SFC - Entidades territoriales. Garantías admisibles. Régimen de endeudamiento territorial Concepto Nº 98013831-4. Mayo 21 de 1998. id98013831

ENTIDADES TERRITORIALES, GARANTÍAS ADMISIBLES. RÉGIMEN DE ENDEUDAMIENTO TERRITORIAL Concepto Nº 98013831-4. Mayo 21 de 1998.

SÍNTESIS: Alcance de la expresión. Derogatoria de normas sobre endeudamiento territorial. [§0118] EXTRACTOS.-«(…) régimen de endeudamiento territorial teniendo en cuenta el marco legal de la Ley 358 de 1997 y el Decreto 2187 del mismo año. (…). (…) ¿Debe entenderse que respecto de las disposiciones del numeral 1.1 del capítulo segundo del título II de la circular básica jurídica ha tenido lugar el fenómeno del decaimiento al haber sido derogadas las disposiciones que expresamente reglamentaba?

(…). Es preciso señalar, en primer término, que con anterioridad a la fecha de su consulta, el numeral 1.1 del capítulo segundo del título segundo de la circular básica jurídica fue modificado por la Circular Externa 20 de 9 de marzo de 1998, que rige a partir de la fecha de su publicación, el 16 de marzo de 19981, adecuando las instrucciones a las previsiones del Decreto 2187 de 1997. Como la consulta se refiere al contenido de ese numeral antes de la citada modificación, el análisis que enseguida se hace se circunscribe al período que suscitaba la problemática planteada, esto es, desde la vigencia del Decreto 2187 de 1997 hasta la vigencia de la Circular Externa 20. El artículo 4° del Decreto 2187 de 1997, que entró en vigencia a partir de su publicación, el 8 de septiembre, en efecto derogó expresamente, entre otros, el Decreto

1156 de 1995. Respecto de la derogación expresa de las leyes, prevista en el artículo 71 del Código Civil, ha dicho la Corte Suprema de Justicia que se da "cuando la nueva ley suprime formalmente la anterior2. Esto es, la 1ey derogada desaparece del ordenamiento jurídico vigente a partir de su derogación lo que, salvó expresa disposición, opera a partir de la fecha en que empieza a regir la que la deroga. En esas condiciones, para el caso en análisis, el Decreto 1156 de 1995 fue suprimido del ordenamiento jurídico vigente a partir de la fecha en que entró a regir el Decreto 2187 de 1997. Determinado ello, procede analizar si operó el fenómeno del decaimiento respecto de 1 Boletín del Ministerio de Hacienda y Crédito Público No. 379. 2 Casación Civil, sentencia de marzo 2 de 1984, en Código Civil y Legislación Complementaria. Legis Editores S.A. § 0303. la mencionada disposición de la circular básica jurídica. En torno al decaimiento del acto administrativo el Consejo de Estado ha dicho que se produce "cuando las disposiciones legales o reglamentarias que le sirven de sustento desaparecen, por alguna razón, del escenario jurídico·3. Tal figura se consagra en nuestra legislación positiva en el artículo 66 del Decreto 01 de 1984, norma que prevé que los actos administrativos serán obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción en lo contencioso administrativo "pero perderán su fuerza ejecutoria en los siguientes casos: (…) 2. Cuando desaparezcan

sus fundamentos de hecho o de derecho (…)". Opera entonces dicho fenómeno al desaparecer del ordenamiento jurídico las normas sobre las que el acto se fundaba. Al declarar exequible el citado artículo 66, la Corte Constitucional señaló que "(…) el citado precepto consagra por una parte la obligatoriedad de los actos administrativos como regla general "salvo norma expresa en contrario", y como excepciones la pérdida de fuerza ejecutoria por suspensión provisional, por desaparición de sus fundamentos de hecho o de derecho, eventos denominados por la jurisprudencia y la doctrina, el decaimiento del acto administrativo (…)4 Esa pérdida de fuerza ejecutoria se concreta en la pérdida por el órgano estatal de la facultad de disponer la realización o cumplimiento del acto sin intervención judicial, en los términos de los artículos 64 y 65 del Decreto 01 de 1984, y a la posibilidad correlativa para el administrado de alegarla para oponerse a la ejecución de aquél (art. 67. ibídem). En esos términos, frente al caso en consulta. se tiene que el numeral 1.1 citado de la circular básica jurídica invocaba como fundamento el artículo 1° del Decreto 1156 de 1995, en concordancia con lo previsto en el literal d) del artículo 4° del Decreto 2360 de 1993 y el Decreto 1156 fue expresamente derogado, no así el 2360. En consecuencia, debe considerarse que operó el decaimiento del acto sólo en lo que se fundaba en el Decreto 1156. (…).. (…) derogado un régimen jurídico, el supuesto de hecho que regulaba queda

sometido al nuevo régimen derivado del acto derogatorio. Y perdida la fuerza ejecutoria, la administración no puede imponer la ejecución del acto decaído. Debe precisarse, en cuanto a lo primero, que la derogatoria expresa de una norma hecha por el Congreso no implica, de suyo, revivir un régimen anterior que haya sido derogado. Prevé al respecto el artículo 14 de la Ley 153 de 1887 que "una ley derogada no revivirá por las solas referencias que a ella se hagan ni por haber sido abolida la ley que la derogó. Una disposición derogada sólo recobrará su fuerza en la forma en que aparezca reproducida en una ley nueva". En ese sentido expresó el Consejo de Estado 3 Sentencia de 23 de febrero de 1990, en El Acto Administrativo Según la Jurisprudencia, Gustavo Penagos. Ediciones Librería del Profesional, Tomo III, Bogotá, 1993, pág. 172. 4 Sala Plena. Sentencia C-069 de 23 de febrero de 1995, M.P. Hernando Herrera Vergara, en Código Contencioso Administrativo y Legislación Complementaria, Legis Editores S.A . § 0601. que "La derogatoria hecha por el Congreso no revive las normas anteriores, a menos de una reproducción completa de ellas5. Para el caso específico, el Decreto 2360 de 1993 contiene un régimen general sobre cupos individuales de endeudamiento y límites de concentración de riesgos, regulándose en el primer aspecto las garantías admisibles (arts. 3° y 4°). El Decreto 1156 de 1995, a su turno reglamentó a aquél en lo atinente a las garantías admisibles de que trata el

artículo 4° (arts. 1° a 3°), pero sólo en lo que se refiere a entidades territoriales y sus descentralizadas, disponiendo además sobre ponderación de los mismos (art. 4°), sin que en todo caso, por su mismo carácter reglamentario de un sector, derogara al primero ni expresa ni tácitamente. Por lo mismo, tratándose de las garantías admisibles, y específicamente de las relativas a créditos a entidades territoriales y sus descentralizadas, derogado el Decreto 1156 de 1995, el régimen que continúa vigente es el del Decreto 2360 de 1993, que no se afecta por tal derogatoria ni ha sido derogado, con las disposiciones que lo modifiquen o adicionen, como los artículos 11 de la Ley 358 de 1997 y 3° del Decreto 2187 del mismo año. En lo que toca a la circular básica jurídica, como ya se dijo, rige con las modificaciones señaladas en la Circular Externa 20 de 1998. Para el caso en consulta, entonces, la constitución de garantías admisibles es obligatoria en los términos señalados en ese régimen. Y al respecto prevé el artículo 3° del Decreto 2360 de 1993 que las garantías o seguridades que cumplan las condiciones allí señaladas "se considerarán garantías o seguridades admisibles para garantizar obligaciones que en conjunto excedan del diez por ciento (10%) del patrimonio técnico (…)" lo que determina que, en efecto, el concepto de garantía admisible se refiere de manera específica a las obligaciones que en conjunto excedan del 10% del patrimonio técnico del establecimiento de crédito. Se precisa, por último, que el artículo 3° del Decreto 2187 de 1997 determinó que,

para los efectos previstos en el artículo 4° del Decreto 2360 de 1993, las garantías otorgadas por las entidades en análisis "se evaluarán de acuerdo con los criterios definidos en el artículo 3° del mismo", garantías que además se someten a las limitaciones establecidas en el artículo 11 de la Ley 358 de 1997. Tales previsiones han sido desarrolladas en la Circular Externa 20 ya mencionada. (…). Prevén los incisos 3° y 4° del artículo 71 del Código Civil que la derogación de las leyes es tácita "cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior" y que "la derogación de una ley puede ser total o parcial". Precisa el artículo 72 ibídem que "la derogación tácita deja vigente en las leyes anteriores, aunque versen sobre la misma materia, todo aquello que no pugna con las disposiciones de la nueva ley". A su vez, el artículo 3° de la Ley 153 de 1887 dispone que se estima insubsistente una disposición legal "por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, o 5 Sala de Negocios Generales, C.P. Guillermo González Charry. Concepto de 17 de noviembre de 1958. en Código Civil y Legislación Complementaria, Legis Editores S.A., § 0309. por existir una ley nueva que regule íntegramente la materia a que la anterior disposición se refería". Se consagran así legalmente tres modalidades de derogación: expresa, tácita y orgánica. Respecto de las dos últimas, ha señalado la Corte Suprema de Justicia: "La derogación tácita encuentra su fundamento o razón de ser en que,

existiendo dos leyes contradictorias de diversas épocas, tiene que entenderse que la segunda ha sido dictada por el legislador con el propósito de modificar o corregir la primera; y el de la orgánica, en que si el legislador ha redisciplinado toda la materia regulada por una norma precedente, forzoso es suponer que ha partido de otros principios directrices, los cuales, en sus variadas y posibles aplicaciones, podrían llevar a consecuencias diversas y aun opuestas a las que se pretenden si se introdujera un precepto de la ley antigua, aunque no fuere incompatible con las normas de la ley nueva. La derogación orgánica, que para no pocos autores no pasa de ser una faz de la derogatoria tácita, sólo se da es verdad cuando la nueva ley "regule íntegramente la materia" que la anterior normación positiva disciplinaba. Empero, el determinar si una materia está o no enteramente regulada por la ley posterior, depende, no tanto del mayor o menor número de disposiciones que contenga en relación con la antigua, sino de la intención revelada por el legislador de abarcar con la nueva disposición o disposiciones toda una materia, aunque en realidad no haya incompatibilidad alguna entre éstas y las de la ley anterior"6. La derogación tácita, por tanto, se deriva de la contradicción normativa entre las leyes en examen, al paso que la orgánica de la nueva regulación integral y manifiesta de una materia, aunque no haya incompatibilidad entre las disposiciones. Para el caso en consulta, la Ley 358 de 1997 no deroga de manera expresa las normas en cuestión; en su artículo 18, sin embargo, deroga "las disposiciones que le sean

contrarias". Debe examinarse entonces si existe contradicción normativa entre los artículos aludidos y la Ley 358 o si ésta contiene una regulación integral de materia. El inciso 6° del parágrafo 2° del artículo 41 de la Ley 80 de 1993 estableció que, salvo lo en ella previsto, las operaciones de crédito público interno de las entidades territoriales y sus descentralizadas "se regularán por las disposiciones contenidas en los decretos 1222 y 1333 de 1986". Y los artículos 225 y 284 de esos decretos establecían, en su orden para los ámbitos departamental y municipal, que las entidades territoriales y sus descentralizadas "no podrán celebrar ninguna operación de crédito interno cuando el servicio total de la deuda pública respectiva represente en la correspondiente vigencia fiscal una suma superior al treinta por ciento (30%) de sus rentas ordinarias incluyendo el nuevo empréstito", previéndose algunas rentas como no ordinarias para los efectos de esos artículos. 6 Corte Suprema de Justicia. Sentencia de marzo 28 de 1984 citada. Ante eso, es preciso destacar que la Ley 358 de 1997 tiene su origen en el artículo 364 de la Constitución Política de 1991, al cual regula, norma constitucional posterior a los citados artículos 225 y 284 y que de manera expresa aborda el endeudamiento de la Nación y de las entidades territoriales determinando que "no podrá exceder su capacidad de pago". En esos términos. el constituyente reconoció capacidad a la Nación y a las entidades territoriales para recurrir al endeudamiento, haciéndola depender sólo

de la capacidad de pago, sobre la razón jurídico-económica de que si una entidad puede pagar puede comprometerse, si bien tal disposición estaba sujeta a la regulación que de la misma hiciera la ley. Y por no ser posible la aplicación de ley incompatible con la Constitución, conforme a lo dispuesto en el artículo 4° de ésta, para el caso del endeudamiento territorial cualquier norma que haga depender la capacidad de endeudamiento de factor distinto a la capacidad de pago contraría a aquélla. Regulada la disposición del artículo 364 de la Constitución por la Ley 358, tal disposición adquiere plena aplicabilidad en los términos de ésta, y deroga "las disposiciones que le sean contrarias". Esta ley define lo que es capacidad de pago y establece las bases para presumirla y determinarla. Precisamente la definición de capacidad de pago se relaciona de manera directa con la posibilidad del pago cumplido del servicio de la deuda, pues. conforme al inciso 2° del artículo 1° de aquélla, se entiende por tal "el flujo mínimo de ahorro operacional que permite efectuar cumplidamente el servicio de la deuda en todos los años, dejando un remanente para financiar inversiones" (negrillas nuestras), a más de que la presunción de pago a que se refiere el artículo 4° contempla entre sus bases el monto de "los intereses de la deuda al momento de celebrar una nueva operación de crédito" y su otro fundamento, el ahorro operacional, se deduce de los ingresos de la entidad. Así las cosas, el límite a la capacidad de endeudamiento previsto en los artículos 225 y 284 citados, uno de cuyos fundamentos es la garantía del pago oportuno del servicio

de la deuda, teniendo en cuenta sus rentas ordinarias, es incompatible con el nuevo régimen contenido en el artículo 364 de la Constitución y la Ley 358, que así mismo busca garantizar el cumplido pago del servicio de la deuda en todos los años. Una vez acreditada la capacidad de pago de la entidad por los instrumentos señalados en la ley, puede conforme a ésta asumir compromisos: por tanto, ninguna razón jurídica asiste a pretender aplicar los mencionados artículos 225 y 284 en orden a garantizar lo que ya ha sido garantizado con la capacidad de pago acreditada: el cumplimiento oportuno del servicio de la deuda. Por las razones anotadas, los citados artículos 225 y 284 han sido, a nuestro juicio, derogados tácitamente por la Ley 358 de 1997. En consecuencia, para los efectos de la consulta, no son exigibles certificaciones sobre el cumplimiento de las disposiciones de esos artículos, sin perjuicio del cumplimiento de los demás requisitos exigidos por los decretos 1222 y 1333 de 1986. No obstante, no sobra recordar que, dentro de la libertad contractual, los bancos pueden incorporar en sus reglamentos internos y sus manuales de crédito requisitos o exigencias encaminadas a reducir el riesgo de sus préstamos, por lo cual no sería ajeno a derecho que, en ejercicio de esa libertad contractual y armonizando con la nueva reglamentación lo que disponían los artículos mencionados establecimiento mantuviera exigencias internas especiales. 4. ¿Los créditos otorgados, sin previa autorización del Ministerio de Hacienda, a

entidades territoriales cuyos intereses de la deuda al momento de celebrar la operación sean superiores al 60% del ahorro operacional, o cuya relación saldo de la deuda sobre ingresos corrientes supere el 80%, deben ponderar por el 100% o por el /30%? En ese punto, lo primero a destacar es que el régimen del límite a la capacidad de endeudamiento de la Nación y de las entidades territoriales, fundado en la capacidad de pago, busca garantizar que las entidades puedan cumplir satisfactoria y oportunamente con las obligaciones asumidas y, aun, que dicha carga no agote la posibilidad de inversión, pues, conforme al citado inciso 2° del artículo 10 de la Ley 358, la capacidad de pago debe permitir el efectuar cumplidamente el servicio de la deuda "dejando un remanente para financiar inversiones". Para esos fines, las autorizaciones para endeudamiento previstas en la Ley 358, y reglamentadas en el Decreto 696 de 1998, artículos 7|, 8° y 9° se orientan a garantizar administrativamente el control sobre el cumplimiento de la existencia, deducida a través de la metodología allí prevista, de la capacidad de pago de la entidad territorial, necesaria para hacer viable su endeudamiento. La ponderación de los créditos, en cambio, tiene que ver con la seguridad en la operación para el establecimiento de crédito que realiza aquella, en este caso considerando la situación de la entidad territorial. Es importante hacer esa distinción, en tanto por lo mismo la ponderación del crédito no se subordina al evento de la autorización, de tal suerte que la falta de ésta, respecto de créditos anteriores o posteriores a la Ley 358, no determina a aquélla.

Hechas esas precisiones, y para efecto de lo consultado, el inciso 3° del artículo 1 ° del Decreto 2187 de 1997 prevé: "Los créditos concedidos a las entidades mencionadas en el artículo 6° de la Ley 358, computarán por un ciento treinta por ciento (130%) de su valor, siempre y cuando la operación haya sido autorizada por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y la entidad se encuentre cumpliendo con los compromisos adquiridos en el plan de desempeño. Esta misma ponderación se aplicará a los créditos concedidos a las entidades a que hace referencia el artículo 15 de la misma ley...' (negrillas nuestras). Por su parte, el artículo 6° de la Ley 358 prevé: "ninguna entidad territorial podrá, sin autorización del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, contratar nuevas operaciones de crédito público cuando su relación intereses/ahorro operacional supere el 60% o su relación saldo de la deuda/ingresos corrientes supere el 80%... “(negrillas nuestras). Analizados en conjunto esos dos artículos, se tiene que establecen una prohibición de endeudamiento sin previa autorización del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en los eventos allí señalados. Teniendo en cuenta la finalidad antes mencionada de la autorización, y la obligación del establecimiento de crédito de exigirla conforme al artículo 7° del Decreto 696 de 1998, la no existencia de la misma, sea porque se trate de operación anterior a la Ley 358 o porque simplemente se pretermitió, incide en la evaluación de la seguridad de la operación para el establecimiento de crédito, por lo cual, atendida la finalidad de la ponderación, sería un contrasentido jurídico que aquél

pudiera ponderarla con porcentaje inferior a la que corresponde a la que sí cuenta con la autorización. Por otra parte. con anterioridad al régimen en estudio precisamente eran aplicables los artículos 225 y 284 de los decretos 1222 y 1333 de 1986 que impedían la celebración de operaciones de crédito público interno cuando el servicio total de la deuda pública representara en la correspondiente vigencia fiscal "una suma superior al treinta por ciento (30%) de sus rentas ordinarias incluyendo el nuevo empréstito", restricción que, sólo para los municipios, se flexibilizó con el artículo 25 de la Ley 185 de 1995, pero con autorizaciones previas al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, de modo que la operación sin autorización resulta hipotética. Asimismo en materia de ponderación el régimen anterior, contenido en el Decreto 1156 de 1995, la fijaba para los créditos en estudio en el 150%. Derogado expresamente ese decreto por el 2187 de 1997, éste constituye de manera general el régimen aplicable en esa materia. Por lo mismo, y atendidas las precisiones antecedentes, la expresión "siempre y cuando" del inciso 3° del artículo 10 antes transcrito debe entenderse relacionado a la operación misma, esto es, a que pueda ser concedido el crédito (siempre y cuando la operación haya sido autorizada por el ministerio y la entidad se encuentre cumpliendo con los compromisos adquiridos en el plan de desempeño) y no como sujeción del monto de ponderación, el cual, medie o no autorización, es decir, se hayan o no cumplido los requisitos exigibles, es del 130%, porque se relaciona es con el riesgo en la operación».