líquidas repartibles, efectuar donaciones una vez enjugadas las pérdidas que hubiere y se hayan realizado las apropiaciones forzosas. "(…) Esta conclusión armoniza plenamente con lo que se ha venido exponiendo, sencillamente porque en el supuesto anotado quien realiza la donación no es la sociedad comercial sino los socios disponiendo libremente de sus utilidades, por supuesto, en un legítimo desarrollo de sus derechos de propiedad. Así las cosas, si como lo ha quedado expuesto por regla general a una sociedad comercial no le está permitido disponer gratuitamente de sus bienes o activos sociales, como por ejemplo efectuando donaciones, se insiste, por tratarse de una operación que no esta contemplada dentro de su objeto social, con mayor razón una entidad financiera que capta recursos del público por los cuales debe responder no le es legalmente posible efectuar donaciones, pues no debe perderse de vista que en estas instituciones el interés primordial a proteger es el de los ahorradores, pasivo externo excluido de una eventual masa de liquidación y que es prioritario frente al pasivo interno a favor de los socios, pasivo externo para cuya atención se endereza el régimen legal de la integración y conservación del patrimonio social, el cual incluye el régimen de apropiación y reparto de utilidades y que a través de los límites a la capacidad de la sociedad

restringe la destinación del mismo al desarrollo del objeto social. La anterior es la elemental razón por la cual la jurisprudencia reiteradamente ha sostenido que en la actividad de las entidades financieras está comprometido el interés público y de ahí que se las haya sometido a lo que la doctrina ha denominado `los estatutos excepcionales', que no son nada distinto de lo anotado al inicio de estos comentarios, esto es, que las entidades financieras solo pueden realizar aquellas operaciones expresamente contempladas en su objeto social (...)".4

3. Por último, en cuanto a su inquietud respecto del mercado primario, cabe anotar que se habla de mercado primario para referirse a la colocación de títulos que se emiten o salen por primera vez al mercado. A éste recurren las empresas y los inversionistas, para obtener recursos y para realizar sus inversiones, respectivamente5. En otros términos, una empresa decide efectuar una emisión de títulos valor, y ofrecerlos al mercado, ese mercado inicial es lo que se conoce como mercado primario, el comprador adquiere el título directamente del emisor y no de una tercera persona, por ende sirve para vender y comprar títulos y dotar de liquidez a la empresa emisora de los títulos.» SFC - Entidad financiera. Mercado público de valores Concepto No. 2004019824-1. Mayo 5 de 2004 id_2004019824.htm[31/12/23, 12:40:05 p. m.] Documento sin título 1 De conformidad con lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 325 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero le compete a la Superintendencia Bancaria controlar, vigilar e inspeccionar las siguientes entidades: a) Establecimientos bancarios, corporaciones financieras, corporaciones de ahorro y vivienda, compañías de

financiamiento comercial, sociedades fiduciarias, almacenes generales de depósito, organismos cooperativos de grado superior de carácter financiero, sociedades administradoras de fondos de pensiones y de cesantía, sociedades administradoras de fondos de pensiones, cajas, fondos o entidades de seguridad social administradoras de régimen solidario de prima medio a con prestación definida, entidades descentralizadas de los entes territoriales cuyo objeto sea la financiación de las actividades previstas en el numeral 2 del artículo 268 del presente Estatuto autorizadas específicamente por la Financiera de Desarrollo Territorial S.A. - Findeter, compañías de seguros, cooperativas de seguros, sociedades de reaseguro, sociedades de capitalización, sociedades son ánimo de lucro que puedan asumir los riesgos derivados de la enfermedad profesional y del accidente de trabajo, corredores de seguros y de reaseguros y agencias colocadoras de seguros; b) Oficinas de representación de organismos financieros y de reaseguradores del exterior; c) El Banco de la República; d) El Fondo de Garantías de Instituciones Financieras; e) El Fondo Nacional de Garantías S.A. f) El Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo FONADE, y g) Las casas de cambio y h) Las demás personas naturales y jurídicas respecto de las cuales la ley le atribuye funciones de inspección y vigilancia permanente. 2 Diccionario Esencial, Real Academia Española, editorial ESPASA, enero de 2001. 3 Decreto 054 de 1974 y Ley 22 de 1987 citada en el Código Civil de LEGIS, p. 2253 4 Concepto 2003045868-1 del 4 de noviembre de 2003, expedido por la Superintendencia Bancaria.

5 El mercado público de valores, su alternativa de inversión, Superintendencia de Valores. Sobre el mercado público de valores puede consultar la página Web de la Superintendencia de Valores www.supervalores.gov.co. z SFC - Entidad financiera. Mercado público de valores Concepto No. 2004019824-1. Mayo 5 de 2004 id_2004019824.htm[31/12/23, 12:40:05 p. m.]