SFC - Fiducia en garantía. Bienes fideicomitidos gravados con hipoteca CSJ. Sala de Casación Civil. M. P. Jaime Alberto Arr id00579-01

FIDUCIA EN GARANTÍA, BIENES FIDEICOMETIDOS GRAVADOS CON HIPOTECA Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. M. P. Jaime Alberto Arrubla Paucar. Sentencia del 15 de julio de 2008. Referencia 00579-01.

Síntesis: La constitución de la fiducia en garantía ningún perjuicio le reporta a la sociedad demandante, en la calidad que aduce porque la transferencia del derecho de dominio, con la hipoteca, al patrimonio autónomo, no mengua la garantía real ante una eventual realización de los bienes para cumplir el fin que se propuso el fideicomitente. Si el fiduciario, en efecto, no atiende preferentemente esas obligaciones, el gravamen sigue vigente y el nuevo adquirente puede verse compelido a que sea perseguido por el acreedor hipotecario. La existencia del fideicomiso, por lo tanto, no es óbice, al menos en el caso concreto, para que los bienes comprometidos puedan ser cautelados con fundamento en la hipoteca, inclusive en la hipótesis de que el acreedor hipotecario sea también beneficiario del fideicomiso, porque el gravamen, por lo dicho, pervive, inclusive, frente al patrimonio autónomo. Desde luego que mientras subsista el negocio fiduciario, la demanda con garantía real debe dirigirse contra el “actual propietario” de los bienes fideicometidos, a su vez gravados con hipoteca, en el sub judice, contra el patrimonio autónomo, por intermedio de su vocero, quien es el que lleva su personería (artículo 1234-4 del Código de Comercio).

«(…) CONSIDERACIONES 1.- En el cargo primero, como se observa, la sociedad recurrente insiste en que el negocio

fiduciario atacado se llevó a cabo entre la deudora constituyente y la sociedad fiduciaria, con el fin de defraudar sus acreencias. Al declararse, empero, fundada la excepción de prescripción de la acción pauliana, que es lo combatido, en definitiva, en el contexto de la casación, esto supone la concurrencia de las circunstancias fraudulentas, porque para hablar de ese modo extintivo, bien se sabe, es regla de principio, debe estarse en presencia de una acción o un derecho, dado que es impensable prescribir algo que no existe. Por esto, antes de estudiar un medio exceptivo contra lo pretendido por el demandante, primero debe preguntarse si a éste le asiste la razón. Cuando esa cuestión es respondida negativamente, dice la Corte, la “absolución del demandado se impone; pero cuando se halle que la acción existe y que le asiste al actor, entonces sí es procedente estudiar si hay excepciones que la emboten, enerven o infirmen”1. 2.- En el caso, pese a que el juzgado consideró que el fraude pauliano no aparecía demostrado, igualmente concluyó que la excepción de prescripción de dicha acción se abría paso. El Tribunal, con todo, sin desvirtuar aquello, dijo que limitaba su decisión a esto último, argumentando que era lo único que desfavorecía a la demandante, cuando esto no era cierto, de donde se sigue que el mentado medio exceptivo se analizó sin que previamente se hubiere estudiado si la acción existía. La decisión, entonces, que reclaman los cargos propuestos, impone, por lógica, estudiar, ante

todo, las circunstancias fraudulentas, porque únicamente en la medida que resulten estructuradas, se habilitaría el análisis de la excepción de prescripción. En otras palabras, 1 Sentencia 109 de 11 de junio de 2001, Exp. 6343, reiterando XLVI-623 y XCI-830. como el citado medio de defensa es simplemente subsidiario, pues no se concebiría con vida si la acción o el derecho reclamado no ha nacido, la trascendencia de la acusación se supedita a que el fraude pauliano haya ocurrido. 3.- La fiducia mercantil la define el artículo 1226 del Código de Comercio, como un “negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario”. La anterior definición pone de presente que la transferencia de la propiedad de los bienes al patrimonio autónomo, se sujeta a los fines establecidos por el constituyente. De ahí que dependiendo del radio de acción señalado en el negocio fiduciario, esa figura jurídica se instituyó en el entendido que “bajo ciertas condiciones y limitaciones” podrá recuperar la titularidad el fiduciante, pues en su “patrimonio pueden considerarse, en ocasiones, los bienes fideicomitidos, los cuales, inclusive, pueden regresar” a su haber2. Esa finalidad, precisamente, determina que el negocio fiduciario pueda servir a múltiples propósitos, entre ellos, a garantizar el cumplimiento de una prestación. Por esto, mediante el

contrato de fiducia de garantía se transfieren uno o más bienes, muebles o inmuebles, para que en el eventual incumplimiento de una obligación a cargo del constituyente o de un tercero, la fiduciaria proceda a vender y a entregar el producto de la misma a los respectivos acreedores designados, hasta concurrencia de sus créditos, quienes a la sazón serían los beneficiarios de la constitución del fideicomiso. En esa especie de contrato, entonces, el deudor, al celebrar el negocio fiduciario, prevé un mecanismo para solucionar voluntariamente una obligación en el caso de que no la satisfaga oportunamente, encargando de ello a un tercero llamado fiduciario. Si los bienes comprometidos, por lo tanto, se encuentran afectados a esa finalidad, esto explica la razón por la cual la propiedad, radicada en el patrimonio autónomo, eventualmente puede regresar al haber del fiduciante, de ahí que el legislador fue cuidadoso al establecer que “Será ineficaz toda estipulación que disponga que el fiduciario adquirirá definitivamente por causa del negocio fiduciario, el dominio de los bienes fideicomitidos” (artículo 1244 del Código de Comercio). De manera que como en la fiducia de garantía existe el firme propósito de pago por parte del deudor, quien a la par con el fiduciario, han acordado y establecido mecanismos para realizar los bienes fideicometidos, con miras a cancelar deudas insatisfechas, la Corte tiene explicado que esto constituye un acto de buena fe, en su vertiente objetiva, pues es una “clara muestra de diligencia, lealtad, corrección y previsión negociales”3. Por esto, allí mismo se señaló que

en la venta de bienes del deudor, así estén gravados con hipoteca, se agrega, a través de un intermediario para obtener liquidez y honrar sus obligaciones dinerarias, no puede “indefectiblemente edificarse sospecha, o partirse de un mácula o de una actitud oprobiosa o abusiva”. 4.- En el caso, el patrimonio autónomo se constituyó, entre otras finalidades, para garantizar y pagar las obligaciones de la constituyente y de los terceros que ésta determinara. En la cláusula segunda, parágrafo segundo, la fideicomitente se obligó a cancelar la hipoteca que se menciona en la demanda, previamente a la expedición de cualquier certificado de garantía, o 2 Comisión Redactora del Proyecto de Código de Comercio de 1958. Ministerio de Justicia. Tomo II. Pág. 291. 3 Sentencia 013 de 14 de febrero de 2006, expediente 1000-01. en su defecto, el primero que se emitiera tenía que dirigirse a “respaldar los créditos otorgados para cancelar dicho gravamen”. 4.1.- Frente a lo anterior, lo primero que se advierte es que la sociedad demandante, de cara al negocio fiduciario, no tiene la calidad de acreedora marginada, para subsumirla en la hipótesis del fraude prevista en el artículo 1238 del Código de Comercio, porque atendiendo la condición que aduce, cesionaria de la hipoteca, lo que se observa es que, precisamente, ostenta la calidad de beneficiaria determinada, circunstancia que por sí elimina cualquier contubernio en su contra, pues, se repite, en el evento de que la deudora no pagara la obligación respaldada

con el gravamen, ante todo, el primer certificado de garantía que expidiera la sociedad fiduciaria tenía que enderezarse a ese fin específico. 4.2.- En todo caso, la constitución de la fiducia de garantía, ningún perjuicio le reporta a la sociedad demandante, en la calidad que aduce, porque la transferencia del derecho de dominio, con la hipoteca, al patrimonio autónomo, no mengua la garantía real ante una eventual realización de los bienes para cumplir el fin que se propuso el fideicomitente. Si el fiduciario, en efecto, no atiende preferentemente esas obligaciones, el gravamen sigue vigente y el nuevo adquirente puede verse compelido a que sea perseguido por el acreedor hipotecario. La existencia del fideicomiso, por lo tanto, no es óbice, al menos en el caso concreto, para que los bienes comprometidos puedan ser cautelados con fundamento en la hipoteca, inclusive en la hipótesis de que el acreedor hipotecario sea también beneficiario del fideicomiso, porque el gravamen, por lo dicho, pervive, inclusive, frente al patrimonio autónomo. Desde luego que mientras subsista el negocio fiduciario, la demanda con garantía real debe dirigirse contra el “actual propietario” de los bienes fideicometidos, a su vez gravados con hipoteca (artículo 554 del Código de Procedimiento Civil), en el sub judice, contra el patrimonio autónomo, por intermedio de su vocero, quien es el que lleva su personería (artículo 1234-4 del Código de Comercio). 5.- Así las cosas, los cargos que se resuelven resultan intrascendentes y esto justifica que se

estudien a la vez, porque si no hay lugar para hablar de circunstancias fraudulentas, esto excluye el tema de la prescripción extintiva, inclusive lo relativo a su suspensión o interrupción, porque como se dejó explicado, no se puede extinguir, por ningún modo, una acción o un derecho que no existe o que no se ha demostrado. Desde luego que en el eventual caso de haberse incurrido en los errores denunciados, la Corte, en sede de instancia, no podía soslayar el estudio realizado, porque para el juzgado también fue claro que el fraude pauliano no se había acreditado. 6.- En todo caso, el sentenciador jamás dijo que el artículo 2491 del Código Civil, lo aplicaba por interpretación analógica. Todo lo contrario, al entender que se trataba de las circunstancias fraudulentas previstas en el artículo 1238 del Código de Comercio, como así, inclusive, se sostiene en el cargo primero, lo que hizo fue aplicar dicha norma en forma principal y directa, de conformidad con el artículo 822 del Código de Comercio, según el cual los “principios que gobiernan la formación de los actos o contratos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse serán aplicables a las obligaciones y negocios jurídicos mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa”. Por supuesto que como no existe ninguna disposición legal que impida u ordene obrar de otro modo, debe seguirse que, en materia comercial, las acciones concedidas contra el negocio fiduciario fraudulento, prescriben en un año, como así lo entendió el Tribunal. De otra parte, no se puede confundir los hechos que afectan la prescripción de las obligaciones garantizadas

con hipoteca, cuestión totalmente ajena al presente proceso, con las circunstancias que harían nugatoria la prescripción del fraude pauliano. 7.- En ese orden de ideas, ninguno de los cargos se abre paso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, no casa la sentencia de 25 de abril de 2007, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, Sala CivilFamilia de Descongestión, en el proceso ordinario de (…). contra la sociedad (…) y (…). Las costas del recurso corren a cargo de la demandante recurrente. Tásense. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen para lo pertinente. (…).»